Sentencia SOCIAL Nº 3497/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2239/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2239/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002239/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta

Dª. Mª Isabel Saiz Areses

Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 003497/2021

En el recurso de suplicación 002239/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000850/2020, seguidos sobre despido disciplinario, a instancia de Landelino asistido por la Letrada Dª Esther Pérez Castello, contra UNIMAT PREVENCION SL asistido por la Letrada Dª Josefina María Purificación Rodríguez García y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO como estimo la demanda presentada por D. Landelino contra UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. DECLARO improcedente el despido efectuado por UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. en fecha 7-8-2020, condenando a UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda, bien a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, en la cuantía diaria de 99,92 € o bien al abono de la indemnización de 71.942,40 €, con extinción de la relación laboral a la fecha del despido. Estimando como estimo la demanda de reclamación de cantidad presentada por D. Landelino contra UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2.249,86 €,en concepto de deudas salariales, más el 10 % en concepto de mora. Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que le pueda corresponder. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El actor, D. Landelino, con D.N.I. n.º NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. con C.I.F. B-97754915, en su centro de trabajo sito en Villareal (Castellón), con antigüedad desde el 23-7-2001, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con categoría profesional de Director Financiero, percibiendo un salario diario de 99,92 € (documentos n.º 1 de la parte demandada, folios 1-16). 2.- El trabajador ha percibido incentivos por objetivos, de carácter discrecional por importe de 1.000 € en los meses de diciembre de los años 2016 y 2017; 1.500 € en diciembre de 2018 y 2.000 € en diciembre de 2019 (documentos n.º 17-20 de la parte actora). 3.- El trabajador no ha sido sancionado por la empresa durante los casi veinte años que ha prestado sus servicios en la misma (documentos n.º 17-20 de la parte actora). 4.- La empresa UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. con C.I.F. B-97754915 y domicilio social en la calle Filipinas 39, 3º-4º, 46006 de Valencia, tiene como objeto social la actuación como servicio de prevención ajeno de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; la realización de reconocimientos médicos y pruebas complementarias en cualquier modalidad permitida por la normativa vigente; la actividad de laboratorio clínico, la formación a empresas, trabajadores y autónomos y la realización de peritajes, informes y estudios en materas relacionadas con la prevención de riesgos laborales y la salud individual y colectiva, siendo aplicable a la presente relación laboral el II ConvenioNacional de Servicios de Prevención Ajenos (BOE 242, de 7 de octubre de 2017). El administrador único de la sociedad es D. Obdulio (documentos n.º 2 de la parte demandada, folios 17-67). 5.- UNIMAT PREVENCIÓN S.L. mediante escritura de fecha 23 de enero de 2017, autorizada por el Notario de Castellón, D. Ernesto Tarragón Albella, nº 146 de su protocolo ordinario, apoderó al demandante, D. Landelino, para disponer de las cuentas de la sociedad con las siguientes limitaciones: hasta 650.000 €, para pago de nóminas y seguros sociales; y, hasta 200.000 € para cualquier otra operación. Estos poderes fueron revocados el día 31 de julio de 2020, mediante escritura autorizada por el Notario de Castellón, D. José Mª Salgado Vallvey, que fue trasladada al actor en esa misma fecha (documentos n.º 5-7 de la parte demandada, folios 115-137). 6.- UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. adquiere normalmente material para la prestación de los servicios que constituyen su objeto social. Las compras de dicho material se realizan a empresas españolas. Sus mayores inversiones se han realizado para la adquisición de unidades móviles, cuyo valor unitario ronda los 65.000 € (documentos n.º 16 de la parte demandada, folios 324 y 325, documento n.º 23 de la parte demandada, folios 419-421 y testifical de D. Santos). 7.- Con ocasión de la pandemia del COVID-19, el demandante solicitó de la dirección de UNIMAT PREVECIÓN, S.L. prestar servicios en la modalidad de teletrabajo; si bien disponía de amplia libertad para acudir al centro de trabajo para realizar su actividad presencialmente (documentos n.º 9 de la parte demandada, folios 142-151). 8.