Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00345/2022
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno:967 596 714
Fax:967 596 569
Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG:45168 44 4 2019 0000429
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000360 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000186 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ñaHIPER USERA SL
ABOGADO/A:SONIA GARCIA BESNARD
PROCURADOR:MARIA JESUS ALFARO PONCE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, Felicisima , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:, RUBEN RIVERO CANO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
Magistrado Ponente:D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
DÑA. MARIA ISABEL SERRANO MARTINEZ
DÑA. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a veinticuatro de febrero del dos mil veintidós.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 345/22 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 360/21,sobre OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL,formalizado por la representación de HIPER USERA S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en los autos número 186/2019, siendo recurrido/s FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, Felicisima, INSS, TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 10/02/2020 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en los autos número 186/2019, cuya parte dispositiva establece:
« Que DEBO ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por Dª Felicisima, contra la mercantil HIPER USERA, S.L, la MUTUA FREMAPy el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),y DEBOACORDARy ACUERDO, la aplicación del recargo del 40 por ciento sobre la Prestación de Incapacidad Permanente Total con contingencia de Accidente de Trabajo, presente o futura.
Se tiene a la parte actora por desistida de su demanda respecto a la MUTUA FREMAP.
Que DEBO DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por la mercantil HIPER USERA, frente a Dª Felicisima, MUTUA FREMAP yel INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)y debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta con absolución de las demandadas.
Se tiene a la parte actora por desistida de su demanda respecto a la MUTUA FREMAP.»
SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
«PRIMERO.-La parte actora Dª Felicisima, con DNI NUM000, ha prestado sus servicios para la mercantil Hiper Usera, S.L, con una antigüedad de 10 de junio de 1996, ostentando la categoría profesional de Grupo Profesional I, Mozo de Almacén (preparadora de pedidos).
SEGUNDO.-En fecha 19 de mayo de 2014 la actora Dª Felicisima fue declarada apta para realizar su trabajo habitual de frutería de conformidad con el protocolo de examen de salud aplicado: agentes biológicos, estrés térmico, manipulación manual de cargas, manipuladores de alimentos, etc.
TERCERO.-Consta comunicación en fecha 20 de abril de 2015 de la mercantil Hiper Usera a la actora Dª Felicisima de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de cambio de puesto de frutería a preparadora de pedidos con efectos de 5 mayo de 2015, constando en fecha 29 de mayo de 2015 la declaración de apta de la trabajadora para el puesto de trabajo de preparador de pedidos seco-perecederos emitido por la empresa Cualtis, Servicios de Vigilancia de la Salud, constando que ha sido sometido a los protocolos de turnicidad, manipuladores de alimentos, manipulación manual de cargas, vibraciones, temperatura ambiente extrema, posturas forzadas, agentes biológicos, conductores, etc.
CUARTO.- En fecha 3 de noviembre de 2015 la actora sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal por accidente laboral en el periodo de 5 de noviembre de 2015 a 28 de julio de 2016, constando Informe de investigación del accidente laboral sufrida por la actora, de conformidad con los documentos seguidos a los número 7 y 8 de la mercantil Hiper Usera, por íntegramente reproducidos.
QUINTO.- En fecha 14 de marzo de 2016 la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombro derecho.
SEXTO.- En fecha 27 de julio de 2016 consta evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo: preparador de pedidos, conforme es de ver del documento seguido al número 10 de la rama de prueba de la mercantil Hiper Usera, por íntegramente reproducido.
SÉPTIMO.- En fecha 11 de agosto de 2016 consta visita de personal sanitario de Cualtis al centro de trabajo de Torrejón de la Calzada (plataforma hiperusera) a fin de valorar el puesto de lavado de cajas de la selección de carnicería, al documento número 11 de la rama de prueba de la mercantil Hiper Usera, por íntegramente reproducido.
OCTAVO.- Consta Certificado emitido en fecha 17 de agosto de 2016 con resultado de apta con restricciones de la actora para el puesto de trabajo preparador de pedidos seco emitido por la empresa Cualtis, Servicios de Vigilancia de la Salud, constando que ha sido sometido a los protocolos de turnicidad, manipuladores de alimentos, manipulación manual de cargas, vibraciones, posturas forzadas, agentes biológicos, conducción, etc, conforme es de ver del documento seguido al número 9 de los aportados por la mercantil demandada.
