Sentencia Social Nº 3469/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0000298

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 29 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3469/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariano Y POR Eco Gironina De Deposits, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 17 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 90/2006 y siendo recurrida COMPAÑIA ESTRELLA SEGUROS, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Mariano contra ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, SL. y LA ESTRELLA, SA. DE SEGUROS, debo, condenar a ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, SL. a abonar al actor la cantidad de 157.454,05 euros, de los que debe responder LA ESTRELLA, SA. DE SEGUROS hasta la cantidad de 60.000 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante Don Mariano , nacido el día 1 de enero de 1979, prestaba sus servicios para la empresa codemandada ECO- GIRONINA DE DEPOSITS, SL., dedicada a la actividad de comercio al por mayor de chatarra, domiciliada en Girona, con la categoría profesional de peón, con antigüedad desde el día 22 de abril de 2003, con un salario de 1.099,47 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (hecho primero de la demanda, no opuesto por las codemandadas, contrato de trabajo, folios 510 y 511 y hojas de salarios, folios 524 a 541).

SEGUNDO.- El día 10 de mayo de 2004, el trabajador demandante sufrió un accidente calificado como de trabajo, estando empaquetando chatarra en una máquina empaquetadora a la cual se facilitaba la chatarra a través de una grúa-pulpo que la recogía y la iba colocando en la empaquetadora, que de forma automática la prensaba y la empaquetaba. Una vez compacta la chatarra procede extraerla e iniciar el ciclo. Se dispone de un mando a distancia de la prensa para abrir y cerrar las tapas laterales al inicio y al final del proceso, que el trabajador lleva habitualmente colgado al cuello. El accidente se produjo cuando, al intentar retirar el actor unos fragmentos de chatarra que entorpecían el funcionamiento de la máquina y se encontraban entre el pistón para compactar la chatarra y el frontal de la caja, el pistón inició el retroceso provocando el aplastamiento de la mano del trabajador entre el pistón y el frontal de la caja, sin que conste el motivo por el que se puso en marcha la máquina. El trabajador disponía de un "walqui" par comunicarse con el encargado, que no utilizó antes de accidentarse (hecho segundo de la demanda, parte de accidente, folios 26 a 32, actas de la Inspección de Trabajo, folios 189 a 198, fotos obrantes a los folios 602 a 606 y DVD aportados por la empresa demandada e interrogatorio del actor).

TERCERO.- En la evaluación de riesgos de la empresa no figura el riesgo materializado en el accidente, ni siquiera genéricamente, sólo recomendaciones de la Mutua con la que tiene concertada la actividad preventiva, en las que figura el atrapamiento en máquinas, pero relativo a normativa derogada. El actor carecía de formación específica en prevención de riesgos y no consta que se le haya impartido formación o instrucciones de riesgos. La prensa en que se produjo el accidente carecía del marcado CE y no estaba adaptada a la normativa vigente en materia de seguridad y salud. La adaptación se ha iniciado con posterioridad al accidente del actor (hecho segundo de la demanda, plan de prevención, folios 543 a 584 y actas de la Inspección de Trabajo, folios 189 a 198).

CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor la Inspección de Trabajo levantó a la empresa codemandada sendas actas de infracción en materia de prevención de riesgos laborales (actas de la Inspección, folios 189 a 198).

La Direcció de Serveis Territorials de Treball i Industria dictó resolución en 29 de julio de 2005 por la que se impone a la empresa codemandada una sanción de 6.010,13 euros por infracción en materia de prevención de riesgos laborales (resolución obrante a los folios 67 a 71).

QUINTO.- La empresa codemandada concertó en su día con LA ESTRELLA, SA. DE SEGUROS una póliza de responsabilidad civil, la número 440- 950011403, prorrogable de año en año, vigente en el momento del accidente del demandante, por importe de 50.000.000 pesetas por siniestro y 10.000.000 de pesetas por víctima (póliza obrante a los folios 330 a 362 y alegaciones de dicha compañía en contestación a la demanda).

SEXTO.- El actor a consecuencia del accidente sufrió lesiones consistentes en "amputación traumática tercio medio inferior del antebrazo derecho" (hecho sexto de la demanda, en extremos no controvertidos, dictamen del ICAM, folios 22 y 23, informe médico aportado por la actora, folios 423 a 425 e informe médico aportado por la demandada, folios 623 y 624).

SÉPTIMO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 10 de mayo de 2004, siendo dado de alta médica por la Mutua MIDAT con propuesta de incapacidad permanente en fecha 25 de noviembre de 2004 (parte de baja, obrante al folio 25 y parte de alta obrante al folio 33).

