Sentencia SOCIAL Nº 344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1290/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0020579
Recurso número: 1290/17
Sentencia número: 344/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a TRECE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1290/17, formalizado por la Sra. Letrada Dª. CRISTINA GUEVARA
CACHAGO, en nombre y representación de D. Gerardo contra la sentencia de fecha 17 de julio de
2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 524/2017,
seguidos a instancia de dicho recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE parcial,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Que el actor D. Gerardo , nacido el NUM000 .1969, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- Iniciado de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente del actor, el equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 20.10.2016 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinando el cuadro clínico residual: Prótesis ocular OI por glaucoma neovascular con mala evolución. Tras varios tratamientos de crioablación de cuerpo ciliar evisceración de OI el 07.04.2016', denegándose por resolución de 08.11.2016 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: Prótesis ocular OI por glaucoma neovascular con mala evolución, tras varios tratamientos de crioablación de cuerpo ciliar evisceración de OI que le limitan la realización de tareas de estereopsis fina, tareas de elevada precisión, tareas de elevado riesgo y tareas de conducción profesional de vehículos.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente parcial del actor derivada de enfermedad común, asciende a 1516,77 euros mensuales.



QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- D. Gerardo reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Gerardo en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de noviembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28 de marzo de 2.018, señalándose el día 11 de abril de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor, no impugnado por la parte demandada, contra sentencia que desestimó su demanda, tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial (en adelante IPP) para la profesión de albañil, destinando los tres primeros motivos, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión de los hechos probados primero, segundo y tercero, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, en definitiva, y respectivamente, de incorporar las funciones propias de un albañil, según certificado de empresa que aporta, el informe médico de evaluación laboral de 17-10-16 y que presenta limitaciones derivadas de la visión monocular, modificaciones todas ellas, a juicio de la Sala, que no son trascedentes, declinando, al ser claro, y esto es lo determinante por no discutido, el actor, que tiene como profesión habitual la de albañil, padece pérdida de visión completa del ojo izquierdo manteniendo prácticamente íntegra la visión en el ojo derecho, lo que le limita limitan la realización de tareas de estereopsis fina, tareas de elevada precisión, tareas de elevado riesgo y tareas de conducción profesional de vehículos.



SEGUNDO. - Ya en sede del Derecho aplicado denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 y 194 LRJS , infracción de los artículos 193 y 194 LRJS , sosteniendo, en un discurso argumentativo minucioso, preciso y bien trenzado técnicamente, con copiosa cita de doctrina judicial ante supuestos semejantes, que presentando la pérdida completa de visión en el ojo izquierdo y manteniendo la agudeza de visión en el ojo derecho normal, es merecedor del grado de incapacidad permanente parcial, dado que su profesión exige buena visión y seguridad en sus desplazamientos, no siempre al nivel del suelo, debiendo desenvolverse en andamios con riesgos de caídas, siendo indispensable la visión de relieve.



TERCERO .- La ratio decidendi por la que la Juez de instancia desestima la demanda consiste en que: ' Del informe médico de evaluación de incapacidad temporal de fecha 17.10.2016, realizado de forma objetiva por el médico evaluador en función de su experiencia en el examen de múltiples patologías de semejante etiología, se desprende que las lesiones del accionante le limitan la realización de las tareas recogidas en el hecho probado tercero de la presente resolución.

Ahora bien, teniéndose en cuenta que el accionante conserva agudeza visual plena en el ojo derecho y que la visión monocular permite realizar cometidos profesionales inherentes a la profesión de albañil, no acredita el actor que su rendimiento laboral esté limitado en un grado superior al 33%.

No se concreta por el actor tarea determinada alguna para la que se encuentre impedido, no practicando tampoco, conforme le corresponde al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba pericial que concrete que tareas y en qué grado porcentual no puede llevar a cabo, sin que sea suficiente a los efectos deducidos la mera alegación genérica de limitación de nivel del rendimiento laboral '.



CUARTO .- Atendiendo a la normativa de referencia citada por la recurrente se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( SSTSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004 , STSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33% ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001 ).



QUINTO .- Ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual viene aplicándose de modo orientativo el art. 37 del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , según el cual ha de considerarse constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la pérdida de la fuerza visual de un ojo si se conserva íntegra la del otro, cuando en la profesión no se precise una especial agudeza visual binocular ( STSJ Extremadura 23-2-2000, rec. 59/00 , STSJ Murcia 21-4-99, rec. 184/98 , STSJ Cantabria 14-7- 98, rec.362/98 ).

Esta doctrina tradicional se mantiene, entre otras muchas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, en las del Principado de Asturias, de 11 de julio de 2017, rec. 1394/2017 , Galicia, de 28 de julio de 2016, rec. 3350/2015 , y Valencia de 29-11-16, rec. 140/2016 .



SEXTO .- La Sala comparte el planteamiento del recurso que estima es el ajustado a Derecho.

Por de pronto, tomando como referencia la escala de Wecker y los datos de agudeza visual que presenta el actor (0 en ojo izquierdo y 1 en ojo derecho), nos encontramos que el porcentaje de pérdida visual que presenta asciende a un 33%, englobándose en el rango de 24-36% que exige dicha escala para atribuir a dicha agudeza una incapacidad permanente parcial.

A la misma conclusión se ha de llegar si acudimos a los arts. 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , que aunque no vigente, entiende reiterada doctrina judicial se consideran como orientadores e indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS . Y en concreto, el art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro ', lo que se equiparara plenamente al caso que ahora examinamos, que coincide exactamente con dicha definición.

Por último, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta. Y analizando las dolencias que padece el actor, y el trabajo que desempeña, se ha de revocar la resolución de instancia, pues el trabajo de albañil, si bien no comporta unas exigencias visuales de precisión, pudiendo desempeñarse sin necesidad de concurrir una visión binocular, ello no obstante no puede obviarse que el rendimiento del actor se verá afectado en el porcentaje exigido pues se requiere destreza, movilidad constante y precisión en ocasiones para el desempeño de trabajos manuales en plataformas, alturas y andamios, sin descartar para el desempeño de alguna de las funciones de albañil la visión de relieve experimentando la sensación de profundidad, distancia o cercanía de los objetos.

En suma, se estima el recurso, reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.516,77 euros, revocando la resolución judicial de instancia que ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Gerardo contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 36 de los de Madrid de 17 de julio de 2017 , en sus autos núm. 524/2017, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra INSS y TGSS, y, revocando la resolución judicial de instancia, declaramos al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.516,77 euros, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000129017 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000129017.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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