Sentencia SOCIAL Nº 3435/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2421/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2421/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002421/2019
Ilmos/as. Sres/as:
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003435/2020
En el recurso de suplicación 002421/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 9/05/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000088/2018, seguidos sobre DETERMINACIÓN DE
CONTINGENCIA, a instancia de Marcelina asistido por la Letrada Dª Maria Dolores Jimenez Muñoz, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL asistido por la Letrada Dª Tihana
Radmanovic Radmanovic, BANCO DE SABADELL SA asistido por la Letrada Dª Sara Lujan Lujan y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Marcelina , ha actuado como ponente el/a
Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Marcelina frente a INSS, TGSS, BANCO SABADELL, SA y MUTUA UNIVERSAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las mismas de las pretensiones de la demanda, DECLARANDO la enfermedad común como base de la IT de 24-5-2016.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Marcelina , mayor de edad y cuyos datos obran en autos prestaba servicios para BANCO DE SABADELL, SA (procedente de la extinta CAM) con CIF nº A08000143 cuyas contingencias en IT por EC y para AT/EP están cubiertas por UMIVALE desde 1-5-2018 (resolución TGSS 5/2018) tras cesar la mutua UNIVERSAL que venia haciéndolo desde 24- 11-2016 la cual también cubría la IT por comunes hasta el 31-12-2016 (doc 1 banco) estando la entidad bancaria al corriente de sus obligaciones para con la S.S. conforme Certificado TGSS de 7-11-2018 (doc banco), con antigüedad de 2-11-1982, categoría de directora de sucursal y contrato indefinido, entra en It el 24-5- 2016 por EC según parte expedido por SVS con diagnostico de 'otras neumopatías alveolares y parietoalveolares especificas'

SEGUNDO.- La actora tiene declarada una IPA por enfermedad común según Resolución INSS fecha salida 23-4-2018 con efectos de 19-4-2018 y BR 121,40€/d o 2.984,22€/m brutos que equivalen a pensión de 2.654,93€/m netos. En informe de síntesis de 5-4-2018 se indicaron como conclusiones partiendo de un diagnostico de neumonía organizada criptogenetica, neumonía intersticial, insuficiencia respiratoria crónica, anemia microcitica, apnea obstructiva del sueño, Síndrome de Cushing (trastorno por hipercortisolismo) y eritema multiforme, con oxigenoterapia en casa mín 16h/d, presentando disnea a mín esfuerzos y desaturación de oxigeno a actividades físicas de mín exigencia aumento de peso a 115kg, estando limitada para actividades laborales habituales en tiempo y forma propias de su tarea habitual. Presenta como Historial de ITs con Banco Sabadell SA bajo el concepto 'enfermedad no laboral' (doc 8 banco) de 1-10-84 a 5-10-84 (5d), de 3-4-91 a 20-4-91 (13d), de 28-12-94 a 30-12-94 (3d), de 10-2-1995 a 3-4-95 (37d), de 31-8-1996 a 13-9-96 (10d), de 11-9-2000 a 5-12-2000 (60d), de 24-1-2002 a 28-1-2002 (3d), de 18-11-2004 a 19-11-2004 (2d), de 19-2-2007 a 9-3-2007 (15d), de 30-10-2007 a 12-11-2007 (9d), de 8-9-2009 a 8-10-2009 (23d), y de 24-5-2016 a 31-5- 2017 (254d). No hay constancia alguna en la Inspección de Trabajo de expedientes relativos a AT/ EP según Informe de 21-2-2018. Solo tres trabajadores de la oficina 1344-Diputación (sucursal Avda Estación n.º 6) estuvieron ausentes del trabajo en el periodo de 16 a 23 mayo 2016 y por incidencias de contingencia no laboral, Alonso (el 13-5-2016 sin baja), Amanda (de 16 a 24-5-2016 recaída de proceso de 28-4-2016) y Blanca el 16-5-2016 por cita de acupuntura y el 25-5-2016 por cita tema maternidad (doc 18 banco).

TERCERO.- Según Informe de vigilancia de la Salud emitido por la Dirección de Prevención de Riesgos Laborales del Banco de 22-5-2018 (doc 6 banco) a la actora se le programaban reconocimientos de salud anuales por ser empleada en oficina +44 años que precisaban de expresa aceptación por ser voluntarios, constando el del año 2013 fechado a 13-6-2013 con la calificación de Apta en base a protocolo aplicado de carga mental, conductores, posturas forzadas y PVD, no contestando a la convocatoria de los siguiente años 2014, 2015, 2016 y 2017 sin perjuicio de las ITs concurrentes.

CUARTO.- Se presenta ante el INSS solicitud de Determinación de Contingencia de 13-11-2017 acompañando Hoja de Hospitalización del Servicio de Neumologia del HGU san Juan de 24-5-2016 con alta a 9-6-2016 en el que no constan, entre otros, antecedentes neumológicos conocidos y sí lesiones eccematosas recidivantes en manos y espalda en seguimiento por Dermatología con brote 1 semana antes, por el que la actora refirió disnea (dificultad a la hora de respirar) progresiva desde hacia 2 semanas acompañada de tos seca pero sin fiebre ni sensación distérmica ni pérdida de peso en los últimos meses, que dice viene dada por un cambio en su puesto de trabajo acontecido en 9-5-2016 cuando llega a la sucursal que era de la CAM de Avda Estacion nº 6 de Alicante actual oficina 1344-Diputación, estando expuesta a un aire acondicionado 'que llevaba mucho tiempo sin ser utilizado y se encontraba en mal estado' destacando en Tac torácico de 25-5-2016 con alta resolución pulmonar TACAR numerosos ganglios mediastínicos y axilares bilat prominentes, afectación pulmonar difusa bilat, parcheada con infiltrados alveolares seudonodulares, periféricos, con ligera o menor afectación de vértices pulmonares, no derrame pleural, nódulo de baja atenuación de 2cm en cúpula hepática o probable quiste, nódulo adrenal izqdo de 1cm de baja atenuación sugestivo de adenoma, considerando que podría haber una neumonía organizada criptogenética o NOC, descartando tras un estudio completo una etiología tanto infecciosa (ratificación en Nota de evolución CCEE del CEX Neumologia HGU san Juan de 26-5-2016 y doc 2 mutua 'Inicialmente cuadro interpretado como infeccioso, aunque con resultados negativos. Valorada por REU que descarta origen autoinmune') como inmune con respuesta + al tratamiento con prednisona oral (antiinflamatorio por bajo nivel de corticosteroides) fijando como posible alternativa una alveolitis alérgica extrinseca si bien no cumplía criterios diagnósticos, presentando estabilidad a alta médica, disnea a moderados esfuerzos y SpO2 88-89% prescribiendo oxigenoterapia domiciliaria transitoria, al que sigue Informe de Urgencias de 8-8-2016 por disnea con taquicardia cuando retira la actora el O2 sin datos relevantes, acordando seguir ttmto. En Informe de Consulta de 20-9- 2017 del servicio de Reumatología del HGU san Juan se continúa con el diagnostico de neumonía intersticial sin aparecer en las pruebas y documental unidas 'datos de proceso autoinmune' resultando en prueba de Radiología de 29-11-2017 una mejoría desde agosto 2016 en la afectación pulmonar difusa bilat y parcheada, sin mayores cambios relevantes, a lo que se une Informe de Consulta del Servicio de Alergología del mismo centro también fechado a 27-11-2017 por seguimiento de dermatitis de contacto y en el que resultan negativas las pruebas a alérgenos habituales incluido hongos. Una vez emitido informe de EIL de 27- 11-2017 en el que consta un diagnostico de neumonía organizada criptogenética, insuficiencia respiratoria crónica, apnea obstructiva del sueño y obesidad mórbida 2º, sin antecedentes neumológicos conocidos previos a la IT, se unen Certificado de Banco Sabadell de 28-11-2017 con el horario de trabajo de la actora: enero a marzo y de octubre a diciembre L, Ma, Mi y V 8 a 15h (15m descanso) y J 8 a 19h (1h comida), y abril a septiembre L a Vi de 8 a 15h (15m descanso), e Informe de Mutua Universal de 28-11-2017 que lo califica de EC, derivando en dictamen EVI de 7-12-2017 que califica la IT como EC lo que se ratifica por el INSS en Resolución con fecha salida 12-12-2017 que declara responsable de la cobertura de asistencia sanitaria al SPS y de IT a UNIVERSAL.