En concepto de prestaciones económicas de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo correspondientes al período 10 de mayo de 2004 a 9 de febrero de 2005 el actor ha percibido a cargo de la mutua de accidentes de trabajo MIDAT la cantidad total de 8.933,44 ? (certificación de MIDAT MUTUA, obrante al folio 202).

MUTUA MIDAT ha proporcionado al actor una prótesis fija por importe de 2.406,90 euros (certificación de la Mutua, obrante al folio 262).

OCTAVO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de abril de 2005, el trabajador demandante, a consecuencia de las lesiones del accidente de trabajo sufrido en fecha 10 de mayo de 2004, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de chapista, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión anual de 7.286,88 euros más las revalorizaciones a que haya lugar, con efectos de 10 de febrero de 2005 y de cuyo pago es responsable MIDAT MUTUA (hecho sexto de la demanda y resolución del INSS obrante a folios 174 y 175 Y 20).

MIDAT MUTUA ha ingresado en septiembre de 2005 en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en concepto de capital coste de la prestación de incapacidad permanente en que ha sido declarado el actor la cantidad de 92.755,65 euros, ascendiendo el importe total de dicho capital coste a la cuantía de 128.599,27 euros (documentos de la TESORERÍA, obrantes a los folios 176 a 180 y certificación de la Mutua, obrante al folio 202).

NOVENO.- Por resolución de 1 de agosto de 2005 de la Dirección Provincial del INSS se ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor en fecha 10 de mayo de 2004, declarando que las prestaciones de Seguridad Social sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa codemandada. Dicha resolución ha devenido firme en virtud de sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2006 (resolución del INSS, obrante a los folios 63, 64 y 65 y sentencia obrante a los folios 414 a 420).

DÉCIMO.- El actor a consecuencia del accidente de trabajo sufrido presenta las siguientes secuelas: amputación traumática tercio medio inferior del antebrazo derecho, además de un perjuicio estético (dictamen del ICAM, folios 22 y 23, informe médico aportado por el actor, folios 423 a 425 e informe médico aportado por la empresa demandada, folios 623 y 624).

Al actor le ha sido facilitado un presupuesto de una prótesis por amputación transradial, de control y accionamiento por electrodos y mano eléctrica, por importe de 25.206,20 euros (presupuesto obrante al folio 422).

UNDÉCIMO.- Para el supuesto de estimarse la demanda la entidad aseguradora LA ESTRELLA, SA. DE SEGUROS cifra en 40 puntos la amputación del antebrazo, lo que supondrían 70.551,60 euros y en 11 puntos el perjuicio estético, lo que supondrían 13.854,72 euros, estando dispuesta a cubrir hasta lo que considera el límite de la póliza que sitúa en 60.000 euros (contestación a la demanda por parte de la aseguradora codemandada).

DUODÉCIMO.- En fecha 27 de mayo de 2005 se interpuso demanda de conciliación extrajudicial, celebrándose el intento en fecha 14 de junio de 2005, sin avenencia, y presentándose la demanda origen de las presentes actuaciones en fecha 1 de febrero de 2006 (folios 9 y 2)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Mariano y la codemandada ECO-GIRONINA DE DIPÒSITS, S.L., que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado ambas recurrentes impugnaron el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo interpuesta por el trabajador fallecido contra su empresa empleadora y la aseguradora de la misma, fijando una indemnización inferior a la pretendida. Contra la indicada sentencia se alzan en suplicación tanto la empresa condenada como la parte actora, la primera pretendiendo la desestimación integra de la demanda, y la segunda que se incremente la indemnización hasta la suma de 265,143,8 euros. Por razones de orden lógico corresponde examinar en primer lugar el recurso de la empresa , en la medida en que en el mismo se viene a plantear la cuestión relativa a la misma existencia de la responsabilidad y de la obligación indemnizatoria, mientras que en el segundo se discute meramente la cuantía de la indemnización.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la empleadora se ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, pretende modificar varios de los hechos probados de la sentencia de instancia. Así con respecto al primero, se insta la adición de un texto en el que se diga que: "D. Mariano anteriormente al 22 de abril de 2003 había prestado sus servicios para la empresa demandada ECO GIRONINA DE DESPOSITS, S.L. desde el 20-12-2000 hasta el 11 de enero de 2002 en que solicitó la baja voluntaria". En apoyo de esta pretensión se señala los documentos unidos a los folios 486 al 509 de estos autos. Modificación que no podemos aceptar, pues no sólo no refleja la existencia de un error en la valoración de la prueba, sino que además es absolutamente ineficaz para alterar el contenido del fallo, como también lo es para el propósito que persigue, ya que el actor haya trabajado para la empresa, como bien indica la parte contraria e impugnante no quiere decir que lo haya hecho de la misma manera y ocupando el mismo puesto de trabajo.

