Sentencia Social Nº 347/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 146/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001442

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2012/0001442

SENTENCIA Nº: 347/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 31 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Jose Pablo frente a CUESTA OCHOA S.L., MAPFRE, RIESGO Y TRABAJO SERVICIO DE PREVENCION DE RIESGOS S.L. y W.R. BERKLEY ESPAÑA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El demandante Don Jose Pablo , ha venido prestando su servicios para la empresa CUESTA Y OCHOA S.L. desde el 29/06/2010, con categoría profesional de maquinista.

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 27 de julio de 2010 en una finca de Aberín, a las 20 horas.

En el lugar se encontraba el trabajador, junto a Don Marco Antonio , trabajador autónomo, recogiendo fardos de paja de las fincas colindantes y los trasladaban a la pajera para su apilamiento, para ello utilizaban cada uno de ellos un tractor equipado con vagón de la marca Arcusin, que permite depositar la carga de paja sin ayuda manual. Los fardos una vez cargados en el remolque se trasladan a la pajera donde se van a apilando. El apilamiento se realizaba situando el remolque con los fardos marcha atrás a la pajera, y se inclina hasta quedar en perpendicular con el suelo momento en el cual se depositan junto al resto de fardos apilados de la misma manera.

TERCERO.- El accidente se produjo cuando el demandante tras iniciar las maniobras de aproximación marcha atrás hacia la pajera, y encontrarse a una distancia idónea comienza la maniobra de descarga, que requiere que previamente se recojan las dos pinzas que sujetan las balas de paja por la parte trasera del remolque. Al accionar el sistema hidráulico de recogida de dichas piezas se produce una avería como consecuencia de la cual una de las sirgas que recogen las pinzas se rompe, al tiempo que uno de los manguitos se rompe completamente provocando una fuga del líquido del sistema hidráulico. La avería bloquea el funcionamiento del sistema hidráulico, lo que detiene automáticamente la maniobra de descarga de la paja.

Al advertir esta circunstancia, ambos trabajadores bajan de los tractores, y se dirigen hacia la parte trasera del remolque que conducía el demandante, probablemente paa evaluar el alcance de la avería y las posibilidades de descarga de la remesa de balas de paja. En ese momento dos de las columnas de balas de paja de la pajera principal se desequilibran y se precipitan simultáneamente en dirección a la parte trasera del remolque, encontrándose en su trayectoria a los dos trabajadores que se encontraban de espaldas debajo de las pacas.

CUARTO.- La pajera a la que se iban adosando las sucesivas cargas de balas de paja, estaban apiladas en columnas de 10 balas, y con una altura total de 7 metros. El terreno donde estaba situada la pajera era llano.

QUINTO.- Obra en las actuaciones el libro de instrucciones y medidas de seguridad Arcusin (folios 499 a 567).

SEXTO.- La empresa fabricante de la máquina facilitó formación durante un día al chófer de la máquina, no constando qué persona de la empresa recibió dicha formación, asimismo no consta que el trabajador recibiera de la empresa formación alguna relativa a las instrucciones y medidas de seguridad de ACUSIN.

SÉPTIMO.-El 26 de septiembre de 2007 se firmó un convenio marco de colaboración profesional entre RIESGO Y TRABAJO S.L., Servicio de Prevención Acreditado y AGA SOC COOP para la prestación de servicios de prevención a sus asociados obrante a los folios 94 y 95 de las actuaciones, siendo su objeto el desarrollo por RIESGO Y TRABAJO S.L. en las especialidades técnicas de los servicios de evaluación, planificación, información y formación asi como vigilancia de la salud contenidos en la oferta de referencia para asociados a AGA SOC COOP.

OCTAVO.- El 4 de abril de 2008 RIESGO Y TRABAJO S.L. firmó con la empresa CUESTA Y OCHOA S.L. un concierto de la actividad preventiva obrante al folio 95, y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados en virtud del cual la empresa contrata los servicios de RIESGO Y TRABAJO S.L. y concierta la actividad preventiva en seguridad, higiene, ergonomía y psicosociología aplicada y vigilancia de la salud según las prestaciones que se detallan en el anexo que obra depositado en las oficinas de AGA. En el mismo se señala que en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, los encargantes deberán notificar por escrito al servicio de prevención en plazo de 72 horas....Los encargantes facilitarán a la consultora los datos, informes o material necesario para que ésta pueda llevar a cabo la realización del servicio para el que se le contrata.