QUINTO.- Obra Informe de Evaluación de riesgos de 9-7-2008 (doc 7 banco) realizado por el Servicio de Prevención Mancomunado Cajas de Ahorros de CAM en la sucursal de Avda Estación nº 4 de Alicante a la que en mayo 2016 iría destinada la actora años más tarde dotada de 6 puestos de trabajo (1 director, 1 subdirector y 4 gestores) y en el que se descartó la existencia de trabajadores especialmente sensibles, con tipos de riesgos reseñados de incendios, contactos eléctricos, golpes por objetos o muebles y posturales todos con probabilidad baja y valor riesgo tolerable, destacando en el apartado de condiciones ambientales como medidas de actuación la 'revisión de la maquinaria de aire acondicionado para ajustar los valores necesario. En general, tanto la humedad (sobrepasa en algún caso la indicada por la normativa) como la temperatura están algo elevadas'

SEXTO.- De 1-1-2015 a 9-5-2016 se llevaron a cabo obras de reforma en la sucursal relativas a nueva ubicación de dos cajeros automáticos 2015 (doc 19) que conllevaba otros cambios fijados en el punto 3. Memoria del proyecto de INTERACTIVA Facility, SLU, que no hace referencia alguna a aparatos de aire acondicionado. A raíz de la incidencia medica de la actora que motiva un email de 25-5-2016 a las 9.11h remitido por ella a la entidad bancaria donde insta a limpiar en profundidad los filtros del aire acondicionado ya que su medico le habría dicho que el problema vendría dado por bacteria o virus de aire acondicionado, por la delegada de Org. de Recursos de Zona Sra. Flor se remite a las 13.23h email a la Sra. Guadalupe de la Dccion de Prevención de riesgos Laborales (doc 10 banco) instando a tomar medidas la cual responderá en email de 30-5-2016 a las 9.16h que 'Se ha comprobado con Mantenimiento que la revisión periódica del sistema de climatización de la oficina está realizada; de hecho se llevó a cabo el pasado día 13/5/2016. en dicha revisión salieron todos los parámetros correctos y no hubo ningún punto que requiriera de una actuación al respecto' afirmando que la climatización era correcta sin constar ningún otro trabajador de la sucursal afectado. No obstante en fecha 2-6-2016 se remite nuevo email por la Sra. Flor a la Sra.

