Sentencia SOCIAL Nº 3479/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1818/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 1818/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001818/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. María Isabel Saiz Areses

Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 003479/2021

En el recurso de suplicación 001818/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 15/03/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000942/2019, seguidos sobre grado de incapacidad, a instancia de D. Salvador, asistido por la letrada Dª. Esther Cuquerella Cuquerella, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con estimación de la demanda promovida por D. Salvador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de vigilante de seguridadcon todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.399,80euros, más

los incrementos legales correspondientes, con efectos económicos desde 5de juniode 2019, descontando los periodos en que haya percibidoprestaciones económicasincompatibles.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador demandante, nacido el día NUM000 1974, con DNI nº. NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. El actor ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena como vigilante de seguridad por cuenta de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD mediante contrato indefinido a tiempo completo desde 1 de julio de 2013 hasta 2 de marzo de 2015; y desde 21 de agosto de 2015 hasta 9 de marzo de 2018. 2. Al demandante le fue reconocida Incapacidad Permanente Parcial por sentencia de 18 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social n.º 14 de Valencia dictada en procedimiento n.º 1066/2015, la cual fue confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana mediante sentencia de 30 de mayo de 2017. La patología valorada a efectos de reconocerle dicha prestación de Seguridad Social fue: 'fractura de tibia y peroné derechos, retardo en consolidación, pendiente EMO; cervicobraquialgia izquierda; discopatía cervical' y las limitaciones siguientes: 'disminución de los balances musculoarticulares (BA superior al 50% y MB -5/5) y sintomatología ligera. Atrofia muscular y cambios radiológicos leves-moderados', 'los requerimientos de bipedestación dinámica serían de media-alta exigencia en el momento actual limitación para actividades con requerimientos de bipedestación y deambulación prolongadas, situación potencialmente reversible si se consigue consolidación'. Las patologías tenidas en cuenta para el reconocimiento de la IPP fueron: secuelas de fractura de tibia y peroné con retardo en la consolidación y discopatía cervical. El actor presentaba limitación de la movilidad de la articulación tibioastragalina y de 70% de la movilidad de la articulación subastragalina (calcáneo-astragalina), siendo doloroso el estrés forzado de dichas articulaciones, que le limitaba para la realización de actividades en bipedestación continuada o deambulación prolongada o que implicaran una exigencia agresiva o brusca sobre las referidas articulaciones. Al actor le fue reconocido por sentencia firme el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 33.595,20 euros. 3.- Promovido por el actorexpediente de Incapacidad Permanente el 7 de mayo de 2019 y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS en fecha 4de juniode 2019 denegando al actor la prestación de Incapacidad Permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad legal, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 3 de julio de 2019, que fue desestimada por resolución de 8 de octubresiguiente. En fecha 25 de noviembre de 2019 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo

Social. 4.- El Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3 de junio de 2019 determinó en el actor el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones: 'estenosis focal en receso foraminal (C5C6) con cervicalgias y contracturas cervicales recurrentes. Sin mielopatía ni déficit motor. Parestesias en MMSS. EMG de 2017 normal. Secuelas fx tibia- peroné distal ya valoradas. Marcha conservada sin signos flogóticos en tobillos, leve dism. Del arco articular tobillo dcho. Artropatía acc izq. sin limitación fal artic ni muscular de hombros. Sin signos de ansiedad actual'proponiendo la calificación de 'no incapacidad. Recuperada la capacidad para trabajar'. En el dictamen propuesta del EVI de 3 de junio de 2019 se determinó en el actor el siguiente cuadro clínico residual: 'SECUELAS DE FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ YA VALORADOS EN 2017. DISCOPATÍ A CERVICAL C5C6. TENDINITIS DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES INTERVENIDA CON

ARTROSCOPIA. TR. ADAPTATIVO.'y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'ESTENOSIS FOCAL EN RECESO FORAMINAL (C5C6) CON CERVICALGIAS Y CONTRAC- TURAS CERVICALES RECURRENTES.SIN MIELOPATIA NI DEFICIT MOTOR. PARESTES IAS EN MMSS. EMG DE 2017 NORMAL. SECUELAS FX TIBIA-PERONE DISTAL YA VA LORADAS. MARCHA CONSERVADA SIN SIGNOS FLOGÓTICOS EN TOBILLOS, LEVE DIS M. DEL ARCO ARTICULAR TOBILLO DCHO. ARTROPATIA ACC IZQ. SIN LIMITACIÓN BAL ARTIC, NI MUSCULAR DE HOMBROS. SIN SIGNOS DE