Por lo que se refiere a la modificación del hecho segundo, a modo de tres cuñas fácticas, se pretende completarlo, pero lo que en realidad persigue es introducir valoraciones personales que el Juzgado, sobre los mismos documentos que se citan, no tuvo en cuenta, o simplemente consideró irrelevantes. Podría ser, que la nueva redacción propuesta pueda completar el relato fáctico, y también podría ayudar aclarar el modo y forma en la que trabajador debía desarrollar su trabajo, y de que instrumentos disponía, pero lo cierto, es que esos añadidos no alteran lo obvio, y esto no es otro, que si el trabajador sufrió el accidente es porque alguna cosa falló, o no funcionó o no estaba prevista como la empresa ahora quiere hacernos ver. De todas las formas, no es malo recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez "a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser ni tan siquiera sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos y pericias invocados en el recurso. Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión de los hechos probados postulada en el Recurso de Suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de Casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos, impiden que el motivo pueda ser acogido, pues la modificación del relato fáctico que se pretende introducir no evidencia error alguno en la apreciación de la prueba por la Magistrada "a quo".

Por lo que se refiere la modificación del hecho probado tercero, en la que se persigue sustituir, la frase " ... el actor carecía de formación específica en prevención de riesgos y no consta que se le haya impartido formación o instrucciones de riesgos..." por otra que diga "... el encargado de la empresa se encargo de instruir al trabajador sobre el manejo de la máquina y de asegurarse que comprendía sus indicaciones. El trabajador recibió charlas en horas de trabajo sobre el funcionamiento de las máquinas...". Por las mismas razones que hemos rechazado los anteriores motivos revisorios del relato histórico debe ser igualmente este rechazado. La recurrente cita en su apoyo, el folio 610, y más concreto el párrafo primero al quinto de la sentencia nº 111, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona, resolución que más tarde fue confirmada por esta Sala, pero, de la lectura del mismo, al margen que no puede tener ningún valor ni eficacia revisoría pues la cita de otras resoluciones judiciales y administrativas en las que se valoran distintas pruebas no constituyen documentos probatorios de los que resulte error en la valoración de la prueba de la Magistrada de instancia, no sólo no se deduce lo que el contenido de la redacción alternativa recoge, sino todo lo contrario, viene a ratificar si cabe aún más el criterio de que la empresa omitió el más elemental deber de seguridad al no impartir la obligada formación al trabajador.

Se desestima todos y cada una de la revisiones fácticas propuestas.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y se articula en seis sub-apartados.

En el primero se denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil . La empresa recurrente sostiene que no se produjo infracción alguna de la normativa de prevención por parte de la empresa en el modo en que se produjo el accidente, ni concurrió culpa o negligencia por su parte, sino más bien culpa exclusiva de la víctima, toda vez que necesariamente el trabajador para que se produjera el accidente debió una vez que la máquina se atasco pasarla a forma manual, abrir las puertas manualmente, e introducirse en la zona de prensado, y además, para que el pistón que le atrapó el brazo, se moviera, debió poner en funcionamiento la máquina, presionar y mantener pulsado expresamente el pulsador de avance del pistón. En definitiva, que lo que se pretende afirmar es que el trabajador sabía lo que tenía que hacer ante este tipo de eventos, y que si no lo hizo fue porque desoyó las indicaciones de la empresa, y la formación que esta le había dado para resolver con el mínimo riesgo este tipo de eventos.

Pero la recurrente olvida, a la luz de lo dispuesto en el inmodificado relato fáctico, hecho tercero probado, que el trabajador nunca había recibido ningún tipo de formación general en materia de prevención de riesgo, ni la específica, para el uso de la máquina donde se produjo el accidente. Máquina que por otra parte no cumplía con la normativa vigente en materia de prevención de accidentes de trabajo.

Y como consecuencia de ello, la empresa incumplió el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que obliga al empresario, en cumplimiento de su deber de protección de la seguridad y salud del trabajador, a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Aún más, al tratarse de un trabajador de escasa antigüedad y cualificación, sin que conste experiencia previa, en ese concreto puesto de trabajo, y vinculado a la empresa por contrato temporal de obra o servicio, el artículo 28.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales refuerza las obligaciones formativas e informativas del empresario.

Por tanto, puesto todo ello en correlación con la forma en que se produjo el accidente ( atrapamiento del antebrazo mientras intentaba retirar unos trozos de chatarra que obstaculizaban el funcionamiento de la prensa hidráulica que utilizaba) es obvio, al margen de la concreta causa material que lo provocase, que la incidencia de la falta de formación e información sobre el manejo de esta máquina tiene una relevancia tan importante, hasta el punto de llegar a entender que si se le hubiere dado la formación e información necesaria, con toda seguridad no se hubiere producido el accidente.