Guadalupe en el que solicita ante la gravedad del estado de la actora y 'para evitar posibles repercusiones' el cambio del aparato y desinfección total del despacho, respondiendo Guadalupe en 3-6-2016 a 14.33h con una serie de pautas a adoptar tras visita de Mantenimiento a la oficina que incluyen: - revisión y limpieza de sistemas de renovación de aire, impulsión y retornos, conductos, entradas y salidas de condensación; - sustitución del aparato del despacho; - limpieza exhaustiva y profunda de la oficina; - cambio de mobiliario del despacho; -cambio de teclado, pantalla y ratón del despacho. SÉPTIMO.- En la Hoja de actuación programada de mantenimiento preventivo por INTERACTIVA (doc 9 banco) efectuada el 13-5-2016 referida en el email de la Sra. Guadalupe de 30-5-2016 resultaron 'correctos' todos los puntos relativos a elementos y aspectos de la climatización como sustitución de filtros, revisión de correas transmisión, verificación alineación poleas, lectura temperatura condensación entrada y salida, temperatura de salida evaporación, temperatura de oficina, verificación de termostato y elementos de control, limpieza desagües, verificación cuadro eléctrico, limpieza exhaustiva de batería condensación, limpieza rejilla entrada/salida aire acondicionado, toma presión circuito frigorífico para detectar fugas de gases fluorados, lectura de temperatura ambiente, limpieza de rejas exteriores y llamada a TELEGESTION para comprobar temperatura de consigna y lectura de sondas. A resultas del email de 3-6-2016 se elabora por INTERACTIVA el Informe Oficina 1344 CLIMA de fecha 6-6-2016 (doc 11 banco) con objeto de valorar posibles focos de infección en la oficina por climatización que se da por reproducido tras varias visitas iniciadas en 3-6-2016. en la ejecución de las obras no se observa ni se encuentra foco infeccioso, tan solo se observa que en la planta baja (oficina, cajeros, despacho dirección y auxiliar) no había aportación de aire exterior, en la planta primera un turbina sin filtros y que la bomba para recogida de vertidos de arqueta oculta en soldado del vecino anexo no tenia pérdidas. Se elabora también en 22-7-2016 Informe de Inspección de Calidad de Aire en Interiores (doc 13) por Técnico de Prevención en Seguridad, Higiene y Ergonomia de SGS con VºBº de Técnico Superior a resultas de la evaluación higiénica programada en email de 14-6-2016 (doc 12) fijándose en cuadro resumen de Resultados (doc 13bis) entre otros un problema en el puesto 3 y archivo (no en despacho de la actora) donde la relación entre concentración total interior de bacterias respecto al exterior es superior al coeficiente de incremento recomendado en la norma UNE 171330:2014 lo que suele indicar ventilación insuficiente recomendando, no ordenando, una revisión del estado higiénico del sistema de ventilación y precisando no obstante que 'este incremento detectado no supone una situación crítica para la salud de las personas', destacando en el Resumen de Calidad Ambiental Interior (nota 8,7) relativo al despacho de Dirección o puesto de la actora (de 0-10) un 0 en apartado 'hongos' y 540 en el de 'Bacterias' (valor optimo de referencia < 600 ufc/m³), en el de Unidades de Climatizacion (nota 8,5) un nivel 1 bacterias (valor optimo < 100 ufc/placa), nivel 0 hongos (valor optimo <100 ufc/placa) y negativo a alérgenos/patógenos, y en Conductos de Climatización (nota 6,2) y de 0 a 10 un nivel 0 de bacterias, nivel 0 de hongos y negativo a alérgenos/patógenos que se completa con el Resumen de Informe total (doc 14) fechado a 16-9-201 donde no hay parámetros de incumplimientos legales sin perjuicio de observaciones y recomendaciones lo que se comunicará por la Sra. Guadalupe en emails de 3 y 4-10-2016 dirigidos al Comité de Seguridad y Salud. Se elabora en 22-5-2018 por INTERACTIVA Facility SLU Informe sobre Revisiones de climatización de la Oficina 1344 (doc 16 banco) destacando en el 2015 preventivo 1º cuatrimestre 2015 de 23-2-2015 y 28-2-2015, avería en clima con preventivo 28-5-2015, preventivo 2º cuatrimestre y preventivo 3º cuatrimestre 12-11- 2015, en 2016 dos visitas con preventivo de clima 1º semestre de 19-5-2016 y preventivo de clima 2º semestre 29-12-2016 y la especial de 3-6-2016 y en 2017 dos visitas con preventivo de clima 1º semestre 6-4-2017 y preventivo de clima 2º semestre 6-10-2017, añadiendo con desglose las especificas tareas del Plan de Mantenimiento. Se elabora Informe Técnico de Evaluación periódica de Riesgos Laborales de 11-6-2018 (doc 17) por el SPRL de la entidad que se da por reproducida.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marcelina . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Marcelina la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de 9-5-09 , autos 88/18 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que se determinaba la contingencia de la Incapacidad Temporal iniciada en 24-5-16 como derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso se articulan por la recurrente al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicitando: A.- que el hecho primero quede redactado del siguiente tenor literal:
PRIMERO: Marcelina , mayor de edad y cuyos datos obran en autos prestaba servicios para BANCO DE SABADELL, SA (procedente de la extinta CAM) con CIF n° A08000143 cuyas contingencias en IT por EC y para AT/EP están cubiertas por UMIVALE desde 1-5-2018 (resolución TGSS 5/2018) tras cesar la mutua UNIVERSAL que venia haciéndolo desde 24-112016 la cual también cubría la IT por comunes hasta el 31-12-2016 (doc 1 banco) estando la entidad bancaria al corriente de sus obligaciones para con la S.S. conforme Certificado TGSS de 7-11-2018 (doc banco), con antigüedad de 2-11-1982, categoría de directora de sucursal y contrato indefinido, ingresa en el servicio deurgencias procedente de la tienda de un cliente y de la oficina en la que permaneció casi la totalidad del día y entra en It el 24-5-2016 por EC según parte expedido por SVS con diagnostico de 'otras neumopatías alveolares y parietoalveolares especificas' Solicitud que lleva a efecto la recurrente designando como documentos en los que apoya su pretension los folios 358 y 359 de autos.

B.- que el hehco cuarto quede redactado del sigueinte tenor ltieral: '

CUARTO.- Se presenta ante el INSS solicitud de Determinación de Contingencia (...) Una vez emitido informe de EIL de 27-11-2017 en el que consta un diagnostico de neumonía organizada criptogenética, insuficiencia respiratoria crónica, apnea obstructiva del sueño y obesidad mórbida 2°, sin antecedentes neumológicos conocidos previos a la IT, se unen Certificado de Banco Sabadell de 28-11-2017 con el horario de trabajo general de enero a marzo y de octubre a diciembre L, Ma, Mi y V 8 a 15h (15m descanso) y J 8 a 19h (1h comida), y abril a septiembre L a Vi de 8 a 15h (15m descanso) si bien la actora, por ser Directora, al igual que el resto de empleados Comerciales, tenía flexibilidad horaria, en virtud del acuerdo firmado con los Sindicatos más representativos. Viniendo además obligada desde abril de 2016 en el marco de la campaña respuestas inmediatas a realizar un mínimo diario de 2 visitas a domicilio a comercios de clientes.' Solicitud que lleva a efecto la recurrente designando como documentos en los que apoya su pretensión los documentos 15, 16 y 17 del ramo de prueba de la actora (folios 238 a 267) y documento 20 de la demandada Banco de Sabadell SA (Folio271) C.- que el hecho septimo quede redactado del siguiente tenor literal: ' SEPTIMO.- El 16 de mayo de 2016 Interactiva Ibergest realiza actuación urgente de revisión Split dirección (doc 8 actora), el 19-5-2016 realiza actuación programada de mantenimiento preventivo (doc 9 banco) que es referida en el email de la Sra. Guadalupe de 30-5-2016 como realizada el 13-5-2016. Se elabora en 22-5- 2018 por INTERACTIVA Facility SLU Informe sobre Revisiones de climatización de la Oficina 1344 (doc 16 banco) destacando en el 2015 preventivo 1° cuatrimestre 2015 de 23-2-2015 y 28-2-2015, avería en clima con preventivo 28-5-2015, preventivo 2° cuatrimestre y preventivo 3° cuatrimestre 12-11-2015, en 2016 dos visitas con preventivo de clima 1° semestre de 19-5-2016 y preventivo de clima 2° semestre 29-12-2016 y la especial de 3-6-2016 y en 2017 dos visitas con preventivo de clima 1° semestre 6-4-2017 y preventivo de clima 2° semestre 6-10-2017, añadiendo con desglose las especificas tareas del Plan de Mantenimiento.

A resultas de los diversos correos electrónicos se elabora por INTERACTIVA el Informe Oficina 1344 CLIMA de fecha 6-6-2016 (doc. 11 banco) con objeto de revisar las instalaciones, de valorar posibles focos de infección y realizar recomendaciones y propuestas de intervención.

Tratándose de recomendaciones y no de incumplimientos legales se realiza intervención en la citada oficina consistentes en revisión y limpieza de sistemas renovación del aire, impulsión y retornos, conductos, entradas y salidas de condensación, sustitución del aparato de aire acondicionado existente en el despacho de la directora, limpieza exhaustiva y profunda de la oficina, incluyendo cada puesto de trabajo. Respecto al despacho de la directora, además de la limpieza en profundidad, se procederá al cambio de mobiliario (doc.