ANSIEDAD ACTUAL.' 5.- El 28 de mayo de 2019 se emitió informe de Síntesis, que se da por reproducido a efectos probatorios,en que consta como conclusiones: 'ESTENOSIS FOCAL EN RECESO FORAMINAL (C5C6) CON CERVICALGIAS Y CONTRACTURAS CERVICALES RECURRENTES. SIN MIELOPATIA NI DEFICIT MOTOR. PARESTESIAS EN MMSS. EMG DE 2017 NORMAL. SECUELAS FX TIBIA-PERONE DISTAL YA VALORADAS. MARCHA CONSERVADA SIN SIGNOS FLOGÓTICOS EN TOBILLOS, LEVE DISM. DEL ARCO ARTICULAR TOBILLO DCHO. ARTROPATIA ACC IZQ. SIN LIMITACIÓN BAL ARTIC, NI MUSCULAR DE HOMBROS. SIN SIGNOS DE ANSIEDAD ACTUAL.' A la exploración el actor presentaba: '- DOLOR DE TOBILLO: SECUELAS DE LA FX EN TIBIA Y PERONE DISTALES CON PSEUDOARTROSIS, QUE LE AFECTA EL TOBILLO. SE RETIRO LA OSTEOSINTESIS, REFIERE QUE AL CONSOLIDAR EN UNA POSTURA NO CORRECTA LE AFECTA LA ART DEL TOBILLO. CUANDO CORRE O CAMINA PROLONGADAMENTE. SE OTORGÓ LA IPP VIA JUDICIAL PARA PROFESION DE VIGILANTE. EN LA DGP SE LE HA RETIRADO EL CARNET PROFESIONAL DE VIGILANTE. APORTA DOCUMENTO. NO LE HAN ADAPTADO EL PUESTO DE TRABAJO PARA VIGILANTE. - LUMBALGIAS AGUDAS CON EPISODIOS DE ATENCIONES EN URGENCIAS DURANTE 2017 Y 2018. - TENDINITIS AQUILEA DERECHA, SIN TRAUMATISMO PREVIO. VER INFORME DE URGENCIAS DEL HOSPITAL LA FE DEL 3/12/2018. REFIERE DOLOR DE TOBILLO DERECHO RECURRENTE. - CERVICOBRAQUIALGIA Y OMALGIA: - INFORME DE

NEUROCIR H. LA FE DE 3/8/2017: EN SEGUIMIENTO POR TRAUMATOLOGÍA. LE HAN PROPUESTO FRESAR LA CALIFICACIÓN QUE LE IMPIDE LA BUENA MOVILIDAD DEL SUPRAESPINOSO. ASOCIA TAMBIÉN DOLOR CERVICAL DE 2 AÑOS DE EVOLUCIÓN, MAYOR DESDE HACE 2.5 AÑOS (DESDE ACCIDENTE DE MOTO), EN EL QUE SE FRACTURÓ TAMBIÉN LA PIERNA. REFIERE DOLOR LOCALIZADO EN AMBOS CODOS Y EN EL HOMBRO IZQUIERDO. TODA LA ACTIVIDAD QUE TIENE QUE HACER CON LOS BRAZOS EN ALTO NO ES TOLERADA, ASOCIA CONTRACCTURAS FRECUENTES DE TRAPECIO. REFIERE TAMBIÉN PARESTESIAS EN AMBAS MANOS (TERRITORIO CUBITAL), EN LAS DOS EN EL MISMO TERRITORIO AUNQUE ALGO MÁS INTENSO EN LA MANO IZQUIERDA. EF: GATILLO DESENCADENANTE DEL DOLOR EN EL CODO. MANIOBRAS SPURLING NEGATIVAS. NO DÉFICIT MOTOR NI SENSITIVO. SEGUIR CON TTO CONSERVADOR. EJERCICIOS DE TONIFICACIÓN Y ESTIRAMIENTO Y TTO LOCAL CON MASAJES Y TENS. REFIERE QUE EN 2018, LE REALIZARON ARTROSCOPIA DE HOMBRO. CON RHB POSTERIOR Y BUENA EVOLUCIÓN SIN DOLOR, SI BIEN HA TENIDO CUIDADO DE NO HACER SOBRESFUERZOS CON MMSS. SIGUE CON