En consecuencia, parece entonces necesario concluir, que si el resultado fue el accidente, grave ya que le supuso al operario la pérdida de parte de su antebrazo por atrapamiento, y la causa del mismo fue la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el mismo, desconocimiento que no se puede a él nunca imputársele, porque su conducta -el ir a retirar manualmente la pieza de chatarra que impedía el funcionamiento de la máquina- entra dentro de lo que se entiende normal y exigible para un peón, entre la causa y su resultado, hay una perfecta línea que los une, y por ello, en contra de lo que defiende al recurrente, existe entre esa falta, imputable únicamente a la empresa y el resultado una perfecta y descriptiva relación de causa efecto.

Se desestima este motivo.

CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal, se denuncia en cinco motivos más, por parte de la empresa condenada, la infracción por aplicación indebida o no aplicación del anexo del RDL 8/2004, según la actualización dada por el Resolución de 7 de febrero del 2005,la infracción de los artículos 1101 y 1902 del CC , y por infracción de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005 , y otras muchas, que dice que la siguen. Ahora bien, dado que el actor al igual que la empresa, trata de discutir el importe de la condena a través de su recurso en el que se denuncia la infracción cometida por el Juzgado por no aplicación de la doctrina contenida en las sentencias de 17 de julio, RCUDs, núm. 4367/2005 y 513/2006 , por no valorar el síndrome depresivo postraumático, y deducir del la petición total indemnizatoria contenida en la demanda la cantidad correspondiente al lucro cesante, nos obliga, a partir de aquí, a que ambos recursos hayan de examinarse conjuntamente.

Todos los motivos contenidos en los recursos persiguen, el del trabajador, incrementar la condena hasta la suma de 265.143,08 euros, y el de la empresa, reducirla en todos y cada uno de sus conceptos, solicitando la revocación total de la sentencia y la devolución de la cantidad consignada. Pero, si bien divergen en su petición final, los dos coinciden en señalar que el Juzgado ha infringido, con invocación directa o indirecta, los mismos preceptos y la misma doctrina, aunque temporalmente en cuanto a esta última se citan diferentes sentencias. Y se podría decir que las dos partes tiene razón, pues, la doctrina sobre el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivadas de accidente de trabajo ha sufrido en los últimos tiempos unos profundos cambios, que se consagran en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2008 (EDJ: 2008/41763), sentencia donde se resume la doctrina hasta ese momento contenida entre otras sentencias como las de 17-7-07 (REC. 4367/07 Y 513/06), 2-10-07 (REC. 3945/06), 3-10-07 (REC.2451/06), 21-1-06 REC. 4017/06 ), y que más tarde, por estar más próxima a la fecha de esta resolución, ha sido reiterada por la de 30 de enero de 2008 (RCE 414/2007), 22-9-08 (REC, 1141/07), o en la más reciente de 3 de febrero de 2009, (RCE. 560/2007).

La nueva doctrina sentada por la Sala de lo social a tener en cuenta a la hora de resolver los dos recursos, es la siguiente:

1. "La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto.

La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante".

QUINTO.- Sentado las bases de las que debemos partir, la primera cuestión a resolver, por estar reiterada en varios motivos, es la infracción del artículo 1902 del CC, en relación con el 1101 del mismo texto, y en este sentido, se debería recordarse la sentencia de 24 de julio de 2008, (REC 2515/2001) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , que en un alarde de poner punto final a la controversia sobre que jurisdicción es competente para resolver este tipo de pretensión, si la civil, o la social, establece de un modo claro que será la civil, cuando conjuntamente con la acción del artículo 1101 del Código Civil , o culpa contractual, se ejercite la acción del artículo 1902 del mismo texto, o extracontractual, diferenciación que viene determinada en su vertiente subjetiva, es decir, si los sujetos llamados a juicio son el trabajador y el empresario, estaríamos ante una acción del 1101 del CC, y si conjuntamente, o separadamente, fuesen demandados, a parte del empresarios terceras personas, ajenas a la vínculo en el que se asiente la relación entre el accidentado y la empresa, por la vis atractiva que ejerce el proceso civil, la jurisdicción competente sería la civil. Por consiguiente, en estos autos, es obvio, que sólo seríamos competentes para resolver de la reclamación por daños y perjuicios que nazcan de incumplimientos derivados del contrato de trabajo, por lo que el Magistrado de instancia, en su labor cuantificadora del resarcimiento, no pudo infringir lo dispuesto en el artículo 1902 CC., ya que se limitó a aplicar el 1101 de esa misma norma.