10 banco) Se elabora también, con posterioridad a los trabajos de limpieza, revisión y mantenimiento acordados, el 22-7-2016 Informe de Inspección de Calidad de Aire en Interiores (doc. 13) por Técnico de Prevención en Seguridad, Higiene y Ergonomia de SGS con VQBQ de Técnico Superior entre otros un problema en el puesto 3 y archivo (no en despacho de la actora) donde la relación entre concentración total interior de bacterias respecto al exterior es superior al coeficiente de incremento recomendado en la norma UNE 171330:2014 lo que suele indicar ventilación insuficiente recomendando, no ordenando, una revisión del estado higiénico del sistema de ventilación y precisando no obstante que ' este incremento detectado no supone una situación crítica para la salud de las personas', destacando en el Resumen de Calidad Ambiental Interior (nota 8,7) relativo al despacho de Dirección o puesto de la actora (de 0-10) un 0 en apartado 'hongos' y 540 en el de 'Bacterias' (valor optimo de referencia < 600 ufc/m3), en el de Unidades de Climatización (nota 8,5) un nivel 1 bacterias (valor optimo < 100 ufc/placa), nivel 0 hongos (valor optimo <100 ufc/placa) y negativo a alérgenos/patógenos, y en Conductos de Climatización (nota 6,2) y de 0 a 10 un nivel 0 de bacterias, nivel 0 de hongos y negativo a alérgenos/ patógenos. Como conclusiones del estudio se marca concentración de bacterias que supera lo recomendado en la norma UNE 171330:2014, así como se señala que los conductos del sistema de climatización no son accesibles, apreciándose en el punto donde pudo ser inspeccionado acumulación importante de suciedad. En el informe fechado el 16-9-2016 (doc 14) en el que no figuran parámetros de incumplimientos legales, sigue reflejada una carga de suciedad elevada, sin perjuicio de observaciones y recomendaciones que se efectúan.' Solicitud que lleva a efecto la recurrente designando como documentos en los que apoya su pretensión los documentos F. 226, F 229 y siguientes, F 357, F 360 y siguientes, F 374, F 480, F 481.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentosobrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su posturaprocesal, pues lo que contemplaes el presunto error cometido en instancia yque sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones fácticas que se pretenden siendo la preimra la de introducir en el hecho primero de la sentencia que la actora 'ingresa en el servicio de urgencias procedente de la tienda de un cliente y de la oficina en la que permaneció casi la totalidad del día y entra en It el 24-5-2016 por EC según parte expedido por SVS con diagnostico de 'otras neumopatías alveolares y parietoalveolares especificas'. Tal adición no puede ser admitido puesto que en el texto alternativo que se propone no se determina ni fecha del ingreso, lo que previamente anuncia en el folio primero del recurso, incurriendo en contradicción en cuanto a la inclusion o no de la fecha, debiendo acreditar tal fecha el documento, documento a tal efecto que no consta designado en el recurso, puesto que pretende llevar a efecto la adición sobre el documento 358 y 359 que no son mas que manifestaciones documentadas en un correo electrónico en el que no intervino la actora, y que son meras manifestaciones de personas, a adverar en juicio y que por tanto no pasan de ser, unas pruebas testificales impropias, sin valor revisorio. A lo que se une que en todo caso el relato de hechos que se pretende no deja de ser genérico o incluso contradictorio, y ello por referir que el ingreso o atención en hospital lo hizo procedente de una tienda de un cliente o de la oficina puesto que en caso de pretender articular el accidente como ocurrido en tiempo y lugar de trabajo y de entender ocurrida la afección respiratoria como accidente en tiempo y lugar de trabajo, considerando como tal negocio de un cliente, el análisis de la calidad del aire debiera analizarse no de su puesto de trabajo sino del local del cliente (vease a tales efectos el doc 204 de actuaciones donde se refiere supuestamente la afectación respiratoria en las instalaciones de un cliente el citado día 23-5-16). Por ello la solicitud de modificación resulta intrascendente a tenor del contenido de la litis que se ciñe a la existencia de una dolencia debida a la prestación de servicios y no a un accidente en tiempo y lugar de trabajo de carácter súbito a tenor de la demanda.

Tales razonamientos cabe extender a su vez para desestimar la solicitud que se lleva a efecto en segundo lugar en cuanto a determinar la flexibilidad horario e incluso la prestación de servicios como directora de oficina con vistas a tales clientes, no siendo siquiera objeto de controversia que la prestación de servicios por personal de tal categoría y responsabilidad se pueda llevar a efecto en términos mas flexibles y fuera del centro propio de trabajo; y que incluso que tal posibilidad venga reconocida en la documentación referida, resultando inocua o intrascendente la modificación fáctica instada tal y como viene articulada como dolencia adquirida en el lugar de trabajo por razon de las circunstancias higiénicas en que se prestaban las mismas.

Finalmente procede analizar la solicitud articulada como tercer motivo del recurso a los efectos de introducir fechas correctas, y conclusiones de la documental de la entidad SGS. No cabe acceder a la segunda de las solicitudes puesto que el referido informe viene transcrito en le relato de hechos probados y referido como tal permite que la sala pueda valorar el mismo y no solo las conclusiones parciales que pueda tomar en consideración la recurrente. Se pretende por esta realmente no llevar a efecto una modificación de hecho por error derivado de documento alguno sino construir su particular relato de hechos probados para llegar a un hecho negativo, estos es, la inexistencia de estudios de la calidad del aire previamente a la dolencia de la actora; hecho negativo que se acredita por su mera inexistencia sin tener que introducir otros hechos positivos para determinar la inexistencia de otros. Por el contrario si que procederia acceder a la modificación del hecho en cuanto a la determinación de la fecha correcta según el hecho séptimo en que se llevo a efecto la hoja de actuación programada de mantenimiento preventivo por INTERACTIVA (doc 9 banco) fue efectuada en efectuada el 19-5-16 y no el 13-5-2016, si bien tal diferencia de fechas no costa en cuanto repercuta de forma trascendente en el fallo de la sentencia, puesto que la revision en todo caso es previa a la IT de la actora cuya contingencia es objeto de controversia, por lo que procede desestimar la modificación fáctica instada.

De este modo y recapitulando no procede la estimación de los tres primeros motivos de suplicación incardinados en la letra B) del art 193 de la LRJS para modificar los hechos probados.