CERVICALGIAS Y PARESTESIAS EN MMSS.' 6.- El demandante sufrió accidente de moto el 3 de septiembre de 2013 con fractura de tibia y peroné derechos, que requirió tratamiento quirúrgico mediante reducción y osteosíntesis con posterior retirada de materia y rehabilitación. 7.- En agosto de 2016 se evidenció en RMN dismetría en caderas, báscula pélvica con una diferencia de 8,5 mm (menor en MID) leve coxartrosis bilateral, presencia de os acetabularis o calcificación periarticular adyacente a ceja superior del acetábulo derecho. 8.- El 3 de abril de 2017 el actor fue intervenido del hombro derecho por tendinitis manguito rotador practicándose artroscopia hombro, con posterior rehabilitación. 9.- Desde Neurocirugía el demandante fue remitido a la Unidad del Dolor en marzo de 2018 por cervicobraquialgia y síndrome miofascial que cursa con dolor cervical de varios años de evolución, dolor discontinuo, a temporadas, que irradiaba a MSI zona de antebrazo y tríceps, con parestesias en la mano y cefalea izquierda. 10.- Constan diversos procesos de IT del demandante en las siguientes fechas, con posterioridad al reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial: de 1 de agosto de 2016 a 5 de septiembre de 2016; de 3 de febrero 2017 a 19 de enero de 2018; de 12 de abril de 2018 a 16 de octubre de 2018; de 5 de mayo de 2019 a 10 de febrero de 2020, por dolor articular tobillo y pie; de 1 de febrero 2021 hasta la actualidad,por dolor en tobillo. 11.- El actor ha acudido en varias ocasiones a los servicios de urgencias desde 2017 en adelante por dolor en el tobillo, lumbalgia, dolor cervical. 12.- El demandante tiene diagnosticado: - discopatía cervical con estenosis focal receso lateroforaminal D - síndrome miofascial - espondilosis lumbar - fractura tibia y peroné intervenida, con retraso consolidación - dismetría cadera - coxartrosis bilateral - tobillo D distrófico- Südeck - artrosis de tobillo - espolón calcáneo - tendinopatía manguito rotadores

hombro izquierdo intervenida por artroscopia - hombro doloroso - trastorno adaptativo (pericial médica Dra. Adoracion) 13.- El actor refiere dolor en tobillo y pie derechos que se incrementa con la marcha y/o bipedestación mantenida así como al deambular por terreno irregular, asociando sensación de inestabilidad en el tobillo, que ha condicionado la presentación de varios esguinces. Presenta dificultad para subir/bajar escaleras o rampas y para cuclillas; limitación de movilidad de tobillo (extensión 10º) y pie (a primeros grados de la movilidad subastragalina global -eversión/inversión, adducción y abducción). Presenta cervicobraquialgia con episodios agudos frecuentes, irradiada a MSI antebrazo y tríceps, con parestesias en ambas manos en el territorio cubital y de predominio izquierdo; lumbalgia en forma de crisis con radiculalgia bilateral; hombro izquierdo doloroso en abducción total; y migraña hemicraneal izquierda. La patología del miembro inferior es de carácter crónico, progresivo e irreversible y ha ido deteriorando su situación funcional de forma importante a pesar de los múltiples tratamientos realizados. El resto de patologías son también de carácter crónico y progresivo. El actor se halla impedido para correr y saltar y para actuar en situaciones de alerta. (pericial médica Dra. Adoracion) 14.- El puesto de trabajo de vigilante de seguridad tiene requerimientos de bipedestación/deambulación prolongadas y exigencia mecánica brusca para rápida reacción o intervención. Entre las tareas propias de tal actividad se hallan las de vigilancia de grandes superfícies y obras; vigilancia en centros dependientes de distintos organismos oficiales; vigilancia de locales de ocio; recorrer perímetros; perseguir y retener sospechosos hasta la llegada de la autoridad competente; en centrales receptoras de alarmas llevar a cabo la verificación personal y respuesta de las señales de alarma que se produzcan; proteger el almacenamiento, recuento, transporte y dispensado de dinero, obras de arte y antigüedades. Entre los riesgos generales propios de la profesión se hallan: accidentes causados por seres vivos; lesiones en intervenciones de seguridad; sobreesfuerzos derivados de intervenciones de seguridad; carga física dinámica en rondas a pie realizadas en turnos de vigilancia; carga física estática por bipedestación mantenida del vigilante de seguridad; carga física estática con sedestación mantenida; atropellos y golpes con vehículos en labores de control de acceso de vehículos. 15.- Eldemandante permaneció en situación de IT desde el 3 de febrero de 2017 hasta el 19 de enero de 2018 en que fue dado de alta médica. Sometido a examen de salud el 13 de febrero de 2018 por el servicio de prevención ajeno Valora Prevención, fue declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo. La patología valorada fue: luxación, esguince y torcedura de articulaciones y ligamentos del cuello; cervicobraquialgia izquierda; tendinitis calcificada; artroscopia; tendinitis manguito rotadores; protusión disco osteofitaria posterolateral derecha que condiciona estenosis focal receso lateroforaminal derecho. 16.- Mediante comunicación escrita datada el 9 de marzo de 2018 y con efectos de esa misma fecha el demandante fue despedido por causas objetivas del art. 52 a) del ET por la