- El día 16 de junio de 2020, a las 9:00 h, encontrándose el actor teletrabajando, recibió en su cuenta de correo corporativa DIRECCION000 correo electrónico supuestamente de D. Obdulio, Director General de la empresa, desde la cuenta DIRECCION001, con asunto 'kpmg' con el siguiente contenido: 'Buenos días, Te ha contactado el Sr. Jose Ignacio de KPMG por la mañana? Saludos. Obdulio' El actor respondió que no a ese primer correo electrónico a las 9:15 h. (documento n.º 14 de la parte demandada, folio 233). En la dirección del remitente únicamente aparecía Obdulio DIRECCION001, no siendo visible DIRECCION001> DIRECCION002. El correo electrónico fue directamente a la bandeja de entrada del actor, no siendo marcado como spam. No se produjo ninguna alarma en el sistema que alertase al actor (documento n.º 25 de la parte demandada, página 22 del Informe pericial en materia de ciberseguridad). Los ciberdelincuentes suplantaron la identidad digital de D. Obdulio, iniciándose la estafa del CEO (documento n.º 14 de la parte demandada, folio 233). 9.- A las 9:20 h el actor recibió nuevo correo haciéndole saber que se trataba 'de un archivo confidencial', que estaba tratando con el Sr. Jose Ignacio, dándole la instrucción precisa de que debían comunicarse únicamente por escrito a través del correo electrónico (documento n.º 14 de la parte demandada, folio 233). 10.- El actor recibió un nuevo correo indicándole que todos los detalles de la operación se enviarían desde el correo privado DIRECCION003, requiriéndole para que le enviase el saldo bancario aproximado ese día, como así lo hizo el actor. Desde dicho correo, se le informó de que 'Debido a la crisis del Covid 19, en este momento estamos realizando una operación en relación a la adquisición de una sociedad extranjera','Esta operación es estrictamente confidencial y nos obliga a no hablar de esto con nadie de momento en la empresa, ni por teléfono, ni por mensaje o voz.'(documento n.º 14 de la parte demandada, folio 237). 11.- Desde el mencionado correo se ordenó al actor que contactara de inmediato con el Sr. Jose Ignacio a través de la cuenta de correo electrónico que del mismo le facilitó DIRECCION004 y le solicitase los datos bancarios de la parte adversa a fin de realizar un primer anticipo por importe de 982.765,00 € (valor a fecha) efectuado mediante dos transferencias por importes de 487.088,00 € y 495.677,00 €, insistiéndole en la confidencialidad de la operación, la obligación de no hablar de la misma con nadie en la empresa, ni por teléfono, ni por mensaje o por voz. El actor respondió que procedía a gestionarlo. Minutos más tarde, remitió mail al correo mencionado para pedirle a su jefe la confirmación de los importes de las referidas transferencias, recibiendo confirmación de las mismas e indicación de que le solicitase al Sr. Jose Ignacio las facturas correspondientes junto a los datos bancarios. El actor así lo hizo, remitiendo mail a la dirección DIRECCION004 presentándose, pidiéndole lo indicado por su superior y enviando también a éste un mail a su cuenta privada DIRECCION003 para informarle de que lo había hecho. El Sr. Jose Ignacio remitió al actor mail indicándole los datos bancarios para efectuar las transferencias, siendo el beneficiario la sociedad Haiyd Trading Limited, con domicilio en Hong Kong, y la cuenta NUM001 del banco China Citic Bank Internacional Limited sito en Hong Kong igualmente (documento n.º 14 de la parte demandada). 12.-El actor remitió nuevo mail a su jefe, a la cuenta DIRECCION003 para hacerle saber que el Sr. Jose Ignacio le había contestado y que, dado que las dos transferencias solicitadas superaban el límite diario a transferir, tenía que hablar con el banco. Ante ello, su jefe le remitió mail con la orden de que hiciese una transferencia ese día por importe de 642.770,00 € y el resto lo transfiriese el día siguiente, encargándose él mismo de avisar al Sr. Jose Ignacio y pedirle que modificase las facturas. Recibido por el actor mail desde la cuenta de correo DIRECCION004 con la factura NUM002 modificada por importe de 642.770 €, realizó la transferencia, remitiendo nuevo mail a su jefe, a la cuenta DIRECCION003 para confirmársela, informándole también de los gastos de la misma. Al mismo adjuntó el justificante correspondiente -Swift MT 103- diciéndole que se lo remitía también al Sr. Jose Ignacio. Respondiendo con nuevo mail su jefe indicándole que procediese a hacer la segunda transferencia a primera hora del día siguiente, reiterándole la confianza en su profesionalidad y discreción (documento n.º 14 de la parte demandada y documento n.º 4 de la parte actora). 13.