SEXTO.- Delimitado el debate sólo entorno al artículo 1101 CC , del análisis de la sentencia impugnada se puede enseguida observar que la Magistrada de instancia, para cuantificar los daños y perjuicios que ha sufrido el trabajador acude al baremo que se aplica para los accidentes de circulación. En este sentido, cabe recordar, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación se contiene actualmente en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anteriormente se localizaba en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por Decreto 632/1968, de 21 marzo 1968 , a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre .

De igual forma, no conviene olvidar que el meritado baremo, no es una norma jurídica que sea aplicable fuera del ámbito de los accidentes de tráfico y, por tanto, el órgano judicial social no está obligado a aplicar el indicado sistema, ni infringe norma alguna cuando no lo hace (SSTS, Sala de lo social de 17 de febrero de 1999, REC. 2085/1998 ). Pero, que no esté obligado a ello, no quiere decir que no lo pueda aplicar, aunque si se elige hacer uso del mismo, tampoco estaría vinculado por los criterios cuantitativos que éste establece y regula. En definitiva, el juez de instancia, será libre para adoptar los criterios que desee, pudiendo o no tomar con norma orientadora el baremo, el único límite que se le impone deviene de la exigencia de motivación de la decisión adoptada, ya que toda decisión judicial no puede ser absurda, irracional o arbitraria de acuerdo con los límites que impone el artículo 9.3 CE, 218.2 LEC, 97.2 LPL, y de la exigencia de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17/07/2007 , ya citada, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras sentencias en la núm. 196/2005, de 18 de julio, y 269/2005, de 24 de octubre .

En resumen, si la decisión ha de ser motivada, ello exige que el Juez además de valorar y cuantificar los daños y perjuicios, que deba explicar en los fundamentos de Derecho de su sentencia el proceso seguido y las razones que le han llevado a ello.

SÉPTIMO.- Ya en la análisis de cada uno de los descuentos efectuados, y cálculos realizados por el Juzgado "a quo" en relación con cada una de las cuestiones que sustentan los diferentes motivos de los dos recursos, deberemos en primer lugar, precisar de qué parámetros se sirvió la Juzgadora para llegar a fijar la condena que recoge el fallo.

Como recoge el fundamento de derecho que se remite al hecho sexto de la demanda y la aclaración realizada, sobre la petición contenida en la misma, que aplica en su cuantificación la reglas del baremo de accidentes, el actor reclama, las siguientes cuantías:

1º) -Días de incapacidad:

- 15 días de hospitalización ........ 872,85 euros.

- 262 días impeditivos ................12.387,36 euros.

-30 días impeditivos..........763,80 euros.

TOTAL .....................14.024,05 euros.

-Secuelas:

- 45 puntos amputación del antebrazo.

-10 puntos Sde. Depresivo postraumático.

Total......................................................97.008,45 euros.

-30 puntos por perjuicio estético..................37.785,60 euros.

-10% sobre las secuelas..................... 13.479,4 euros.

-Presupuesto de la protésis.....................25.206,20 euros.

-Incapacidad Permanente total............... 77.639,12 euros.

-SUMA TOTAL RECLAMADA...............265.142,82 euros (aunque por error se hace constar 265.143,8 euros).

2º) El trabajador ha percibido las siguientes cantidades, Hº probado 7º y 8º:

-Incapacidad temporal .... 8.933,44 euros.

-Prótesis fija con un valor de.. 2.406,90 euros.

-Capital coste IPT...............128.599,27 euros.

La sentencia únicamente sobre la cuantía reclamada, le concede la suma de 157.454,05 euros, suma a la que llega, según se dice, después de detraer de la cuantía total reclamada, las cantidades que solicitaba por el síndrome depresivo postraumático, el 10% sobre las secuelas, en aplicación de la doctrina de esta Sala de lo Social, de 28 de febrero de 2006 , y las cantidades percibidas por la incapacidad temporal que percibió de la Mutua. Teniendo por compensado la indemnización derivada por IPT, con la cantidad recibida del Sistema Público de la Seguridad Social.

OCTAVO.- A partir de las anteriores circunstancias fácticas, ahora si, nos vemos obligados a resolverlos en este apartado de forma diferenciada, cada uno de los motivos aducidos por los recurrentes.

A)El recurso del actor.