NOVENO.- Consta en fecha 26 de agosto de 2016 certificado por el que se declara apta a la trabajadora para el puesto de trabajo de lavado de cajas en carnicería emitido por la empresa Cualtis, Servicios de Vigilancia de la Salud, siendo sometido el mismo a los protocolos de movimientos repetitivos, manipuladores de alimentos, manipulación manual de cargas, agentes biológicos, etc, al documento número 11 de la rama de prueba de la mercantil Hiper Usera.
DECIMO.- Con fecha 31 de agosto de 2016 se comunica a la trabajadora D. Felicisima, cambio de puesto temporal al lavado de cajas en la sección de carnicería, al ser imposible la adaptación de su puesto de trabajo como preparador de pedidos dadas las limitaciones de peso y movimiento de hombro derecho que prestaba la trabajadora, seguido al número 13 de la mercantil.
DECIMOPRIMERO.- En fecha 17 de noviembre de 2016 la actora sufrió nuevo accidente de trabajo, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo en el periodo de 18 de noviembre de 2016 a 31 de julio de 2016.
DECIMOSEGUNDO.- Consta Informe de investigación del accidente laboral sufrido por la actora en el puesto de trabajo de lavado de cajas en fecha 18 de noviembre de 2016, al documento número 14 de la rama de prueba de la mercantil Hiper Usera.
DECIMOTERCERO.- En fecha 8 de marzo de 2017 la actora fué intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombro derecho por rotura PLB.
DECIMOCUARTO.- En fecha 31 de agosto de 2017 y una vez efectuado examen de salud tras ausencia prolongada en fecha 24 de agosto de 2017 siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud especificada de turnicidad, manipuladores de alimentos, ruido, manipulación manual de cargas, vibraciones, temperatura ambiente extrema, posturas forzadas, agentes biológicos, conductores etc, por la Dra. Rita (especialista en Medicina del Trabajo de Cualtis), se declara a la trabajadora No Apta, por cuanto señala en las observaciones que 'en el momento actual, se considera a la trabajadora no apta para el desarrollo de las tareas que implica su puesto de trabajo, dado que debe evitar la manipulación manual de cargas menor de 5 Kg, así como la flexión y abducción repetida del hombro derecho inferior a 90 grados. Según la normativa vigente en materia de Prevención de Riesgos Laborales, deberá procederse a una nueva valoración de la salud del trabajador después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la misma o cuando se reanude el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud', documental por íntegramente reproducida.
DECIMOQUINTO.- La mercantil demandada con fecha efectos de 16 de septiembre de 2017 comunica a la actora la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, de conformidad con la documental obrante en las actuaciones.
DECIMOSEXTO.- El Dictamen Propuesta emitido en fecha 30 de octubre de 2017 señala que 'analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de Total. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 31 de diciembre de 2019', de conformidad con la documental obrante en el expediente administrativo, por íntegramente reproducido.
DECIMOSÉPTIMO.- Por Resolución de fecha 29 de noviembre de 2017 se reconoce a la trabajadora estar afecta de Incapacidad Permanente Total con contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro residual: rotura aguda del manguito rotador, rotura de bíceps distal. Hombro derecho dominante, conforme es de ver de la documental obrante en el expediente administrativo y aportado por la trabajadora, por íntegramente reproducido.
DECIMOCTAVO.- El Acta de Infracción emitido por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid emitido en fecha 18 de junio de 2018 a nombre de la mercantil demandada Hiper Usera, S.L, seguido al número NUM001, determina la proposición de la sanción por importe total de 3.000,00 euros por incumplimiento de medidas de seguridad. Declarando la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid la existencia de infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) (incumplimiento de la normativa de prevención con riesgo grave para la integridad física y la salud en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos), con la consiguiente imposición de sanción, de conformidad con el documento seguido al número 1 de la rama de prueba de la trabajadora, por íntegramente reproducido.
DECIMONOVENO.- Consta Certificado de empresa emitido en fecha 8 de junio de 2017 relativa a las funciones que desempañaba la trabajadora, que señala en el apartado descripción de las tareas realizadas 'sus tareas consisten en la preparación de pedidos. A través del sistema informático reciben los pedidos que deben realizar. Con una carretilla recoge pedidos de tipo hombre a bordo, se desplazas a lugar indicado. Recogen manualmente las mercancías solicitadas de las ubicaciones. También se encargan de trasladar la mercancía descargada por los transportistas (entrada de género) y depositarla en los pasillos centrales de almacén. La preparación de pedidos conlleva la realización de tareas de manipulación manual de cargas. Se puede realizar las tareas en tanto en el almacén como en las cámaras de refrigeración que están de 0 a 5º C y en las cámaras de congelación de -18º C, con las máquinas recoge pedidos', de conformidad con el documento seguido al número 4 de la rama de prueba de la trabajadora y número 25 de la rama de prueba de la mercantil Hiper Usera.