CUARTO.- Los motivos cuarto y quinto se articulan al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 156 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre, y ello por entender que procede calificar como derivado de accidente de trabajo el proceso de IT iniciado en 24-5-16 por la actora: .- por aplicación de las previsiones del art 156,2,e que determina como accidente de trabajo 'e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo' (motivo de suplicación cuarto) .- por aplicación de las previsiones del art 156,3 que aplica la presunción de accidente de trabajo refiriendo que '3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo' Tales motivos serán objeto de análisis conjunto por su evidente vinculación, estando en presencia en definitiva de una pretensión de consideración de la dolencia como derivada de la ejecución del trabajo o lesión que aparece en tiempo y lugar de trabajo, abandonada la consideración de que la dolencia de la actora pueda incardinarse dentro de una enfermedad profesional referidas en el articulo 157 de la LGSS.

Y al respecto cabe señalar que el ordenamiento de la Seguridad Social en España se ha estructurado desde sus orígenes en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en dos grandes ramas, en función de que los riesgos protegidos derivaran del trabajo, esto es, fueran riesgos profesionales, o no tuvieran relación con él, esto es fueran riesgos comunes. Pese al intento de la LBSS de 1963 de unificar el tratamiento de estas dos clases de riesgos, con el principio de consideración conjunta de las contingencias protegidas, su normativa de desarrollo todavía hoy vigente, sigue diferenciando en casi todo el sistema de la Seguridad Social, desde los actos instrumentales hasta el régimen jurídico de las prestaciones, entre accidentes de trabajo y enfermedad profesional y enfermedad común y accidente no laboral.

Y al respecto de los modelos o sistemas a establecer para la consideración de las enfermedades profesionales cabe considerar que en la doctrina y en la legislación comparada se han utilizado dos grandes sistemas como son el de lista y el abierto, pudiendo establecerse incluso un sistema mixto.

El sistema de lista es aquel por el cual tiene la consideración de enfermedad profesional las recogidas en una lista y causadas por las sustancias y elementos en sectores todos ellos previamente determinados por el legislador en cada momento. Este sistema tiene ventajas para abordar los riesgos profesionales como son la presunción 'iuris et de iure' de que las enfermedades profesionales listadas se deben al trabajo que se realiza y a las sustancias y no necesita ser probado el nexo causal, simplifica y facilita el diagnóstico y disminuye el margen de error, llama la atención y facilita la detección de riesgos en orden a la prevención, permite al trabajador relacionar su enfermedad actual con el trabajo que pudo realizar muchos años antes, agiliza los trámites para acceder a las prestaciones, permite la confección de estadísticas de sectores con riesgo de enfermedad profesional etc... Pero por el contrario tiene el inconveniente de que se quede desfasada, incompleta y de que a veces transcurre mucho tiempo hasta que se incorporan las nuevas enfermedades profesionales que vayan apareciendo.

Por el contrario en el sistema abierto o de determinación judicial las enfermedades profesionales no están determinadas 'a priori', sino que en cada caso concreto por determinación judicial se calificará o no de enfermedad profesional, si se prueba que tiene por causa el trabajo que se realiza. Las ventajas del mismo son que permite tener en cuenta las insuficiencias del sistema de lista e incorporar nuevas enfermedades profesionales de acuerdo con la evolución de la medicina, pero adolece del inconveniente de que genera cierta inseguridad jurídica, es difícil averiguar el origen de las enfermedades, aumenta el número de peticiones de calificación de la enfermedad como profesional, el informe médico puede ser contradicho por otro informe médico, no facilita medidas preventivas, ni estadísticas nacionales o internacionales.

Por ultimo un sistema mixto es aquel en que se establece por vía legislativa previamente una lista de enfermedades profesionales, pero dejando una cláusula abierta para que, mediante la analogía o la valoración judicial, puedan añadirse enfermedades profesionales nuevas surgidas con la evolución de la produc-ción, de las tecnologías y de los conocimientos médicos y científicos, acumulando en tal supuesto las ventajas de los dos sistemas.



QUINTO.- En España desde que se empezaron a regular separadamente de los accidentes de trabajo las enfermedades profesionales se siguió el sistema de lista y es el actualmente en vigor, tal como se configura y define la enfermedad profesional en el art. 116 de la LGSS, (actual 157 LGSS de 2015 según RD 8/2015 de 30 de Noviembre en vigor desde 2016) y ello a pesar de que la OIT recomienda el sistema de lista mientras que frente a tal recomendación la CEE recomienda el sistema mixto, que es el seguido en algunos países, y asi la Comisión de las Comunidades Europeas aconseja eliminar los 'limites imperativos' o 'condiciones limitativas' en la definición de los riesgos profesionales y ampliar los efectos protectores de los sistemas de presunción legal o de 'lista' abriendo un derecho más allá de la lista, de modo que la Recomendación de 27 de julio de 1972 sustituida por la de 22 de mayo de 1990 recomienda a los Estados un sistema de lista a actualizar periódicamente, pero también aconsejan proteger como profesionales enfermedades todavía no listadas siempre que se pruebe el nexo exclusivo causal con el trabajo..

Este sistema de lista seguido en el art 157 de la LGS define de la siguiente manera la enfermedad profesional: 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

De este modo se utiliza el concepto etiológico (que derive del trabajo por cuenta ajena o asimilado) y otro enumerativo (enfermedades, actividades y elementos que las provocan, sistema de lista). Y entre ambos se ha de dar una relación de causalidad entre trabajo elemento enfermante y enfermedad mucho mas rígida y estrecha que en el accidente de trabajo: las circunstancias, agentes o sustancias en el ambiente de trabajo han de causar claramente la enfermedad, razón por la cual se determinan una serie de enfermedades con el carácter de profesionales en relación a actividades que las provocan.



SEXTO.- Y este criterio ha sido sancionado a su vez jurisprudencialmente al señalar el TS para diferenciar la enfermedad profesional del accidente de trabajo que La diferencia entre la enfermedad profesional del art.

84.1.e) y la 'listada' del art. 85 LGSS (actualmente articulos 156,2,e) y art 157) no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión- trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 84.1.e) LGSS, y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del art. 85 LGSS ( STS 19-5-86 y 19-7-91). Y asi la determinacion de la existencia de la enfermedad profesional debe llevarse a efecto en base a la lista vigente, lista que originariamente era la regulada por el RD 1995/1978 de 12 de mayo y por el RD 2821/1981 de 27 de noviembre, y actualmente por RD 1299/2006 de 10 de Noviembre, (aunque se discute en la doctrina si estas últimas normativa habrían abierto el portillo o no hacia un sistema mixto a juzgar por las expresiones utilizadas ('principalmente', 'esencialmente') y la generalidad con que se formulan algunos apartados, que permitirían a través de la analogía añadir enfermedades no listadas y considerarlas como profesionales por vía judicial) de forma que cuando aparezca una enfermedad nueva, desconocida, no incluida en el Decreto habrá que acudir al art. 115.2.e) y considerarla como accidente de trabajo, hasta que no se modifique y se actualice el Decreto por el gobierno.