empresa PROSEGUR SIS ESPAÑA S.L. 17.- El 12 de marzo de 2019 el actor fue declarado no apto en reconocimiento médico efectuado por CLÍNICA VIAL, Centro de Reconocimiento Médico y Psicotécnico, al objeto de realizarse comprobación periódica de las aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efectos de habilitación para prestar servicios de Seguridad Privada, tras emitirse dictamen médico negativo y dictamen psicológico positivo. 18.- Tramitado expediente n.º 48/2019 a instancias del actor, se dictó resolución el 8 de abril de 2019 por el Director General de la Policía (Ministerio de Interior) acordando la extinción de la habilitación de vigilante de seguridad del demandante, titular de la tarjeta profesional n.º 186078, de la que el demandante hizo entrega efectiva el 12 de abril siguiente. 19.- El 29 de abril de 2019 el demandante comenzó a percibir prestación por desempleo. 20.- Las bases de cotización a la Seguridad Social tenidas en cuenta por el INSS en el año 2018 son de 1.493,40 euros desde abril hasta septiembre, periodo en que el actor estuvo en situación de IT, habiendo tenido en cuenta el INSS bases semiautomáticas. 21.- Las bases de cotización a la Seguridad Social del demandante correspondientes al periodo desde abril a septiembre de 2018 son: 1.493,40 euros los meses de abril, junio y septiembre; y 1.543,18 euros los meses de mayo, julio y agosto. 22.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total, para el caso de estimarse en tal sentido la demanda, se fija en 1.399,80 euros mensuales, el porcentaje en el 55% y la fecha de efectos se fija, en su caso, en el día 5 de junio de 2019.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Habiendo sido impugnado por D. Salvador. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Quince de los de Valencia que estima la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone recurso de suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social a través de cuatro motivos que han sido impugnados de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Los dos primeros motivos se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados.

La primera revisión atañe al hecho probado segundo en el que se constata el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual al demandante por parte de la sentencia del Juzgado de lo Social nº Catorce de los de

Valencia para que se adicione en cuanto a las limitaciones que presenta que debe evitar 'saltos o carreras'.

La nueva redacción se sustenta en la meritada sentencia y no puede ser acogida ya que al reseñar el hecho controvertido la susodicha sentencia, la Sala puede examinar íntegramente la misma, además de que la nueva adición no introduce ningún dato novedoso en la medida en que en el tenor original ya se hace mención a que el demandante está limitado para actividades que impliquen una exigencia agresiva o brusca sobre las articulaciones tibioastragalina y subastragalina, lo que sin duda incluye la realización de saltos o carreras.