Este denuncia que la magistrada de instancia infringió la doctrina jurisprudencial que se cita en el mismo (contenida en de 17/07/2007 del Tribunal Supremo, antes citada). Y debemos llegar rápidamente a la conclusión, tal y como apostilla la empresa en su escrito de impugnación, que el derecho a percibir la correspondiente indemnización por una secuela nace cuando esta ha quedado acreditada, y como la parte actora no acreditó en el momento procesal oportuno, que el actor padeciera el síndrome depresivo postraumático, de acuerdo con lo que recoge la sentencia en el fundamento octavo, no se puede tener en cuenta a la hora de calcular los daños y perjuicios causados. Razonamiento que nos lleva en primer lugar a desestimar la primera cuestión sometida a nuestra consideración en el recurso interpuesto por el trabajador, y ello, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la segunda cuestión planteada, referente al concepto incapacidad permanente en relación con el capital coste.

B) Recurso de la empresa.

1º) El primer motivo, denuncia que el Juzgado aplicó incorrectamente la Resolución de 7 de febrero de 2005 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 18/02/2005), y por ende, se tomo un valor punto, que no se correspondía, con la misma. La STS de 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007 ).- dictada en Pleno, modifica la doctrina de 17 de julio de 2007 (RCUD 4367/2005 y 513/2006), y lo hace para precisar, en coordinación con la doctrina de la Sala Primera del mismo Tribunal que para determinar los importes cuando se toma como referencia el Anexo de la LRCSCVM se debe estar a los del año en que las secuelas se consolidaron y no al años en que se determina la indemnización, sin perjuicio de los interés moratorios que se devenguen entre la presentación de la demanda y la fecha de la sentencia. Y en este sentido, la consolidación de las lesiones se produce cuando el actor es declarado en situación de incapacidad permanente total, circunstancia que acontece el 10/02/2005, fecha del dictamen del ICAM. Por lo tanto, como bien dice la recurrente, vinculados que estamos por el principio rogatorio y de congruencia, tomando para el cálculo el año 2005, es evidente que el valor punto no puede ser el de 1.763,79 euros, sino el de 1.562,47 euros (45 puntos), para las secuelas funcionales y de 1.259,52 euros para las estéticas (30 puntos). Lo que arrojaría un saldo de 108.096,75 euros. Conclusión, que no quiere decir que se estime el presente motivo, pues, dada la redacción del fundamento de derecho cuarto, parece que el Juzgado fija aleatoriamente una cuantía global, según se indica, con referencia a la peticionada por el actor, pero cuando se siguen los pasos que se indican y de los que se ha servido para llegar fijar la indemnización de 166.387,49 euros, matemáticamente obtenemos un resultado diferente. A la vista de esta circunstancia, y puesta en relación con el párrafo anterior del mismo fundamento que se ha citado, debemos entender, que el Juzgado, a pesar de que lo indica, fijó aleatoriamente un cantidad global de 166.387, 9 euros, sobre la base de la falta de prueba practicada por el actor tendente a demostrar los daños y perjuicios que se le han ocasionado, que calcula sólo de forma referenciada al baremo, lo que viene a significar que entonces no han infringido una norma que no ha aplicado, y que por otra parte, tampoco tenía ninguna obligación de aplicar.

2º) El segundo motivo, denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902, ambos del Código Civil , para justificar la incorrecta cuantificación del periodo reclamado referido a los días de baja. Y en apoyo de su tesis se afirma que la juzgadora computa 307 días cuando, debió computar únicamente 199 días. En su cálculo sólo incluye el periodo comprendido entre la fecha del accidente y la fecha de la propuesta de incapacidad, pero en este cálculo, como se hace notar por la parte actora, no sólo es interesado, sino que a efectos de la baja, como ya hemos indicado a la hora de resolver el otro motivo, se deben computar todos los días hasta la consolidación de las lesiones, es decir, entre el día 10/05/2004 y la fecha de la resolución 9/02/2005, por lo que si el Juzgado, computo 307 días para el cálculo, evidentemente, este fue correctamente realizado.

Se desestima el segundo motivo.

3º) A través del tercer motivo, sustentando sobre idénticos criterios revisorios, la empresa recurrente, pretende que no sean tenidos en cuenta los daños estéticos, y como ella bien indica, estos no sólo se han producido, sino que son visibles a simple vista, y por lo tanto deben ser resarcidos. Si para el cálculo aplicamos el Anexo de la Ley 34/2003 , y las reglas de valoración del perjuicio estético, este debería ser calificado como "importantísimo" (regla 7), y solamente ha sido valorado como si fuera nada más que "bastante importante". Por tanto, si en el cálculo indemnizatorio, se tuvo en cuenta por la Juzgadora, la cantidad reclama por dicho concepto, en este sentido, debe ser respetado. Se desestima también este motivo.