VIGESIMO.- Consta presentado por la actora reclamación judicial por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la mercantil demandada en fecha 17 de julio de 2019, conforme es de ver de la documental obrante en actuaciones.
VIGESIMOPRIMERO.- Presentado por la actora escrito solicitando al INSS el incremento de prestaciones, se dictó con fecha 30 de noviembre de 2018 Resolución del instituto demandado por el que se declaró la existencia de responsabildiad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene respecto de la mercantil demandada, declarando, en su consecuencia el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% respecto de la incapacidad permanente en grado de total así como todas las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del accidente de trabajo, conforme es de ver del expediente administrativo, documental por reproducida.
VIGESIMOSEGUNDO.- En fecha 27 de diciembre de 2018 Dª Felicisima interpuso Reclamación Previa frente a la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2018, interponiendo en fecha 2 de enero de 2019 la mercantil Hiper Usera Reclamación Previa frente a la Resolución de fecha 30 de noviembre de 2018.
VIGESIMOTERCERO.- Consta Oficio de fecha 21 de mayo de 2019 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad y Salud Laboral en relación con el Acta de Infracción levantada a la mercantil Hiper Usera, de conformidad con el documento seguido al número 1 de la rama de prueba de la trabajadora, por íntegramente reproducido. Constando Oficio de fecha 17 de enero de 2020 relativa a la situación de la Incapacidad Permanente de la actora, conforme es de ver del documento nº 7 de la rama de prueba de la actora, por íntegramente reproducido.
VIGESICUARTO.- La trabajadora Dª Felicisima en fecha 2 de abril de 2013 fue nombrada Delegado de Prevención de Riesgos Laborales de la mercantil Hiper Usera, S.L.
VIGESIMOQUINTO.- A raíz de las lesiones que la trabajadora presentaba derivadas de los accidentes de trabajo sufridos consecutivamente, la misma está afecta de Incapacidad Permanente Total con contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro residual: rotura aguda del manguito rotador. Rotura de bíceps distan. Hombro derecho dominante.»
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de HIPER USERA S.L, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- Por la representación legal de Dª Felicisima se formuló demanda frente a la entidad HIPER USERA, S.L, la MUTUA FREMAP y el INSS y la TGSS; y por HIPER USERA, S.L, se formuló demanda frente a ª Felicisima, , la MUTUA FREMAP y el INSS y la TGSS. La primera demanda, formulada por la trabajadora, va dirigida a que el recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto por la Resolución del INSS de 30/11/2018 se eleve al 40%. Por su parte, la empresa HIPER USERA, S.L también demandante, impugna la misma Resolución, a fin de que se deje sin efecto por inexistencia de responsabilidad de la misma en el accidente sufrido por la trabajadora.
La primera demanda se tramitó en el proceso 186/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, mientras que la segunda se tramitó en el proceso 367/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo y por auto de 03/07/2019 se acuerda la acumulación del segundo proceso al primero. El proceso concluye por sentencia de 10 de febrero de 2020 que estima la demanda formulada por la trabajadora, desestima la interpuesta por la empresa, y establece un recargo del 40% sobre la prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo reconocida a la trabajadora. Se tiene por desistidos a ambas partes demandante respecto de la Mutua FREMAP.
Contra tal sentencia se interpone recurso de suplicación por la empresa HIPER USERA, S.L, articulado en siete motivos de recurso, uno para la solicitar la nulidad de la sentencia, cuatro para la revisión fáctica y dos para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art. 97 de la LEC, en relación con el art. 24 de la Constitución , por considerar la parte recurrente que no se ha dado respuesta a los argumentos expuesto por dicha parte.
En ese sentido, ha de indicarse que en el mismo proceso se examinaron acumuladamente dos pretensiones distintas, la de la empresa que impugna la Resolución del INSS de 30/11/2018 que impuso un recargo del 30% en las prestaciones económicas reconocidas a la trabajadora derivadas de accidente de trabajo por falta de adopción de medidas de seguridad y salud en el trabajo, por considerar que no ha existido infracción de normas de prevención de riesgos laborales que justifique la imposición del recargo; y la de la trabajadora, que solicita el incremento del porcentaje del recargo al 40%, pretensión esta última que ha sido acogida en la sentencia de instancia.
Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1CE, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.
En el presente caso, la sentencia ha estimado la pretensión de la trabajadora de incrementar el recargo de prestaciones hasta el 40%, lo que naturalmente implica desestimar las tesis mantenidas por la empresa ahora recurrente, pues el contenido de ambas pretensiones que se examinan acumuladamente, por ser radicalmente contradictorias, obliga a examinar y resolver sobre la concurrencia o no de las circunstancias precisas para imponer el recargo de las prestaciones.
En este sentido, la resolución judicial, aunque ciertamente escueta en cuanto a argumentación jurídica, cumple con las exigencias de la doctrina constitucional respecto de la exigencia de respuesta a las pretensiones ejercitadas en el proceso, pues en palabras del Tribunal Constitucional (sentencias 211/1988, de 10 de noviembre y 154/1995, de 24 de octubre ), citadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2003 , «la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo». Por ello, entendemos que la sentencia no presenta el vicio de incongruencia omisiva.
TERCERO.- En los motivos de recurso segundo, tercero, cuarto y quinto, todos amparados en el art. 193 b) de la LRJS, se postula respectivamente la modificación de los hechos probados quinto, decimotercero, decimoctavo y vigesimoquinto de la sentencia de instancia, del siguiente modo (las variaciones aparecen subrayadas):
'QUINTO.- En fecha 14 de marzo de 2016 la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombre derecho.Con fecha 28 de julio de 2016 fue dada de alta médica por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.'
'DECIMOTERCERO.- En fecha 8 de marzo de 2017 la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombre derecho.Con fecha 31 de julio de 2017 fue dada de alta médica por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.'
'DECIMOCTAVO.-El Acta de Infracción emitido por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid emitido el 18 de junio de 2018 a nombre de la mercantil Híper Usera, S.L. seguido al número NUM001 determina la proposición de la sanción por importe de 3.000 euros por incumplimiento de medidas de seguridad. Declarando la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid la existencia de infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) (incumplimiento de la normativa de prevención con riesgo grave para la integridad física y la salud en materia de diseño, elección, instalación, dispositivos, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos) con la consiguiente imposición de sanción, de conformidad con el documento seguido al número 1 de la rama de prueba de la trabajadora, por íntegramente reproducido.
Por informe de la Inspección de trabajo de fecha 2 de octubre de 2018 la Inspectora actuante establece lo siguiente: 'No se especifica en el acta que la manipulación de cargas fuera a nivel del suelo o no, porque se desconoce.'
VIGESIMOQUINTO 'A raíz de las lesiones que la trabajadora presentaba derivadas del accidente de trabajo sufrido el 18 de noviembre de 2016, la misma está afecta de Incapacidad Permanente total con contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro residual: rotura aguda de manguito rotador. Rotura de bíceps distan. Hombro derecho dominante.'
Los motivo de recurso destinados a la revisión fáctica no pueden tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).
En el presente caso, los datos relativos a las dolencias de la trabajadora que se pretenden adicionar no resultan relevantes para determinar la pertinencia del recargo de prestaciones, siendo suficientes los datos que ya constan en el relato fáctico original (fecha de los accidentes de trabajo, duración respectiva de los periodos de incapacidad temporal, declaración de incapacidad permanente y su etiología y afectación). Por lo que concierne al contenido del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 18/06/2018 y posterior informe ampliatorio de 02/10/2018, forman parte del expediente administrativo unido a las actuaciones, que se ha dado por reproducido por la propia sentencia, por lo que se ha de entender incorporado al relato fáctico en su integridad. En consecuencia, ha de desestimarse todas las modificaciones fácticas solicitadas en los motivos de recurso que se examinan.
CUARTO.- En los motivos de recurso sexto y séptimo, se denuncia infracción del art. 123.1 de la LGSS/1994 , en relación con el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; para postular (en el sexto), se deje sin efecto el recargo o, subsidiariamente (en el séptimo) se mantenga el recargo en el porcentaje del 30% de la Resolución inicial.
1.- El art. 164.1 de la LGSS/2018, que regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, dispone que: 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ETy art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.
De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.
Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 164.1 (anterior art. 123) de la LGSS(por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 ).
En todo caso, laLey 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.
Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador,debe recordarse la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ); señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. En el mismo sentido y con mayor extensión, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, rec. 3164/2013 , resolución a la que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.
En cuanto a la carga de la pruebade la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LECdispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención';pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS, dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.
De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 enero de 2006, rec. 3970/04 ; 30 de junio de 2008, rec. 4162/2006 y 26 de mayo de 2009, rec. 2304/2008 y las numerosas que en esta última se citan) sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que 'existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan', siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el actor ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 849/2016 de 18 octubre, rec. 1233/15 ).
2.- Supuesto aquí examinado.
Conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que la trabajadora presta servicios para la entidad recurrente como mozo de almacén, habiendo recibido formación específica para operadora de carretillas elevadoras, y de prevención de riesgos laborales, estiba de estanterías y manipulación manual de cargas, según constató la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; habiendo sido nombrada delegada de prevención de riesgos laborales de la entidad HIPER USERA, S.L. en 2 de abril de 2013.
El día 3 de noviembre de 2015 la actora sufrió un accidente cuando prestaba servicios en el departamento de frutería como preparadora de pedidos seco-perecederos, puesto para el que fue declarada apta por el servicio de vigilancia de la Salud externo. Por tal motivo estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 5 de noviembre de 2015 al 28 de julio de 2016, siendo intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombro derecho el 14 de marzo de 2016.
El accidente ocurre, según relata la trabajadora, puesto que no hubo testigos del hecho, cuando se disponía a preparar un pedido y hubo de mover una caja de aproximadamente unos 20 kg que contenía cuatro unidades de productos de limpieza de unos 5 kg cada uno, en tal movilización se hizo daño. Del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 18/06/2018 y posterior informe ampliatorio de 02/10/2018 no queda claro la forma en que ocurre el accidente, si la manipulación de cargas fue a nivel del suelo o debido al arrastre mediante gancho para sacar la mercancía del rack (estantería compartimentada de almacenaje). Consta no obstante que el accidente no se comunica al encargado sino días de pues de ocurrir y fue calificado de leve.
Tras ser dada de alta, y no ser posible reintegrarla a su puesto de trabajo como preparadora de pedidos, dadas las limitaciones de peso y movimiento de hombro derecho, la trabajadora es destinada a la sección de lavado de cajas en la sección de carnicería, para la que es declara apta por el servicio de vigilancia de la Salud externo.
En ese nuevo puesto de trabajo, la trabajadora sufre un nuevo accidente de trabajo el 17 de noviembre de 2016, cuando coge una caja vacía de menos de 2 kg (1.830 gramos) y la pone en un túnel de lavado, notando un crujido en el bíceps del brazo derecho. Por tal razón estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 18 de noviembre de 2016 al 31 de julio de 2017.
En 31 de agosto de 2017 la trabajadora es declarada no apta para su actividad habitual por el servicio de vigilancia de la Salud externo, dado que debe evitar la manipulación manual de cargas menor de 5 Kg, así como la flexión y abducción repetida del hombro derecho inferior a 90 grados. Como consecuencia de ello, la mercantil demandada con fecha efectos de 16 de septiembre de 2017 comunica a la actora la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida.
Por Resolución del INSS de fecha 29 de noviembre de 2017 se declara a la trabajadora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de accidente de trabajo con el siguiente cuadro residual: rotura aguda del manguito rotador, rotura de bíceps distal. Hombro derecho dominante.
Por Resolución del INSS de fecha 30 de noviembre de 2018, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene respecto de la entidad demandada, imponiendo el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% respecto de la incapacidad permanente en grado de total así como de todas las prestaciones que se pudieran reconocerse en el futuro, derivadas del accidente de trabajo.
3.- El apartado 1 del art. 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, establece que:'El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador'.
Añade el apartado 2 del mismo precepto que: 'Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados'.
En cumplimiento del mandato contenido en la disposición final primera de la norma reglamentaria el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) ha elaborado una Guía Técnica sobre manipulación de cargas que contempla diversos factores: 1 peso de la carga, 2) posición de la carga respecto del cuerpo, 3) desplazamiento vertical de la carga, 4) giros del tronco, 5) agarre de la carga, 6) frecuencia de la manipulación, 7) transporte de la carga, 8) inclinación del tronco, 9) fuerza de empuje y tracción y 10) tamaño de la carga, que en lo sustancial se recoge en la evaluación de riesgos elaborada por la empresa recurrente.