La siguiente modificación que se propone en el segundo motivo del recurso afecta al hecho probado vigésimo segundo para el que se propone la siguiente redacción: 'La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total propuesta por la parte actora, para el caso de estimarse la demanda, se fija en 1.399,80 euros mensuales. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total propuesta por la parte demandada, para el caso de estimarse la demanda, se fija en 1.190,78 euros mensuales, si se entiende cotizados los meses de mayo, julio y agosto de 2018 a razón de 1.493,40 euros.

La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total propuesta por la parte demandada, para el caso de estimarse la demanda, se fija en 1.192,55 euros mensuales, si se entiende cotizados los meses de mayo, julio y agosto de 2018 a razón de 1.543,18 euros El porcentaje en el 55% y la fecha de efectos se fija, en su caso, en el día 5 de junio de 2019.'

La nueva redacción se sustenta en el carácter controvertido del importe de la base reguladora que es fijado por la Magistrada de instancia en el hecho en cuestión, así como en los documentos aportados por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social junto con el escrito del recurso y tan solo puede prosperar en cuanto a la supresión del importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador que se fija en el hecho controvertido ya que al ser una cuestión discutida su determinación no puede acceder al relato fáctico. Respecto al resto de la modificación se ha de rechazar por cuanto que los documentos en los que se sustenta no son medios de prueba sino un pantallazo de consulta de las bases de cotización y el cálculo de la base reguladora efectuado por la entidad gestora. Además dichos documentos aunque se hayan confeccionado con posterioridad al acto del juicio pudieron y debieron realizarse con antelación al formar parte del expediente administrativo, es más la entidad gestora sí que adjunto en el expediente administrativo el cálculo de la base reguladora de la prestación solicitada, pero sin computar las bases de cotización reales del trabajador respecto de los meses de mayo, julio y agosto de 2018, sino con otras bases de cotización calculadas de forma semiautomática y que no se corresponden con la realidad. Por último, decir que

también obsta a la modificación sobre el importe de la base reguladora que se fija por la entidad gestora a partir de las bases de cotización reales del trabajador que el mismo se fije por primera vez en sede de recurso por lo que se trata de una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001, según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

SEGUNDO.-Los dos siguientes motivos se fundamentan en el apartado c del art. 193LRJS y se destinan al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia.

En el tercer motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 197.2LGSS en relación con el art. 195.3 del mismo texto legal. En este motivo se explica por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del demandante que se alegó por la entidad gestora en el acto del juicio y que aparece en el expediente administrativo se ha calculado, en aplicación del art. 197.2LGSS, teniendo en cuenta las bases de cotización del período que va de mayo de 2013 a abril de 2019 que abarca seis años y que es el período mínimo de cotización exigible, ahora bien lo cierto es que la entidad gestora no tuvo en cuenta las bases de cotización reales del trabajador correspondiente a los meses de mayo, julio y agosto de 2018 sino unas bases semiautomáticas que aunque no sean arbitrarias no son las que tenía el trabajador en los indicados meses, lo que conduce al rechazo de la censura jurídica expuesta.

En cuanto al importe alternativo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que propone por primera vez en sede de recurso la entidad gestora a partir de las bases reales de cotización del actor en los meses de mayo, julio y agosto de 2018 tampoco puede tener favorable acogida por cuanto que como antes se expuso al desestimar la modificación del hecho probado vigésimo segundo, la determinación de dicho importe constituye una cuestión nueva y 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su

fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11-; 02/02/ 15 -rco 270/13-; SG 21/05/15 -rco 257/14-; y 25/05/15 -rcud

2150/14-)' STS nº 251/2016, de 30 de marzo de 2016, rec,2797/14.