4º) En el cuarto motivo, se denuncia infracción e interpretación errónea de la doctrina contenida en la sentencia de 21 de noviembre de 2001 del Tribunal Supremo , en relación con las obligaciones de prestación de asistencia sanitaria que corresponden a las Mutuas. Pues bien, difícilmente se puede infringir una doctrina que no es de aplicación al caso presente. Una cosa es las obligaciones que asume la Mutua que no pueden ir más allá de lo que la norma ha fijado a la hora de ofrecer soluciones protésicas (asistencia sanitaria) a los beneficiarios de la seguridad, tengan la pérdida del miembro u órgano, origen en una contingencia común o profesional, y otra cosa, es la obligación que nace del incumplimiento empresarial, cuyos límites bien, como venimos afirmando a tenor de la doctrina jurisprudencial que hemos reseñado más arriba, siempre en términos de reparación del daño es el enriquecimiento injusto. Por tanto, al margen de la prótesis ofrecida por la Mutua, el actor tiene derecho a utilizar la mejor prótesis que exista en el mercado en aras a intentar restablecer en la medida de lo posible las funciones del miembro amputado. En consecuencia, sobre la este apartado la indemnización no puede experimentar reducción alguna. Se desestima el cuarto motivo.

B)Recurso del trabajador y la empresa condenada.

Sobre la denuncia que realiza la empresa, por infracción de la doctrina contenida en la sentencia de 9/02/2005 , esta fue sustituida por la doctrina de fijada a partir de las dos sentencias de 17/07/2007 , que el trabajador en su recurso, también denuncia, como infringida.

Y es aquí y en este punto de coincidencia, por su importancia, donde en realidad se resuelven los dos recursos planteados. Para ello, en primer lugar, deberemos precisar a tenor de la doctrina jurisprudencial citada, que el trabajador tiene derecho a ver satisfechos todos los daños y perjuicios que el accidente de trabajo le ocasionó, con el límite del enriquecimiento injusto. Para evitar sobrepasar este límite, la única forma posible de no hacerlo, dado los criterios fijados por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en todas las sentencias a partir de la del 2007, es cuantificar en primer lugar la indemnización global, que a juicio de la Sala debería recibir el trabajador cuya fin no es otro que reparar la totalidad del daño causado. En segundo lugar deberán concretarse las cantidades que ha recibido el trabajador accidentados derivadas del accidente de trabajo (IT, IP, mejoras voluntarias, prótesis, etcétera). Y en tercer lugar, se deberán compensar unas con otras, pero únicamente entre conceptos homogéneos.

Para determinar la indemnización global, debemos tener en cuenta que no podremos superar la cuantía que la parte reclama en su demanda. Y para ello, podemos o bien utilizar la técnica que recoge el baremo (Anexo de la LRCSCVM) o cualquier otra técnica, siempre y cuando, quede suficientemente justificado y explicitado el resultado alcanzado. En el caso enjuiciado, el Juzgado de instancia en la fijación de la cuantía global a percibir por el trabajador tuvo en cuenta, aunque lo fuera de forma referenciada, el baremo de accidentes de tráfico, y nosotros, ahora, dentro de la posibilidad que nos ofrece el recurso de revisar la baremación (STS 17/07/2007, Rec. 4397/2005 ), seguiremos el mismo criterio.

Así, el actor reclama, por los siguientes conceptos:

-Días de incapacidad:

- 15 días de hospitalización ........ 872,85 euros.

- 262 días impeditivos ................12.387,36 euros.

-30 días impeditivos..........763,80 euros.

TOTAL .....................14.024,05 euros.

-Secuelas:

- 45 puntos amputación del antebrazo.

-10 puntos Sde. Depresivo postraumático.

Total......................................................97.008,45 euros.

-30 puntos por perjuicio estético..................37.785,60 euros.

-10% sobre las secuelas..................... 13.479,4 euros.

-Presupuesto de la protésis.....................25.206,20 euros.

-Incapacidad Permanente total............... 77.639,12 euros.

-SUMA TOTAL RECLAMADA...............265.142,82 euros (aunque por error se hace constar 265.143,8 euros).