NOVENO.-. La mercantil RIESGO Y TRABAJO S.L. ha impartido cursos de formación a Don Carlos en mayo de 2008 sobre: aspectos generales de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, evaluación de riesgos laborales por puestos, equipos de protección individual (uso obligatorio y/o recomendado por puestos, formación e información a los nuevos trabajadores, actuación en caso de accidente, e hizo entrega a la empresa CUESTA Y OCHOA S.L. de evaluación de riesgos por puestos con el siguiente contenido: evaluación de riesgos de condiciones generales explotación agraria, compra venta paja, evaluación de riesgos tractor, evaluación de riesgos chofer camión, que se entregó a Carlos .

DÉCIMO.- La mercantil RIESGO Y TRABAJO S.L. elaboró plan de prevención de la empresa CUESTA Y OCHOA S.L. en abril de 2009 obrando el mismo en los folios 102 a 218 de las actuaciones, en el que se contempla entre otros el riesgo de atrapamiento por o entre objetos (folio 136). El factor que genera el riesgo 'Caida de apilamientos de macropacas redondas o polédricas (pacones) pacas pequeñas etc. Como medidas preventivas:

- Realizar los apilamientos siempre en lugar llano, la altura de los apilamientos vendrá dada por el vagón.

-Colocar las pacas de modo que se garantice su estabilidad en el tiempo y su seguro desapilamiento.

-Los desapilamientos se deben realizar de modo escalonado.

-Durante las maniobras de apilamiento y desapilamiento sólo estará el tractorista, no pudiendo estar nadie a pie en los pajares.

-Los apilamientos cerca de lugares transitados deberán señalizarse y rodearse de un cercado que impida la aproximación y utulización para otros fines por los viandantes.

-Formar e informar a los trabajadores.

DUODÉCIMO.- La empresa cuando concertó el servicio de prevención comunicó a éste que no contaba con trabajadores.

AGA S. Coop. Informa a sus asociados de su obligación de comunicar las altas de trabajadores al Servicio de Prevención ajeno.

No existe constancia de que la empresa comunicara a la mercantil RIESGO Y TRABAJO S.L. (R y T) la incorporación del trabajador a la empresa, no recibiendo éste curso de prevención por parte de Ry T.

R y T dio curso de formación de nivel básico de prevención de riesgos laborales en el sector público agrario y ganadero a Felicisimo en mayo de 2010, y al trabajador de la empresa Don Germán . (conductor de camión y apero) el 20 de agosto de 2010.

La empresa no comunicó el accidente laboral a R y T hasta el día 16-08-2010.

DÉCIMOSEGUNDO.- Obra en las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo (folios 27 a 32) cuyo contenido se da por reproducido en el que se establecen entre las posibles causas del accidente:

'Posible falta de estabilidad de la última columna de fardos colocados.

El terreno se encontró llano...

-Posible mala colocación de la última columna...

Informe del técnico del Instituto Navarro de Salud Laboral.

En el epígrafe 6 del mencionado informe relativo a las conclusiones determina.

El accidente ocurrió como consecuencia de dos factores.

1º.- La desestabilización de la pila de pacas descargada en último lugar que pudo ocurrir como consecuencia de.

a)-un incorrecto depósito de las pacas apiladas, dejándolo sin la verticalidad o la inclinación requerida para su estabilidad (por suelo irregular, excesiva cercanía de la pila, etc...).

b)- por un posible choque posterior de la parte trasera del remolque a descargar causado por vicio de trabajo (falta de formación) o prisa.

2º- El incorrecto 'muy cerca del apilamiento' posicionamiento del tándem tractor y remolque autocargador para la operación de mantenimiento'.

DÉCIMOTERCERO.- La empresa CUESTA OCHOA S.L. ha sido sancionada mediante resolución de la Directora General de Trabajo y prevención de riesgos por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales.

DÉCIMOCUARTO.- La mercantil R y T tiene concertada póliza de seguros de responsabilidad civil profesional, explotación y patronal con la aseguradora W.R BERKLEY ESPAÑA obrante a los folios 827 a 866 , en el que se fija un sublímite por víctima de 150.000 euros.

DÉCIMOQUINTO.- La mercantil CUESTA Y OCHOA S.L. tiene concertada póliza de responsabilidad civil general con MAPFRE obrante a los folios 869 a 890 que fija un sublímite general de 159.000 euros por víctima.

DECIMOSEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante estuvo incapacitado 189 días, de los cuales permaneció hospitalizado 26 días, restándole como secuela paraplejia.

DECIMOSÉPTIMO.- En el Informe de Valoración Médica de 31-01-2011 se indica.

Antecedentes.

27-7-2010: AT.Traumatismo dorsal y piernas sufriendo polifracturas, destacando fractura- aplastamiento a nivel D8-D9 con lesión medular completa. Parapleja. Propuesta Mutua: Gran invalidez.

Afectación actual.

Sint: no tiene fuerzas-sensibilidad desde la cintura para abajo con estreñimiento habitual y dificultad en la micción.

Exploración por aparatos.

Otros aparatos y sistemas.

Exploración Umevi. Paciente en silla de ruedas, asiste en compañía de su madre, cicatriz dorsal postquirúrgica (artrodesis D8- D9-D10). Parapleja.

Deficiencias más significativas.

Lesión medular completa D10 (paraplejia) por fractura-aplastamiento inestable D8-D9.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo.

Artrodesis D8-D10

Evolución.

Continua tratamiento en centro Fremap de Madrid, según paciente.

Limitaciones orgánicas y funcionales.

Parálisis completa EEII con alteración esfinteres (vesical-anal).

Conclusiones.

Capacidad laboral abolida precisando la ayuda para asearse, vestirse, desplazarse.

DECIMOCTAVO.- Por dictamen del EVI de 2-2-2011 se determinó que el cuadro clínico residual del demandante consiste en: lesión medular completa D10 (paraplejia) por fractura aplastamiento inestable D8-D9.

Sus limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: parálisis completa EEII con alteración esfínteres (vesical-anal).

Se ha calificado al trabajador con efectos desde el 1 de febrero de 2011 como incapacitado permanente en grado de gran invalidez.

DECIMONOVENO.- Se ha celebrado el acto de conciliación el 4 de enero de 2012 con resultado de sin efecto respecto a FREMAP, y sin avenencia respecto a los restantes codemandados.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Pablo , contra CUESTA OCHOA S.L., RIESGO Y TRABAJO SERVICIO DE PREVENCION DE RIESGOS S.L., MAPFRE AGROPECUARIA MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS y W.R. BERKLEY ESPAÑA, debo condenar y condeno a CUESTA Y OCHOA S.L. a que abone a la actora la cantidad de 386.896,29 euros, absolviendo a los codemandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Dicha cantidad devengarán desde la presente resolución los intereses por mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC .'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pablo frente a Cuesta y Ochoa SL, Riesgo y Trabajo Servicio de Prevención de Riesgos SL, Mapfre Agropecuaria Mutualidad de Seguros y Reaseguros y W.R. Berkley España en la que reclama la cantidad de 1.200.000 euros por el concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el día 27.7.2010 (100.000 euros por 437 días de ingresos hospitalarios; 600.000 euros por secuelas funcionales correspondientes a la paraplejía que presenta; 200.000 euros por perjuicio estético derivado de las lesiones irreversibles que determinan la necesidad de silla de ruedas para el desplazamiento; 300.000 euros por daño moral y necesidad de ayuda de tercera persona para labores básicas como asearse, vestirse, desplazarse, etc.), condena exclusivamente a Cuesta y Ochoa SL al abono de la cantidad de 386.896,29 euros (1.862,38 euros por 26 días de hospitalización; 5.108,42 euros por 163 días de baja sin ingreso hospitalario; 227.004 euros por secuelas paraplejía; 38.230,38 euros por daño moral; 114.691,12 euros por la necesidad de ayuda de tercera persona; considera no procede fijar cantidad alguna por perjuicio estético).

Se recurre en suplicación por el demandante postulando, en un primer motivo, la revisión de los hechos declarados probados, y en los motivos segundo y tercero, el examen del derecho aplicado al objeto de que se amplíe la responsabilidad en el pago frente a Mapfre Agropecuaria Mutualidad de Seguros y Reaseguros y se incremente la indemnización señalada con la derivada del perjuicio estético. El recurso es impugnado por Mutua Agropecuaria y por Cuesta y Ochoa SL.