Por último también obsta al éxito del motivo la doctrina invocada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2013 ROJ: STS 2036/2013

- ECLI:ES:TS:2013:2036, Recurso: 2440/2011, que reitera lo manifestado en la sentencia de 23 de septiembre de 2003 (R. 1971/2002). Y antes en la sentencia de 12 de noviembre de 2001. 'Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan(reconocimiento inicial de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y posteriormente una invalidez Permanente total derivada de enfermedad común) ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se

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declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección'.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004 ROJ: STS 6066/2004 - ECLI:ES:TS:2004:6066, Recurso: 60/2003, en

la que se dice que 'La cuestión ha sido ya resuelta, por la jurisprudencia de esta Sala, y, más concretamente, por la sentencia dictada en Sala General, en fecha 12 de junio de 2000 , seguida por otras, entre ellas la STS de 23 de septiembre de 2003 , en sentido contrario al pronunciamiento de la sentencia recurrida, que, consecuentemente, ha impugnado la ley, quebrantado la unidad de doctrina. A su tenor:

'En estos casos, en que la incapacidad permanente total inicial se deriva de un riesgo profesional (enfermedad profesional o accidente de trabajo), y en cambio la incapacidad absoluta reconocida en la revisión se declara que es debida a enfermedad común, es claro que, si a cada una de estas situaciones se aplica la base reguladora que legalmente corresponde a la causa que se reconoce como generadora del grado de invalidez, resultaría que la base reguladora de la incapacidad absoluta sería inferior a la correspondiente a la prestación de invalidez permanente total. Sin embargo, la Sala considera que, en tales casos, debe mantenerse, después de efectuada la revisión, el montante o importe de la base reguladora que se aplicó a la pensión de incapacidad permanente total primeramente reconocida. Basamos esta decisión en las siguientes razones:

a).- Nada resuelven sobre esta concreta cuestión las normas legales que tratan de la revisión del grado de incapacidad. Ni el art. 143, números 2y 3, de la Ley General de la Seguridad Social, ni elReal Decreto 1300/1995, de 21 de julio, ni los arts. 17 , 18 y 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 abordan esta específica cuestión.

Es cierto que el número 3 del citado art. 143(actualmente el número 3 del art. 200)admite la posibilidad de que se produzcan modificaciones y transformaciones en 'las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador'. Pero en él no se precisa que tales modificaciones puedan alcanzar a la base reguladora de la prestación; por otra parte, es obvio que no en todas las revisiones se tiene que producir necesariamente el cambio de la base reguladora inicial; además este precepto no dispone nada directamente a este respecto, pues se limita a decir que esas modificaciones y transformaciones se regularán en 'las disposiciones que desarrollen la presente Ley', pero ni el Real Decreto 1300/1995 ni la Orden de 18 de enero de 1996 contienen disposición alguna que trate de este específico problema.

b).- El concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe. Sin duda, en los supuestos mencionados en los párrafos tercero y cuarto del punto 3 precedente existen razones que pueden justificar una variación de la cuantía de dicha base; pero fuera de esos supuestos, lo más razonable es que esa cuantía permanezca sin variaciones.

c).- Sobre todo, no parece aceptable una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Téngase en cuenta que si se aplica esa reducción, se produce una mengua del nivel de protección del trabajador, sin que concurran razones plenamente convincentes para ello. Esta reducción de la protección social no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar; máxime cuando el grado de incapacidad permanente absoluta resultante de tal revisión, aunque se declare solamente causado por enfermedad común, es indiscutible que también se debe en parte al menos a las dolencias profesionales que dieron lugar a la primitiva incapacidad total. Como precisa la sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994 , 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente'; de ahí que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que 'la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias'. Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de

enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como con causa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 , en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: 'en la configuración de la situación invalidante última

-I.P.A.- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que solo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo'; reiterando a continuación que 'la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una I.P.T., concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de I.P.A.'. Siendo claro que estas aseveraciones son perfectamente aplicables al caso aquí examinado.

d).- Y si en la conformación global del cuadro lesivo determinante de la invalidez absoluta también intervienen y repercuten las dolencias profesionales generadoras de la incapacidad total, y no se aprecia ninguna otra razón atendible para alterar la cuantía de la base reguladora de la prestación inicialmente fijada, tal cuantía debe mantenerse después de la revisión.

e).- Es más, normalmente toda revisión del grado de incapacidad similar a la de autos, se lleva a cabo algunos años después del reconocimiento de la invalidez permanente total, en ocasiones bastantes años después, por lo que, si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe. Por el contrario, en los casos comentados, el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección.'.