Suma que no consideramos razonable, pues no sólo el actor tiene la obligación de cuantificar la indemnización, sino que además, tiene la obligación de probar de forma individualizada cada uno de los conceptos que reclama (artículo 217 LEC ). Y tal y como se deduce de la sentencia, la actividad probatoria del reclamante si no fue nula, si lo fue muy escasa. Pues bien, a pesar de ello, ninguna duda cabe que queda acreditado que el actor estuvo 307 días de baja, que le fue amputado el antebrazo, que le ha quedado un importantísimo perjuicio estético, que necesita una prótesis, y que ya no podrá trabajar más en su profesión de peón. Por tanto, deberíamos aceptar las cantidades correspondientes a los días de baja, a las secuelas derivadas de la amputación del brazo, el perjuicio estético, la cuantía por la prótesis, y la que se deriva de la incapacidad permanente. Y por el contrario deberíamos rechazar porque nada sobre su existencia se ha probado, la secuela de Síndrome Depresivo Postraumático, y el factor corrector de las secuelas, pues, existe sobre este punto una consolidada doctrina judicial que entiende que no es posible su aplicación al cálculo de una indemnización derivada de un accidente de trabajo porque lo que pretende el legislador con el mismo en un accidente de tráfico, no es otra cosa que compensar aquellas situaciones que no son cubiertas por el baremo, pero en el supuesto de un accidente de trabajo, ya existen mecanismos compensadores de estas situaciones que derivan de la propia aplicación del sistema público de prestaciones de la seguridad social.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, la indemnización que debería recibir el actor sería la siguiente: Por días de incapacidad 14.024,05 euros. Por las secuelas 108.096,75 euros (aquí hemos tenido en cuenta el valor punto fijado en la Resolución de 7 de febrero de 2005 de la DGSFP, por la que se actualiza el citado baremo, en relación con los puntos obtenidos), Por la prótesis, 25.206,20 euros. Y por la Incapacidad Permanente total 77.639,12 euros. Suma un total de 224.966,12 euros.

Determinada la cuantía que a nuestro juicio debería percibir, el segundo paso, no lleva a aplicar las correspondientes deducciones, sobre lo que ya ha percibido el trabajador:

-Incapacidad temporal .... 8.933,44 euros.

-Prótesis fija con un valor de.. 2.406,90 euros.

-Capital coste IPT...............128.599,27 euros.

-Los días de incapacidad, estos se compensarán únicamente los días impeditivos sin ingreso hospitalario, no realizándose ningún descuento sobre los días con ingreso hospitalario (STS de 17/07/2007, Rec. 513/2006 ). Y por consiguiente, de los 14.021,05 se deberán descontar 13.151,16, arrojando un resultado a favor del trabajador de 872,90 euros. Por las secuelas, no se compensará, cantidad alguna. Por la prótesis, tal y como se dice en la sentencia, y se ha resuelto en otro de los motivos de este recurso, el trabajador tiene derecho a recibir la mejor prótesis, pero de igual forma ninguna duda cabe, que ya ha recibido otra de la Mutua, por lo que su valor debe ser descontado. En consecuencia por este concepto sólo podrá percibir 22.799, 3 euros. Por la incapacidad permanente total el trabajador ha percibido, o percibirá a través del capital coste ingresado en la TGSS, la suma de 128.599, 27 euros, suma que no se puede compensar con otras sumas reclamadas, salvo que supere el 100% de lo que le hubiere tenido que percibir de haber seguido trabajando ( doctrina contenida en la sentencia citada de 17/07/2007 y STS de 3 de enero de 2009 , y las que allí se citan). Las razones, en situaciones de IT, son simples, ese capital sólo retribuye la pérdida de ganancia -lucro cesante- hasta el +/- el 55% de lo que el trabajador hubiere percibido por su trabajo de no haber sufrido el accidente, pero, no retribuye el otro 45%, por lo que en este sentido, basta hacer una regla de tres, si por el 55% el trabajador percibe esa suma, por el restante 45%, deberá percibir 105.217,94 euros. Pero como lo reclamado, en la demanda, sólo asciende a 77.639,12 euros, el resultado es que la petición del trabajador ni siquiera alcanza a lo que teóricamente le hubiese correspondido, por lo que ningún descuento se puede producir entre los dos conceptos analizados.

En conclusión el trabajador debió percibir, según nuestros cálculos la suma total de 209.408,07 euros.

SÉPTIMO.- En consonancia con los razonamientos se debe estimar en parte el recurso del actor de forma, y desestimar el recurso de la empresa, y revocando la sentencia, se debe condenar a ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, S.L. al pago de la indemnización de 209.408,07 euros, de los cuales, La Estrella Seguros, S.A. de Seguros deberá abonar la cantidad de 60.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar, el recurso de suplicación presentado por S.L. contra ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, S.L. y estimar en parte, el recurso presentado por Mariano , frente a la sentencia de 17 de setiembre de 2007 del Juzgado de lo Social número 3 de Girona (autos 90/2006), y en consecuencia, revocándose la misma, se condena ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, S.L. a abonar al actor la suma de 209.408,07 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador el día 10/05/2004, de los cuales, 60.000 euros, deberán serle abonados por la compañía de seguros La Estrella Seguros, S.A. de Seguros.

Se imponen a ECO-GIRONINA DE DEPOSITS, S.L. las costas del recurso en cuantía de 600 euros para satisfacer los honorarios del letrado de la parte actora que impugnó ese recurso. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.