- El 17 de junio de 2020, el actor recibió mail de su jefe desde su correo privado DIRECCION003 pidiéndole que le avisase cuando realizase la transferencia y enviase el comprobante Swift al Sr. Jose Ignacio. Así lo cumplió el trabajador nuevamente, remitiendo mail tanto al Sr. Obdulio, como al Sr. Jose Ignacio con la confirmación de la transferencia por importe de 339.995 € (informando de los gastos de la misma solo a su jefe) para el pago de la factura NUM003 y el justificante Swift MT 103. Ese día el Sr. Obdulio le remitió desde su cuenta DIRECCION003 varios mails dando su aprobación a la gestión e informándole que estaba a la espera de que el Sr. Jose Ignacio le remitiese el reporte financiero. Finalmente le indicó que este le enviaría dicho reporte al día siguiente y que por ello contactaría con él a primera hora para continuar con la operación, ordenándole que las facturas tenía que guardarlas con acceso restringido, respondiéndole el actor por mail diciéndole que 'las facturas solo las tenemos tú y yo' (documento n.º 14 de la parte demandada y documento n.º 4 de la parte actora). 14.- El día 18 de Junio de 2020, el actor recibió mail del Sr. Obdulio desde su cuenta DIRECCION003 en el que le indicaba que el Sr. Jose Ignacio estaba a la espera de recibir documentos para poder validar las dos transferencias. Más tarde, recibió mail del Sr. Jose Ignacio en el que le decía que los pagos no habían llegado al destinatario, requiriéndole nuevamente los justificantes de los mismos. El actor le volvió a remitir los justificantes Swift de ambas transferencias, enviando mail a la cuenta DIRECCION003 para informarle de ello y contestándole este más tarde para decirle que todo estaba en orden, que el dinero llegaría a su destinatario al día siguiente y que contactaría con él a primera hora para darle instrucciones (documento n.º 14 de la parte demandada y documento n.º 4 de la parte actora). 15.- El día 19 de junio de 2020, el trabajador recibió mail del Sr. Obdulio desde su cuenta DIRECCION003 confirmándole que el dinero había llegado a la cuenta del beneficiario y diciéndole que había que hacer el pago de 648.575,00 €, ordenándole que contactase con el Sr. Jose Ignacio para que remitiese la factura correspondiente y confirmase que había que hacer el pago al mismo banco. El actor respondió al mail diciéndole que la empresa tenía una limitación semanal para transferencias emitidas por importe de 1.000.000 de euros, pero que, no obstante, trataría de gestionarlo. El Sr. Obdulio le respondió con nuevo mail para decirle que si existía la posibilidad de hacerlo sin comprometer la confidencialidad por parte del banco, que lo hiciese, de lo contrario, lo dejarían para el lunes a primera hora. Además le ordenaba que había que informar al Sr. Jose Ignacio, cumpliendo el actor remitiéndole a éste nuevo mail para pedirle la factura NUM004 por importe de 648.575,00 €, así como confirmación de la entidad, titularidad y cuenta bancaria donde transferir. El Sr. Jose Ignacio respondió remitiendo al actor mail con dicha factura y confirmación de los datos bancarios (documentos n.º 4 y 12 de la actora, Informe Fraude, documentos n.º 14 y 37 de la demandada). 16.- Al objeto de poder realizar la transferencia pendiente el día 19 de junio de 2020, el trabajador solicitó a la entidad Caixabank que ampliase puntualmente los importes del límite semanal y mensual para realizar transferencias. Además, debido a que el saldo en Caixabank no alcanzaba la cantidad a transferir, el actor dispuso la gestión necesaria para deshacer un plazo fijo que, por importe de 350.000,00 euros, tenía la demandada en la entidad Caixa Almassora y lo transfiriesen a la cuenta de Caixabank (documentos n.º 4 y 12 de la actora, Informe Fraude, documentos n.º 14 y 37 de la demandada). 17.- Caixa Almassora por error remitió 350.000,00 euros cuya titularidad era de Unión de Mutuas y, advertido el mismo por el actor, ordenó de inmediato su devolución. Atendiendo a que este hecho podía comprometer a la empresa con un tercero -Unión de Mutuas- el actor remitió mail a las 14:42 horas a su jefe, D. Obdulio a la cuenta de correo DIRECCION005, distinta a la particular con la que venían comunicándose acerca de la operación, al objeto de contactar por teléfono con él para informarle de ello de inmediato. El Sr. Obdulio le llamó a las 14:44 h. interrumpiendo la comunicación a los 0:41 h y volviéndole a llamar a las 14:48 h. Al manifestarle el actor que lo de los mails estaba en curso, detectaron algo extraño, volviendo a hablar por la tarde y citándose enseguida en el centro de trabajo (documentos nº 34 y 35 de la parte actora ydocumento n.º 8 de la parte demandada, folios 138-141 y documentos n.º 11 de la parte demandada, folios 162-164 y testifical de D.ª Nieves). 18.