La proyección de la doctrina reseñada al presente caso en el que se tras el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por

accidente no laboral se produce el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual por agravamiento del cuadro clínico del trabajador, pero sin variar la contingencia, lleva a mantener la base reguladora de la incapacidad permanente parcial por ser más favorable que la que resulta de la aplicación de lo establecido en el art. 197.2LGSS, de modo que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total del trabajador se ha de fijar en el importe de 1.399,80 euros mensuales, tal y como efectúa la sentencia de instancia si bien por razonamientos no coincidentes con ella, lo que determina la desestimación de la censura jurídica deducida en el motivo ahora examinado.

TERCERO.-En el cuarto motivo del recurso se imputa a la resolución recurrida la infracción por aplicación indebida del art. 194 LGSS en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del indicado texto legal y del art. 200LGSS así como la jurisprudencia existente al respecto, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005, según la cual la revisión del grado de una invalidez requiere la concurrencia de dos presupuestos de hecho:

1.Que realmente se haya producido una agravación del cuadro clínico.

2.Que dicha agravación determine la modificación del grado de incapacidad.

Entiende la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que en el presente caso el trabajador presenta las mismas limitaciones que cuando se le reconoció por sentencia del Juzgado de lo Social nº Catorce de Valencia una incapacidad permanente parcial cuyos razonamientos reitera a fin de que se mantenga dicha situación de incapacidad.

Conforme señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (rec. 2066/2009), recogiendo su doctrina sobre la revisión del grado de incapacidad permanente, 'la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31 de octubre de 2005 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22 de julio de 1996 -rcud 4088/95 -)'.

En el presente caso al postular el demandante el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4 del actual TRLGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo-sexta del indicado texto legal), Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y

además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar

que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-

2-1994 , 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Del relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que:

- El demandante que nació en 1974, sufrió accidente de moto el 3 de septiembre de 2013 con fractura de tibia y peroné derechos, que requirió tratamiento quirúrgico mediante reducción y osteosíntesis con posterior retirada de materia y rehabilitación.

- Al demandante le fue reconocida Incapacidad Permanente Parcial por sentencia de 18 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social n.º 14 de Valencia dictada en procedimiento n.º 1066/2015, la cual fue confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana mediante sentencia de 30 de mayo de 2017. La patología valorada a efectos de reconocerle dicha prestación de Seguridad Social fue: 'fractura de tibia y peroné derechos, retardo en consolidación, pendiente EMO; cervicobraquialgia izquierda; discopatía cervical' y las limitaciones siguientes: 'disminución de los balances musculoarticulares (BA superior al 50% y MB -5/5) y sintomatología ligera. Atrofia muscular y cambios radiológicos leves- moderados', 'los requerimientos de bipedestación dinámica serían de media-alta exigencia en el momento actual limitación para actividades con requerimientos de bipedestación y deambulación prolongadas, situación potencialmente reversible si se consigue

-

consolidación'. Las patologías tenidas en cuenta para el reconocimiento de la IPP fueron: secuelas de fractura de tibia y peroné con retardo en la consolidación y discopatía cervical. El actor presentaba limitación de la movilidad de la articulación tibioastragalina y de 70% de la movilidad de la articulación subastragalina (calcáneo-astragalina), siendo doloroso el estrés forzado de dichas articulaciones, que le limitaba para la realización de actividades en bipedestación continuada o deambulación prolongada o que implicaran una exigencia agresiva o brusca sobre las referidas articulaciones. Al actor le fue reconocido por sentencia firme el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 33.595,20 euros.

- Promovido por el actor expediente de Incapacidad Permanente el 7 de mayo de 2019 y tramitado el mismo, se dictó resolución por el INSS en fecha 4 de junio de 2019 denegando al actor la prestación de Incapacidad Permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad legal, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

- En agosto de 2016 se evidenció en RMN dismetría en caderas, báscula pélvica con una diferencia de 8,5 mm (menor en MID), leve coxartrosis bilateral, presencia de acetabularis o calcificación periarticular adyacente a ceja superior del acetábulo derecho.

- El 3 de abril de 2017 el actor fue intervenido del hombro derecho por tendinitis manguito rotador practicándose artroscopia hombro, con posterior rehabilitación.