En el presente caso, tras la labor investigadora de la Inspección de trabajo, se concluye que el primer accidente de trabajo (el ocurrido el 3 de noviembre de 2015) se produce cuando la trabajadora manipuló una carga de un peso aproximado a los 20 kg (caja que contenía cuatro unidades de productos de limpieza de unos 5 kg cada uno) haciéndose daño en el brazo derecho. Atendiendo tanto al contenido del acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 18/06/2018 y posterior informe ampliatorio de 02/10/2018, así como al parte interno del accidente elaborado por la empresa, no queda claro la forma o mecánica en que ocurre el accidente, si la manipulación de cargas fue a nivel del suelo o debido al arrastre mediante gancho para sacar la mercancía del rack (estantería compartimentada de almacenaje), al no haber testigos del accidente. No obstante, el encargado manifestó que la lesión se produjo debido a que la trabajadora intentó arrastrar la caja en lugar de proceder a su volcado, utilizando para ello el gancho que se utiliza en tales casos. Precisa que se hizo daño al extender el brazo para alcanzar la caja con el gancho.
Las consecuencias derivadas del accidente se concretaron en un periodo de incapacidad temporal desde el 5 de noviembre de 2015 al 28 de julio de 2016, siendo intervenida quirúrgicamente por artroscopia en hombro derecho el 14 de marzo de 2016.
El hecho de que no se haya precisado con absoluta certeza la mecánica de la manipulación de la carga que dio lugar a la lesión sufrida por la demandante, no constituye óbice, como establece la doctrina jurisprudencial antes citada, para concluir que existe un indudable nexo causal entre la manipulación de la carga, excesiva dadas las circunstancias en que se produjo y ser la trabajadora (por ser mujer) personal de mayor exposición a tales riesgos, (junto a los trabajadores jóvenes y mayores), que según la Guía antes mencionada, en su apartado 5.1.1), no debiera sobrepasar los 15 kg. para mantener un nivel adecuado de protección (aunque pueda llegar a 25 kg en condiciones ideales de manipulación).
Se ha producido por tanto infracción del art. 12.16 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: c) Prohibiciones o limitaciones respecto de operaciones, procesos y uso de agentes físicos, químicos y biológicos en los lugares de trabajo).
Las circunstancias en que se produjo el accidente justifica la imposición del recargo en las prestaciones económicas reconocidas a la trabajadora como consecuencia directa del accidente de trabajo, pero para determinar el porcentaje del mismo ha de ponderarse la actuación de la propia trabajadora, cuya conducta sin duda incidió en el resultado dañoso, pues disponía de suficiente formación para conocer los riesgos de su actividad y las medidas que debía adoptar para la manipulación de cargas.
Por todo ello, consideramos que el porcentaje del 30% que inicialmente se impuso por la Resolución del INSS fecha 30 de noviembre de 2018 es la ajustada a derecho, no apreciándose otras circunstancias que puedan motivar su incremento, pues la circunstancia de la gravedad de los daños sufridos por la trabajadora ya fue contemplada en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( art. 39.3 c ) y 6 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).
En consecuencia, procede la estimación en parte del recurso formulado por la empresa recurrente (en su pretensión subsidiaria) y, con revocación de la sentencia de instancia, mantener el recargo del 30% fijado por la Resolución del INSS fecha 30 de noviembre de 2018, como el ajustado a derecho en este caso.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad HIPER USERA, S.L contra sentencia de 10 de febrero de 2020, dictada en el proceso 186/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo (al que se acumuló el 367/2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo), sobre recargo de prestaciones, siendo recurrida Dª Felicisima y el INSS y la TGSS; revocamos la citada sentencia y declaramos conforme a derecho la Resolución del INSS fecha 30 de noviembre de 2018, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene respecto de la entidad recurrente, imponiendo el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% respecto de la incapacidad permanente en grado de total así como de todas las prestaciones que se pudieran reconocerse en el futuro, derivadas del accidente de trabajo, a la trabajadora afectada; sin expresa declaración sobre costas procesales.
Una vez firme la presente sentencia, procédase a devolver al recurrente el depósito efectuado para recurrir, así como de la diferencia entre el importe de la condena de instancia y la menor que ahora se fija, o la reducción el iguales términos de las garantías prestadas a tal fin.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0360 21; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
