Sentencia SOCIAL Nº 3446/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2912/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2912/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002912/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Gema Palomar Chalver
D. Luís Enrique Nores Torres
En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003446/2020
En el recurso de suplicación 002912/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000479/2018, seguidos sobre BASE
REGULADORA Y PORCENTAJE, a instancia de Cecilia , asistida por la Letrada Dª Cristina Lozano Martínez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Cecilia , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que, desestimando la pretensión principalmente deducida y acogiendo la subsidiariamente pedida en la demanda interpuesta por doña Cecilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta de INVALIDEZ PERMANENTE, en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL, con origen en enfermedad común y con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del cincuenta y cinco por ciento de su salario base regulador de 1.165,031 euros, con las mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 23 de enero de 2.018, sin perjuicio de los descuentos que procedan por prestaciones incompatibles con ella.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante, doña Cecilia , nacida el NUM000 de 1.963, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarada no afecta de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 1 de febrero de 2.018, frente a la cual, interpuso reclamación previa el 6 de marzo de 2.018, que fue desestimada mediante resolución de 28 de mayo de 2.018.

SEGUNDO.- Que la demandante, cuya profesión habitual es la de oficial industrial, en cuyo puesto de trabajo desempeña las funciones que constan en el documento 11 a 29 del ramo actor que se da por reproducido, y para la que ha sido declarada NO APTA en relación con varios puestos de trabajo analizados en la empresa donde presta servicios por su servicio de prevención (Quirón prevención) tras ser alta médica, en los términos que constan en los documentos firmados todos ellos el 10 de noviembre de 2.017, que figuran en las páginas 15 a 22 del expediente administrativo y que se dan por reproducidos, en situación de desempleo desde el 6 de diciembre de 2.017, con antecedentes de SAOS moderado, fibromialgia, discopatía lumbar, meniscopatía intervenida, gonartrosis, obesidad, diabetes, HTA, tendinosis/bursitis de hombro, al tiempo de ser examinada por el evaluador oficial presentaba como principales diagnósticos los indicados, resultando a la exploración del aparato locomotor, marcha con muleta, peso 99,7 kgs,, dolor en rodilla, hombro izquierdo, doloroso a la movilización activa con limitación en menos del 50% de la movilidad global. No signos inflamatorios artioculares periféricos. Según ECO hombro (5/17): Tendinosis del Supraespinoso con Bursitis crónica sin rotura. Rodilla izquierda con discreto derrame y movilidad activa en rango funcional con estabilidad articular y dolor en rango completo de movimiento. Las referidas dolencias provocan dolores osteomusculares generalizados, apnea del sueño moderada, limitación del balance articular del hombro izquierdo inferior al 50% y derrame articular en la rodilla y la limitan para la bipedestación y deambulación mantenidas.

TERCERO.- Que, el informe de valoración médica fue emitido en fecha 2 de enero de 2.018, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 23 de enero de 2.018.

CUARTO.-Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 1.165,03 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Cecilia , habiendo sido impugando por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda en su pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total con derecho al percibo de pensión en cuantía del 55% de la BR con efectos de 23-01-2018, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación en base al apartado c) del art. 193 de la LRJS, con denuncia de la infracción de los artículos 267 apartados 3 y 4 de la LOPJ y artículo 214 de la LEC, en relación con el artículo 196.2 párrafo segundo de la LGSS y artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Alega la recurrente que el incremento del 20% sobre la base reguladora se solicitó en demanda y debería haber sido recogido en el fallo de la sentencia o en su caso, en la aclaración a la misma. Por ello, pide la recurrente se proceda a la revocación de la sentencia, dictando nuevo fallo donde se declare a la demandante afecta de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 1.165,03 euros, con las mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 23 de enero de 2018 hasta el 27-3-2018, y en cuantía del 75% desde el día 28 de marzo de 2018, sin perjuicio de los descuentos que procedan por prestaciones incompatibles con ella.