- Desde Neurocirugía el demandante fue remitido a la Unidad del Dolor en marzo de 2018 por cervicobraquialgia y síndrome miofascial que cursa con dolor cervical de varios años de evolución, dolor discontinuo, a temporadas, que irradiaba a MSI zona de antebrazo y tríceps, con parestesias en la mano y cefalea izquierda.

- Constan diversos procesos de IT del demandante en las siguientes fechas, con posterioridad al reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial:

· de 1 de agosto de 2016 a 5 de septiembre de 2016;

· de 3 de febrero 2017 a 19 de enero de 2018;

· de 12 de abril de 2018 a 16 de octubre de 2018;

· de 5 de mayo de 2019 a 10 de febrero de 2020, por dolor articular tobillo y pie;

· de 1 de febrero 2021 hasta la actualidad, por dolor en tobillo.

- El actor ha acudido en varias ocasiones a los servicios de urgencias desde 2017 en adelante por dolor en el tobillo, lumbalgia, dolor cervical.

- El demandante tiene diagnosticado:

-discopatía cervical con estenosis focal receso lateroforaminal D

- síndrome miofascial

- espondilosis lumbar

- fractura tibia y peroné intervenida, con retraso consolidación

-

- dismetría cadera

- coxartrosis bilateral

- tobillo D distrófico- Südeck

- artrosis de tobillo

- espolón calcáneo

- tendinopatía manguito rotadores hombro izquierdo intervenida por artroscopia

- hombro doloroso

- trastorno adaptativo

- El actor refiere dolor en tobillo y pie derechos que se incrementa con la marcha y/o bipedestación mantenida, así como al deambular por terreno irregular, asociando sensación de inestabilidad en el tobillo, que ha condicionado la presentación de varios esguinces. Presenta dificultad para subir/bajar escaleras o rampas y para cuclillas; limitación de movilidad de tobillo (extensión 10º) y pie (a primeros grados de la movilidad subastragalina global -eversión/inversión, adducción y abducción). Presenta cervicobraquialgia con episodios agudos frecuentes, irradiada a MSI antebrazo y tríceps, con parestesias en ambas manos en el territorio cubital y de predominio izquierdo; lumbalgia en forma de crisis con radiculalgia bilateral; hombro izquierdo doloroso en abducción total; y migraña hemicraneal izquierda. La patología del miembro inferior es de carácter crónico, progresivo e irreversible y ha ido deteriorando su situación funcional de forma importante a pesar de los múltiples tratamientos realizados. El resto de patologías son también de carácter crónico y progresivo. El actor se halla impedido para correr y saltar y para actuar en situaciones de alerta.

Comparados ambos cuadros clínicos se evidencia una empeoramiento del estado de salud del demandante ya que ahora padece además de las dolencias que determinaron el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, dismetría de cadera, coxartrosis bilateral, tendinopatía manguito rotadores hombro izquierdo intervenida por artroscopia, hombro doloroso y trastorno adaptativo y aunque es cierto que las limitaciones orgánicas y funcionales más relevantes son las que derivan de la fractura de tibia y peroné derechos que sufrió en el accidente de moto del año 2013, dichas limitaciones se han agravado al haber consolidado mal la referida fractura, por lo que la situación potencialmente reversible de dichas limitaciones una vez se produjera la consolidación de la fractura y que determinó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial por sentencia del Juzgado de lo Social nº Catorce de los de Valencia, se ha de descartar, de modo que las referidas limitaciones que afectan a la deambulación/bipedestación mantenida o por terreno irregular y a la imposibilidad de correr y saltar y para actuar en situaciones de alerta, actividades inherentes la mayor parte de ellas al desempeño de su profesión habitual de vigilante de seguridad, son en la actualidad no solo irreversibles sino que además de llevar a cabo las referidas actividades se agravará, sin

duda, su patología sobre todo a nivel de caderas y de tobillo derecho, con el consiguiente menoscabo de su integridad física lo que resulta inaceptable y lleva a concluir, tal y como efectúa la sentencia de instancia, que la situación del actor tiene acomodo en el apartado 4 del art. 193 LGSS según la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del indicado texto legal, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º quince de los de Valencia y su provincia, de fecha 15 de marzo de 2021, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Salvador contra la entidad gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1818 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso,

certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.