SEGUNDO.-En el motivo primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS (por tal entenderemos el art. 191.b de la LPL erróneamente invocado), se pide, con apoyo en la documental obrante a los folios 400 y 401 de los autos, que al hecho probado decimosexto se añada que al actor, como consecuencia del accidente de trabajo, le ha restado perjuicio estético.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, sustentada la petición en que el informe de valoración médica invocado recoge que se trata de un 'paciente en silla de ruedas', lo cual determina la concurrencia de un perjuicio estético porque se entiende por tal cualquier modificación peyorativa que afecte a la imagen de la persona, no puede accederse a lo solicitado porque, aparte de que el dato relativo a que el Sr. Jose Pablo se encuentra en silla de ruedas ya viene recogido en el hecho probado decimoséptimo y es valorado por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, la consideración de si ello determina un perjuicio estético se trata de una cuestión que corresponde hacerla por la vía de las denuncias jurídicas (como de hecho luego se propone por el recurrente), sin que resulte de recibo la inclusión de esa valoración en el relato fáctico por su carácter predeterminante del fallo.

TERCERO.-A) En el motivo segundo, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS (por tal entenderemos el art. 191.c de la LPL que, igual que también ocurre en el motivo siguiente, se vuelve a aludir de forma errónea), se denuncia la infracción del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro (' Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito') y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mismo.

Disconforme el recurrente con la consideración efectuada en la instancia de que el art. 23 de las Condiciones Generales de la póliza de responsabilidad civil general concertada entre Cuesta y Ocho SL y Mapfre Agropecuaria, que excluye de su cobertura las reclamaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por el personal dependiente del asegurado, no se trata de una cláusula limitativa de derechos del asegurado sino de una cláusula delimitadora del riesgo, con mención de las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) de fechas 11.9.2006 y 1.3.2007 , mantiene que la exclusión referida constituye una cláusula limitativa de derechos, invocada como tal en las exclusiones previstas en las Condiciones Especiales, por lo que entiende debe operar la aceptación prevista en el art. 3 de la LCS , señalando que en este caso la póliza no se encuentra firmada por el tomador. Por lo anterior sostiene que la cláusula limitativa del art. 23 no forma parte del contrato de seguro, provocando la consiguiente responsabilidad y condena solidaria de Cuesta y Ochoa SL y Mapfre Agropecuaria, si bien aplicándose a esta aseguradora el límite contratado por víctima hasta 150.000 euros.

B) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de fecha 28.11.2011(recurso casación 1639/2008 ), diremos que:

'Sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 , sienta una doctrina que, en resumen, considera que delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues, qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para «restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS ).

( , ) Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción oscura o confusa del contrato o sus cláusulas, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitadoras del riesgo, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la ley, que impone que se recabe su aceptación especial.

En esta línea, la STS de 15 de julio de 2009 declara que «determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato».

Este es también el criterio que expresa la STS de 18 de mayo de 2009, RC n.º 40/2004 , que abunda en la idea de que lo importante es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos con relación, por ejemplo, a los que le han sido atribuidos en la parte de la póliza que negoció, que serán los plasmados en las condiciones particulares y no en las generales, predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, exigiendo para la oposición de cualquier limitación contenida en estas que conste su expresa aceptación en la forma prevista en el art. 3 LCS , añadiendo que la claridad de la póliza en la identificación de las garantías cubiertas convierte en insuficiente, por contradictoria con ella, la declaración asumida como propia por el tomador de conocer y aceptar las limitaciones establecidas en las condiciones generales, tanto más si el contenido de éstas no se transcribe y sólo se identifica el número de cada uno de los artículos que las incorporan, eso sí, con su respectivo epígrafe. Se trata de una referencia insuficiente al respecto'.

C) Como se recoge en el hecho probado decimosexto y en el fundamento de derecho tercero con claro valor fáctico, la mercantil Cuesta y Ochoa SL, empleadora del demandante, tiene concertada póliza de responsabilidad civil general con Mapfre Agropecuaria con un máximo de indemnización por siniestro de 336.534,14 euros y un sublímite general de 150.000 euros por víctima (la fijación de este último límite en 159.000 euros que se hace en el ordinal fáctico referido resulta errónea, extremo admitido por el propio demandante). En las condiciones generales se excluye, salvo pacto expreso en contrario, las reclamaciones derivadas de accidente de trabajo sufridos por el personal dependiente del asegurado (art. 23), encuadrándose la responsabilidad por accidente de trabajo dentro de las coberturas complementarias que, en su caso, deberán figurar de forma expresa en las condiciones particulares (art. 27), sin que así se haga. En las condiciones especiales de la póliza, resaltadas en negrita, se fijan expresamente determinadas circunstancias que quedan excluidas de la cobertura de la póliza, señalando antes de su descripción, también en negrita, la frase ' Además de las exclusiones mantenidas en los arts. 4 y 23 de las Condiciones Generales, esta póliza no cubre: ,', y añadiendo al final que 'Mediante la firma de este documento, el Tomador del Seguro acepta expresamente las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que figuran resaltadas en negritay que serán de aplicación al presente contrato'.