SEPTIMO.- De este modo la dolencia derivada del trabajo no incardinada como enfermedad profesional puede ser objeto de consideracion como contigencia profsinal como accdieente de trabajo debiendo para ello partir de la base de la regulacion que sobre el accidnetre contiene la vigetne LGSS de 2015 RD 8/15 de 30 de Octubre en su articulo 156 Sobre tal cuestión debemos señalar que: a) el art. 156.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena', así pues, para que la lesión corporal (daño o alteración morbosa, orgánica o funcional, de los tejidos del cuerpo humano) revista la naturaleza de accidente laboral tiene necesariamente que estar en relación con el trabajo, de manera que cuando se produce un dato o circunstancia que rompa el nexo causal, el evento perderá la calificación de accidente de trabajo; b) Que el art. 156.2, e) del propio Texto Legal de la Seguridad Social establece que 'tendrán la consideración de accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo', abarcando aquellas enfermedades, aunque sean de etiología desconocida, que no figuran reguladas en el inmediato art. 157, tipificadas en el cuadro exclusivo y excluyente de enfermedades profesionales, pero a condición de que se acredite fehacientemente que se ha adquirido únicamente en el desempeño de las funciones laborales; c) Que el art. 156.3 de la repetida Ley de Seguridad Social previene que 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidentes de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo', consagrando así una presunción 'iuris tantum', que implica una inversión de la carga de la prueba para quien mantenga que el accidente acaecido en el tiempo y lugar de trabajo no es laboral; d) Que el concepto legal de accidente de trabajo comprende no sólo la lesión corporal o hecho traumático en sentido estricto del golpe, la herida o la quemadura, sino que también incluye la enfermedad en su acepción amplia (alteración o desviación del estado fisiológico de un organismo por acción de una causa morbosa), tanto física como psíquica, común o profesional, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en las normas legales para alcanzar el carácter de accidente de trabajo; y e) Que tanto el precepto del art. 156.2, e), como el precepto del art. 157, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, consideran la enfermedad como accidente de trabajo, dándole un tratamiento jurídico homogéneo, pero con la diferencia de que a la consideración de enfermedad profesional se llega en el art. 157 a través de una presunción legal nacida de la doble lista de actividades y enfermedades, fijando determinadas enfermedades que vienen atribuidas a concretas actividades laborales que ha sido objeto de un listado previo, mientras que en el comentado art. 156.2, e) no existe presunción legal, sino que se ha de acreditar la relación causal entre las secuelas clínicas y su origen, es decir, resulta necesaria por parte del actor la prueba del nexo causal enfermedad-trabajo. Y no sólo eso sino que el tenor literal del precepto exige 'que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo' (es decir, del trabajo).

Partiendo de tal base conviene incidir sobre el concepto de accidente de trabajo contenido en el art 156 de la LGSS dde 2018, 115 de la LGSS de 1994 y anteriormente recogido en el art 84 del Texto articulado de la LGSS de 1974. El concepto legal del accidente de trabajo se expresa como 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena' (artículo 115.1). Se configura así el accidente laboral a través de tres elementos: lesión, trabajo por cuenta ajena y relaciónentre lesión y trabajo, elementos generosamente interpretados desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, en aras a la máxima protección del trabajador.

Así, el concepto de lesión, que sugiere la idea de acción o irrupción súbita o violenta de agente exterior -o, en la definición de accidente del artículo 100 de la Ley de 8 de octubre de 1980- sobre Contrato de Seguro, 'lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado', fue ampliado desde la importante sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1903, iniciadora de línea doctrinal consolidada, a las lesiones de evolución insidiosa o lenta, y tanto a la herida manifestada externamente como a la dolencia sin manifestación externa notoria y el trastorno fisiológico y funcional. Igualmente, el elemento objetivo del trabajo vio ampliado su ámbito de aplicación, por lo que concierne a la calificación laboral del accidente, mediante las figuras del accidente de trabajo 'in itinere' y el accidente de trabajo 'en misión'.

Por su parte, el nexo causal entre los otros dos elementos, expresado en la frase 'con ocasión o por consecuencia, continúa siendo una exigencia ineludible para la calificación como legal del accidente, marcando con claridad que la responsabilidad por éste deriva del riesgo profesional. Sin embargo, tradicionalmente la exigencia resulta debilitada en un doble aspecto, el primero porque la 'ocasionalidad' proporciona al concepto de accidente de trabajo una gran fuerza expansiva, y el segundo por la presunción legal 'iuris tantum' de la existencia de tal nexo cuando las lesiones las sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

En definitiva, el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social define en su número 1 el accidente de trabajo, entendiendo por tal 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena', de manera que si la lesión no aparece vinculada a la 'ocasión' o la 'consecuencia' laboral no existe accidente de trabajo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo (en su número 2) declara por vía ampliatoria como generadoras del accidente de trabajo, o que éste se presume, salvo prueba en contrario, por el hecho de haberse producido la lesión 'durante el tiempo y en el lugar del trabajo' (artículo 156.3), excluyendo, en todo caso, de tal calificación, a los debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, o a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador (artículo 156.4), pero sin que impida esa calificación de accidente de trabajo la mera imprudencia profesional del trabajador o la concurrencia de determinados supuestos de culpabilidad civil o criminal del empresario, compañero de trabajo o un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo (artículo 156. 5).

Por otro lado, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27-12-95, declara que son numerosas las sentencias que han afirmado la aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social 1974 no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de 22-3-85, 25-9-86, 29-9-86, 4-11-88 y más recientemente la sentencia de unificación de doctrina de 27-10-92.

Para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trata de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-6-97 entiende que hay que partir del presupuesto de que el concepto de lesión constitutiva del accidente de trabajo al que se refiere el artículo 84.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -precepto reproducido en el artículo 115 del vigente Texto Refundido de 1994 (RCL 19941825)-, comprende no sólo la acción súbita y violenta de un agente exterior sobre el cuerpo humano, sino también las enfermedades en determinadas circunstancias como se infiere de lo prevenido en los apartados e), f) y g) del número 2 del citado precepto.