SEGUNDO.-La censura jurídica formulada no puede prosperar. En primer lugar y desde un punto de vista formal, carece de sustento y sentido jurídico el solicitar la ejecución de una sentencia firme, como fue la dictada en la instancia, y dentro de la ejecución desistir de la misma para plantear un auto de aclaración. Al no tratarse de un error material, el proceso estaba sentenciado con autoridad de cosa juzgada, y el plazo para aclarar estaba altamente sobrepasado, no obstante lo cual el Juzgado admitió la tramitación de la aclaración solicitada denegándola y confiriendo en su pie nuevo plazo para el recurso contra la sentencia (suplicación).

En cualquier caso, y más allá de que cuando se ha iniciado una ejecución contra una sentencia firme no cabe recurrirla ( art. 207 LEC) acudiendo al mecanismo de la aclaración de sentencia y desistiendo de la ejecución entablada por la misma parte que la solicitó, proceder contrario a derecho que por sí mismo implica la desestimación del recurso planteado, lo bien cierto es que en la fecha de los efectos económicos fijada, 02-01-2.018, la actora, doña Cecilia , no había cumplido la edad de 55 años, pues del expediente administrativo, resulta que nació el NUM000 de 1.963, por lo que fue correcto establecer en el fallo de instancia el porcentaje del 55%. Y no procedía hacer declaración de futuro ya que el incremento de porcentaje ( art. 196 LGSS) debe solicitarlo la demandante al INSS, quien lo concederá si la beneficiaria de la pensión cumple con los requisitos legales, actuando la jurisdicción social como revisora ante una eventual denegación y ejercicio por la parte de la correspondiente demanda.

Por su relación con el tema objeto de debate traemos a colación la sentencia del TS de 02 de febrero de 2010 (Recurso: 397/2009) en sus siguientes razonamientos: 'La cuestión planteada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 2007 (Rec. 4885/05 ) y de 9 de octubre de 2008 (Rec. 4609/07 ), dictadas en supuesto similar al de autos en el sentido resuelto por la sentencia de contraste, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica y por no ofrecerse argumentos que funden un cambio de criterio.

La solución señalada se ha fundado en que, conforme al artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , el reconocimiento del incremento cuestionado no depende, solamente, de tener cierta edad, sino de que se den, además, otras circunstancias que permitan presumir la dificultad del interesado para obtener un empleo distinto, como son la preparación del mismo y su entorno socio-económico. Por ello, se entendió que el reconocimiento del incremento, no es automático y que se trataba de un complemento prestacional, pues, como se dice en la sentencia de 9 de octubre de 2008 , 'aun cuando está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94 ) o 22-11- 1999 (rec.- 1074/9 ) dicho incremento si que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social.'. Por tanto, al ser un complemento de naturaleza prestacional, debe aplicarse al mismo la normativa de prescripción de las prestaciones que establece el artículo 43-1 de la L.G.S.S ., lo que comporta que los efectos económicos del reconocimiento del incremento cuestionado sólo puedan retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, solución que ha avalado la nueva redacción del citado artículo 43-1, pues, a partir de la vigencia de la Ley 42/2006 , el incremento económico de cualquier pensión sólo puede retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud del mismo.'.

Este mismo criterio se ha mantenido con posterioridad, como es de ver en el Auto del TS de 17-09-2014, Rcud 1061/2013, y en el Auto del TS de 22-11-2017. Además debe subrayarse que, el incremento del 20% no se concede de oficio y hay que solicitarlo por el interesado al organismo que hubiere reconocido la pensión ( art. 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio), el INSS, como sucede con las prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Y según consta en el escrito de ejecución de la parte actora, la solicitud se hizo ad cautelam el 13-03-2019 abonándole la gestora dicho incremento desde el 13-12-2018, es decir, tres meses antes, lo que es acorde con la jurisprudencia antes transcrita.

Consecuencia de todo lo expuesto es la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Cecilia , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA de fecha 21 de noviembre de 2.018 en los autos 000479/2018 y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2912 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.