Pues bien, atendiendo a las definiciones y diferenciación fijadas jurisprudencialmente para las cláusulas delimitadoras del riesgo y para las limitativas de los derechos del asegurado, del contenido dado al art. 23 de las condiciones generales de la póliza, con la aclaración prevista en el art. 27, ha de entenderse que la exclusión contemplada en el mismo -de las reclamaciones derivadas de accidente de trabajo- no hace sino delimitar desde el principio el objeto contratado y perfilar el alcance de los riesgos que generan las recíprocas obligaciones entre la aseguradora y el asegurado, sin que opere como una restricción, condición o modificación del derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, de donde resulta que opera delimitando el riesgo y no con naturaleza limitadora de derechos.

Cierto es que la mención al art. 23 de las condiciones generales que se hace cuando en las condiciones especiales de la póliza se reseñan en negrita las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, puede inducir a la interpretación mantenida por el recurrente y apoyada por la empresa Cuesta y Ochoa SL, pero las reglas generales de la exégesis ( arts. 1281 y siguientes del Código Civil ) nos llevan a entender que en ese condicionado particular se describen las exclusiones limitativas de derechos del asegurado sin perjuicio de las exclusiones delimitadoras del riesgo ubicadas -sin ser destacadas de forma especial- en los arts. 4 y 23 del condicionado general.

Pero es que, aunque no se estimara así y se considerase que la previsión del art. 23 forma parte de las exclusiones limitativas de derechos del asegurado por estar mencionado en negrita por su condición de tal, debe de entenderse que se cumple con el requisito exigido por el art. 3 de la LCS de su aceptación específica por escrito, puesto que, habiéndose indicado específicamente que mediante la firma de la póliza el tomador del seguro acepta expresamente las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, no resultan de recibo las alegaciones relativas a que la póliza no está firmada por el tomador, ya que, recogida como probada la concertación de la póliza entre la empleadora Cuesta y Ocho SL y la aseguradora Mapfre Agropecuaria (hecho probado decimoquinto), que deja constancia de lo contrario, no se ha postulado su revisión al amparo del art. 193 b) de la LRJS por el trabajador en el recurso, ni tampoco por la empresa en su escrito de impugnación a través de la vía prevista en el art. 197.1 del mismo texto legal .

En consecuencia, debe mantenerse la exclusión de la responsabilidad de Mapfre Agropecuaria declarada en la instancia.

CUARTO.-A) Pasando en motivo tercero, en el mismo se denuncia la infracción de la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación durante el año 2013, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la compatibilidad de las secuelas funcionales y estéticas.

Señala el recurso que, siendo un hecho indubitado que el Sr. Jose Pablo se encuentra postrado en una silla de ruedas, de conformidad con lo que se ha resuelto por el Tribunal Supremo (Sala Primera) en sentencia de fecha 23.11.2011 (RC 1631/2008 ), debe declararse que ese hecho constituye un perjuicio estético, procediendo el incremento de la indemnización reconocida con 72.328,80 euros más (sobre 40 puntos de secuela por perjuicio estético importantísimo en su grado medio) o, subsidiariamente, con 11.220, 24 euros más (sobre 12 puntos por perjuicio estético de carácter moderado y dado que el Sr. Jose Pablo al momento del siniestro tenía la edad de 27 años).

B) La sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente, con mención de otras anteriores, viene a señalar en lo que aquí interesa lo siguiente:

'Según el sistema, el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecte a la imagen de la persona. Constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato y por ende, encierra un concepto perjudicial distinto. De ahí que en su Tabla VI, dentro del apartado reservado a las -reglas de aplicación-, se aluda a la fijación separada de la puntuación que corresponda a uno y otro siempre que el menoscabo permanente para la salud (secuela) suponga, a su vez, la existencia de un perjuicio estético.