En segundo lugar reiterada jurisprudencia dictada en unificación de doctrina ( STS 27-10-92, 27-12-95, 15-2-96 y 27-2-97) ha declarado que la presunción contenida en el artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social, por virtud de la que se estimará, salvo prueba en contrario, que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo en las circunstancias antes descritas; y que tal presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y el siniestro; lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario porque si tal momento se sitúa en el tiempo y lugar del trabajo (o, en su caso, 'en misión'), favorece al trabajador la presunción contenida en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social; mientras que si se sitúa en otro tiempo o lugar, es el trabajador quien tendría que demostrar la relación de causalidad del trabajo con la lesión, conforme a la regla general de carga de la prueba que establece el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Este espigueo por la doctrina jurisprudencial sirve de punto de partida para comprobar la existencia de una interpretación extensiva y evolutiva del concepto legal de accidente de trabajo con la finalidad de procurar la máxima tutela reparadora, dentro del marco jurídico actual, a los trabajadores afectados por la actualización de nuevos riesgos de carácter psicosocial hasta el extremo de que por parte de la doctrina científica se ha venido a calificar de 'desbordamiento' de la noción de accidente de trabajo, sobre la base de una ampliación progresiva de sus elementos estructurales: el elemento subjetivo, las relaciones de causalidad y sobretodo la propia noción de 'lesión corporal'; y precisamente hoy día ante la imposibilidad de encuadrar determinadas patologías fisicas o psíquicas contraídas por motivo u ocasión del trabajo como enfermedades profesionales al no figurar en la lista cerrada de dichas enfermedades - artículo 116 de la LGSS- tanto la doctrina científica como judicial reconducen esas patologías psíquicas a la noción de 'enfermedades del trabajo', con cuya expresión se hace referencia a las enfermedades o procesos de alteración de la salud del trabajador que, no siendo en sentido técnico-jurídico enfermedades profesionales, guardan una relación causal con la prestación de servicios desempeñada y que por ello mismo se equiparan en su tratamiento al accidente de trabajo. Esta asimilación al accidente laboral de la 'enfermedad' entendida como un proceso paulatino de quebrantamiento de la salud del trabajador contraída en o por el trabajo, pone de manifiesto la ampliación de la noción de 'lesión corporal' en sentido estricto propia del accidente de trabajo que ha sido uno de los factores que ha coadyuvado a la expansión de dicho concepto.

OCTAVO.- Partiendo de tales consideraciones, los motivos de recurso sometidos a consideracion de la sala se debne centrar en cuanto a la consideración de la baja de la actora como derivada de accidente y no de enfermedad profesional, si bien viene a llevar a efecto una doble imputación subsidiaria de tal accidente como dolencia generado por el trabajo o bien como lesión en tiempo y lugar de trabajo.

Sin dejar de valorar la incongruencia o contradicción que puede suponer en el ámbito fáctico las solicitudes subsidiarias anteponiendo la valoración de la dolencia como dolencia generado por el trabajo a la valoración como lesión en tiempo y lugar de trabajo, debemos valorar tales alegaciones jurídicas sobre los hechos probados que han quedado incolumidades.

Asi respecto a la primera de las supuestas vulneraciones se entiende por la recurrente que en el supuesto sometido a consideración cabe entender la existencia de un accidente en los términos del art 156,2,e, como 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente (enfermedades profesionales), que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo', y ello por entender que la afectación respiratorio es unicamente imputable a la situacion generada por el propio trabajo.

Y tal distincion posee evidente interés pues la imputacion de la dolencia no a un hehco traumtaico y de aparicion subita sino al trabajo determina imputar la carga de la prueba a una u otra parte para en su caso acreditar la existencia de accidente o desvirtuar la presunción de existencia. Ello determina la existencia de diferencia de supuestos de accidente laboral que se contemplan en el citado precepto y, de otra, el diferente régimen de prueba que, en orden a la apreciación de su carácter laboral, resulta aplicable en las diferentes categorías de accidentes laborales. En torno a esa primera cuestión vemos que, examinando la estructura del art. 156 LGSS, es obligado distinguir: A) En su apartado 1, una regla general según la cual se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. B) En su apartado 2, una serie de supuestos que no tienen encaje en el apartado anterior, pese a lo cual se consideran accidente de trabajo, siendo uno de ellos (apdo. 2 e) 'Las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'. C) En su apartado 3, una presunción según la cual 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo'.

En torno a la segunda cuestión indicada es posible distinguir tres categorías diferentes: A) los accidentes en sentido estricto (lesión corporal derivada de una causa violenta, súbita y externa acaecida en el tiempo y lugar de trabajo); B) las enfermedades profesionales (las establecidas en el art. 116 LGSS); C) las 'enfermedades del trabajo', en cuanto todas ellas participan de los elementos que establece el art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

La diferencia esencial entre estas tres categorías que se acaban de mencionar radica, en lo que se refiere a materia de prueba, en que la primera de ellas es la única que se beneficia de la presunción establecida en el apdo. 3 del art. 115 LGSS, tal como destaca la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 7-2-01, con apoyo en las anteriores sentencias de 4-7-95, 21-9-96, 20-3-97, 14-12-98 y 11-7-00. En cuanto a las otras dos categorías, debe decirse que cuando nos encontremos ante un supuesto recogido en el listado de enfermedades establecido en los decretos dictados en desarrollo del art. 116 LGSS, existirá una presunción legal de que la patología causante de la baja por enfermedad es de carácter profesional, mientras que en los supuestos del art. 115.2 e) no existirá dicha presunción, de modo que la calificación como accidente laboral de una de estas enfermedades depende de la prueba que articule quien reclama el reconocimiento de ese riesgo laboral, con la particularidad de que esa prueba no sólo debe alcanzar al nexo entre trabajo y lesión, sino, además, al carácter exclusivo del trabajo como causa determinante de la enfermedad.

Criterios estos que son reiterados por la doctrina de la STS 27-2-08 rcud 2716/06, 23-6-15 rcud 944/14 y 13-12-17 rcud 1201/16 en cunto a la articulacion de las presunciones de accdiente y la carga que incumbe a cada parte en caunto a la consideracion como accidente por tiempo y lugar de rtrabajo, enfermedad adquirida en el trabajo y enfermedad profesional.

NOVENO.- Y aplicando la doctrina al caso sometido a consideracion de la sala entendemos que no nos encontramos ante un supuesto en que deba serle de aplicación el art 156,3 de la LGSS en un concepto amplio de accidente de trabajo puesto que no se alega siqueira por la actora (al menos de forma principal), la aparición de la dolencia no lo fue como un accidente en sentido estricto, como lesión corporal derivada de una causa violenta, súbita y externa acaecida en el tiempo y lugar de trabajo, pues del tenor de la demanda se aprecia la presencia insidiosa y durante un cierto periodo de tiempo de la afección respiratoria, que imputa a la prestación de servicios en una nueva sede, lo que elimina por si mismo la existencia como accidente de un hecho dañoso ocurrido en tiempo y lugar de trabajo.

La dolencia de la actora tal y como se deriva del relato de hechos probados y refiere en la demanda la actora se ha venido manifestando en un periodo anterior a la baja siendo de aplicacion la previsión del art. 115.2 e) que define como accidente de trabajo 'Las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo' supuesto en que no existe presunción respecto a la calificación como accidente laboral de una de estas enfermedades, dependiendo de la prueba que articule quien reclama el reconocimiento de ese riesgo laboral, con la particularidad de que esa prueba no sólo debe alcanzar al nexo entre trabajo y lesión, sino, además, al carácter exclusivo del trabajo como causa determinante de la enfermedad.

Y del tenor de hechos probados debemos concluir de acuerdo con el Juzgador de Instancia que no consta prueba que acredita la imputación de la dolencia sufrida por la actora en el sentido de que desde su traslado al nuevo puesto de trabajo sito en Avda Estación nº 6 de Alicante empezó a sufrir serios problemas respiratorios por culpa del aparato de aire acondicionado instalado en su despacho que afirma expedía aire contaminado cuya salida daba de lleno a la actora a lo que se une la presencia de excrementos de ave en la marquesina situada junto a la maquina gral de aire. De los hechos probados valorados y razonados por el Juzgador de instancia se aprecia que .- no han existido bajas con relación causal probada con el problema de salud de la actora o en general con el estado de la oficina, cando de las ellas circunstancias de prestación de servicios otros trabajadores debieron haber estado afectados.

.- en todos y cada uno de los informes clínicos objetivos ya reflejados en los hechos probados se descartó de forma taxativa, desde el principio y tras un estudio completo el origen infeccioso en el problema patológico de la actora como también un proceso autoinmune quedando por lo tanto el origen en desconocido, siendo negativas las pruebas de alérgenos habituales incluido hongos en la dermatitis de contacto , SIN cumplir la actora además criterios para alveolitis alérgica extrinseca.

.- A ello se une en todo caso que de los análisis de la situación de la ventilación del centro de trabajo (sustancialmente tras la bja por IT de la actora) cabe determinar que siendo los resultados de las pruebas todos positivos (en el sentido de estar todo en orden) no habiéndose observado foco infeccioso alguno, y si bien se han apreciado en algunos problema en el puesto 3 y archivo (puestos de trabajo ajenos a la actora) en cuanto a la evaluación higiénica, donde la relación entre concentración total interior de bacterias respecto al exterior es superior al coeficiente de incremento recomendado en la norma UNE 171330:2014 lo que suele indicar ventilación insuficiente recomendando, no ordenando una revisión del estado higiénico del sistema de ventilación precisando que este incremento detectado no supone una situación crítica para la salud de las personas.

Ello supone que en coincidencia con la valoración de instancia no se han hallado focos infecciosos no pudiendo calificar la IT de la actora como accidente de trabajo por enfermedad pues pese a la brusca aparición de la patología, la ausencia constatada de origen infeccioso y autoinmune en sus dolencias y la ausencia de hallazgos relevantes tóxicos o perjudiciales significativos en el puesto de trabajo y en general en la sucursal deja incompleto el nexo causal, descartando la aplicación del artículo 156,2,e de la LGSS por falta de prueba.

No es factible aplicar un nexo causal simplista según la cual la existencia de cierta suciedad en zonas poco accesibles generen la imputación de cualquier dolencia respiratoria de los trabajadores a tal suciedad, y aun mas cunado la neumonía organizada criptogénica, lleva el calificativo de 'criptogénica' porque se desconoce su causa, y ello tras descartar infecciones bacterianas, virales, o fúngicas, exposición a fármacos o medicamentos, u otros trastornos, acreditándose de este modo el origen común de la dolencia.

DÉCIMO.- Y los razonamientos obrantes en cuanto a descartar la existencia de un accidente como enfermedad del trabajo del art 156,2,e de la LGSS permite a su vez determinar la imposible incardinación de los hechos probaos y de las propias alegaciones principales de la demanda por aplicación de la presunción del art 156,3 por entender existente una lesión ocurrida en tiempo y lugar de trabajo. Como ya expresamos se presenta tal alegación subsidiara como incongruente (no en el caso de haber formulada las peticiones subsidiarias de forma inversa) puesto que la alegación de una dolencia de evolución iniciada desde el 9-5-16 (según hecho probado cuarto no discutido) impide incardinar la dolencia como de aparición súbita en tiempo y lugar de trabajo; y como se advirtió al analizar los motivos de modificación factica, de entender que la afección respiratoria se presentó de forma súbita y repentina como tal accidente en tiempo y lugar de trabajo considerando como tal una visita a un cliente, las pruebas practicadas en cuanto a la salubridad de su centro de trabajo carecerían de sentido y deberían haber versado para determinar el caracter accidental de la misma sobre la salubridad del local del cliente.

Y en autos de los hechos probados se descarta la existencia de aparición súbita de una dolencia aun de origen interno, que se pudiese incardinar en el art 156,3 de la LGSS, a lo que cabe añadir que en todo caso, aun estimando que el procede insidioso finalmente se desencadenase en una vistia a un cliente en 23-5-16 tal hecho impediría su consideración como accidente de trabajo puesto que la dolencia diagnosticada es de evidente naturaleza común sin imputación a causa laboral alguna con lo que la presunción de laboralidad queda destruida, del mismo modo que la preuba practicada acreditad la no vinculación de la dolencia con la prestación de servicios y oder acudir al articulo 156,2,e.

De este modo no consta acreditado en hechos probados la vinculación de la IT objeto de controversia con una aparición súbita y accidental en tiempo y lugar de trabajo mas alla de sus propias manifestaciones contradictorias con la postulación de una dolencia que ya vino a aparecer 20 días antes, debiendo reseñar que no es admisible de forma simplista entender que cualquier manifestación de dolor o incluso cualquier remisión del trabajador desde la empresa a los servicios sanitarios tenga su origen en un supuesto accidente cuya entidad no consta, y cuando la dolencia del actor no tiene per se el carácter de accidental al no tener el carácter de aguda o traumática.

Ni siquiera el hecho que el trabajador en tiempo y lugar de trabajo presentase la necesidad de acudir al medico no determinaría de forma simplista que en todo caso por tal hecho se deba imputar una insuficiencia respiratoria a un accidente previo de trabajo, accidente cuya existencia requiere de su mínima acreditación con la finalidad de aplicar la presunción de laboralidad y no al revés. Como ya expusimos la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trata de enfermedad que por supropia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque seaduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal. Y la acreditación del origen común de la dolencia a los efectos del art 156,2,e LGSS debe servir igualmente para destruir la presunción de accidente de trabajo del art 156,3 de la LGSS y en tal sentido procede desestimar los motivos cuarto y quinto del recurso y en su virtud confirmar la resolución recurrida.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Marcelina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE de fecha 9/05/2019 en los autos 000088/2018 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2421 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a uno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.