En el presente caso, es un hecho no discutido y, además consta acreditado en autos, que el demandante se encuentra en silla de ruedas a consecuencia de los daños corporales sufridos en el accidente, circunstancia que comporta, por sí mismo, una modificación peyorativa de su aspecto físico, y, por tanto, de la imagen que proyecta hacia a los demás, que constituye un quebranto susceptible de reparación económica mediante su valoración como perjuicio estético. En este sentido, se estima razonable calificarlo de moderado, acogiendo la postura expresada por la parte actora con fundamento en la pericial de parte.

Para concretar su entidad y calcular la indemnización correspondiente a este concepto, es de aplicación el régimen establecido por la reforma introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, de la que se ha dicho reiteradamente que no cabe aplicar de manera retroactiva (lo que no es el caso, puesto que estaba en vigor cuando ocurrió el siniestro) y que ha de interpretarse en el sentido de puntuar y valorar separadamente las secuelas estéticas respecto de las fisiológicas, aun cuando luego se sumen las cantidades así obtenidas (en el sistema vigente hasta esta reforma lo procedente era sumar aritméticamente ambas puntuaciones antes de su valoración, sin aplicar respecto de las secuelas estéticas la fórmula de Balthazar). En consecuencia, para un perjuicio moderado, cuya horquilla oscila entre 7-12 puntos, se estima adecuado conceder la puntuación de 10 puntos, teniendo en cuenta la edad de la víctima en el momento del accidente (29 años) y el valor del punto que se contiene en la actualización correspondiente al año 2004 (criterio acogido en la demanda) para ese tramo y puntuación (735,993 euros), de lo que se obtiene la cantidad de 7359,93 euros, que deberá sumarse a la indemnización básica obtenida por secuelas fisiológicas'.

C) Sentado lo anterior, no puede mantenerse la consideración efectuada en la instancia de que la permanencia del actor en silla de ruedas como consecuencia de la paraplejia sufrida a consecuencia del accidente de trabajo no suponga un perjuicio estético sino sólo un problema funcional.

En cuanto a su valoración, no puede acogerse la reclamación que con carácter principal realiza el recurrente señalando que nos encontramos ante un perjuicio estético importantísimo al que le corresponden 40 puntos, puesto que, teniendo esa consideración los perjuicios de enorme gravedad, como los que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal, en este caso, a pesar de la innegable gravedad de la secuela padecida por el Sr. Jose Pablo , no resulta equiparable a los supuestos que la norma señala a título de ejemplo y que afectan sustancialmente al aspecto morfológico de la persona.

Sin embargo, la pérdida funcional padecida por el actor, que le obliga a la permanencia en la silla de ruedas, sí que determina una modificación peyorativa de la imagen del actor, tal como se ha señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, provocándole un perjuicio que, siguiendo la escala normativa, hemos de calificar de 'bastante importante' (con una horquilla de puntos que oscila entre 25 y 30) debido a que la lesión medular que le ha llevado a esa situación le obliga a depender de una tercera persona para -entre otros actos esenciales de la vida- sus desplazamiento, lo cual incrementa el perjuicio de su imagen.

Por otra parte, aun siendo cierto que la edad no está contemplada como un parámetro de medición de la intensidad del perjuicio estético, no puede ignorarse que el mismo en este caso queda agravado porque, correspondiéndole a su juventud (27 años en el momento del siniestro) un campo de actividad mayor que el que es propio de otras fases de la vida, la necesidad de ayuda de una tercera persona hace que quede deteriorada su imagen en su grado máximo.

Así, considerándose ajustada a derecho la baremación en 30 puntos, en aplicación de la tabla III por la que ha de hacerse la valoración, debe incrementarse la indemnización del demandante por este concepto con la cantidad de 28.050,60 euros (30 x 935,02), siendo acogido su recurso parcialmente en estos términos.

QUINTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Pablo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Araba, dictada el 31 de julio de 2013 en los autos nº 352/2012 sobre cantidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Cuesta y Ochoa SL, Riesgo y Trabajo Servicio de Prevención de Riesgos SL, Mapfre Agropecuaria Mutualidad de Seguros y Reaseguros y W.R. Berkley España, revocamosla sentencia recurrida condenando a la mercantil Cuesta y Ochoa SL a abonar al demandante la cantidad total de 414.946,89 euros, más los intereses de mora procesales, y absolviendo al resto de las partes codemandadas. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0146/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0146/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.