- Reunidos en el centro de trabajo de Villarreal el demandante, el administrador de la sociedad y la responsable de RR.HH. el Sr. Landelino comunicó que el día 16 de junio de 2020 había recibido un correo de D. Obdulio en el que le indicaba que, para la compra de una sociedad extranjera (concretamente, china) debía comunicarse exclusivamente con él y seguir las instrucciones de un socio de la consultora KPMG ( Jose Ignacio) para realizar un pago superior a un millón de euros (1.500.000€), solicitándole, a su vez, que le facilitara la posición de todas las cuentas de la compañía. El actor también informó al administrador y a la responsable de RR.HH. que ya que no había saldo suficiente en las cuentas de la sociedad, había ordenado deshacer dos imposiciones a plazo fijo, una en CAIXABANK y otra en CAIXA ALMASSORA, habiendo hecho pago hasta la fecha de dos transferencias, una por importe de 642.770 € y otra de 339.995 €. El Sr. Landelino informó en la reunión quehabía ordenado deshacer el plazo de CAIXA ALMAZORA porque necesitaba esa suma para ordenar el último pago (que debía efectuarse el 22 de junio de 2020, lunes) por importe de 648.575€; y que aquella entidad había sufrido un error, cancelando un plazo fijo que correspondía a UNIÓN DE MUTUAS (documento n.º 10 de la parte demandada, folios 152-161, documento n.º 14 de la parte demandada, folios 174-322 y testifical de D.ª Nieves). 19.- A requerimiento de D. Obdulio, el demandante extrajo de su ordenador los correos recibidos supuestamente de aquel y acompañó a la Sra. Nieves a la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Castellón para formalizar la correspondiente denuncia, ya que aquella no disponía de vehículo. El día 19 de junio de 2020 a las 23:24 h horas se personaron el actor y su compañera Nieves en la Comisaría de la Policía Nacional de Castellón y, juntos, presentaron la denuncia de los hechos(documento n.º 12 de la parte demandada, folios 165-171 y documentos n.º 36-37 de la parte actora). Dña. Nieves, asesorada por la Policía Nacional, en nombre de UNIMAT PREVENCIÓN, S.L., formalizó denuncia ante la policía de Hong-Kong (documento n.º 13 de la parte demandada, folios 172-173 y testifical de D.ª Nieves). 20.- El día 22 de junio de 2020, a requerimiento del administrador de UNIMAT PREVENCIÓN, S.L., el actor presentó un informe explicando la secuencia de correos electrónicos recibida supuestamente de D. Obdulio, acompañando copia de aquellos (documento n.º 14 de la parte demandada, folios 174-322). Todos los correos que recibió el actor, tienen el mismo pie que su superior normalmente remite, es decir, contienen la misma referencia al cuidado del medio ambiente y a la confidencialidad que los correos enviados por Unimat. Los correos remitidos por el Sr. Jose Ignacio contiene el anagrama corporativo KPMG y los datos del mismo. 21.- La empresa dispone de herramientas tecnológicas de ciberseguridad, incluidas tanto en sus equipos fijos como en portátiles, tales como Antispam, Antivirus (Clam AV), verificación de registros SPF, DKIM y DMARC (documento n.º 22 y 25 de la parte demandada). 22.- La empresa dispone de normativa de seguridad de la información, actualizada de forma periódica. Tras cada actualización, la empresa notificaba a cada empleado dicha normativa quedando, además, a su disposición en la intranet de la empresa (documento n.º 19- 25 de la parte demandada). 23.- Con ocasión de la pandemia del COVID-19, UNIMAT llevó a cabo una campaña de sensibilización de sus empleados, siendo alertados de posibles fraudes (phishing), recomendando extremar las precauciones con los correos electrónicos que pudieran recibir (documento n.º 19- 25 de la parte demandada). Consta la existencia de un Plan de Formación 2020-2022 constando al Folio 372, vuelto, dos Cursos en protección de datos y compliance penal, uno dirigido a todo el personal y otro a los Responsables, de duración indeterminada, programados para el mes de diciembre de 2020 (folios del 372 al 377 de la demandada). 24.- El día 31-7-2020 la empresa instruyó expediente sancionador al actor. En fecha 6-8-2020 elactor presentó ante la dirección de la empresa escrito de alegaciones con la exposición de los hechos por los que considera no ser acreedor de la sanción propuesta por la misma. La representación sindical de los trabajadores no formalizó escrito de alegaciones en el expediente sancionador (documento n.º 4 de la parte demandada, folios 102-114). 25.- La empresa UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. el 7-8-2020, comunicó a la actora carta de despido disciplinario, con fecha de efectos de ese mismo día, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2. b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. La carta de despido se da por reproducida en aras a la brevedad (documento n.º 4 de la parte demandada). 26.- El trabajador se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el día25-08-2020. 27.- La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 2.249,86 €, según el siguiente desglose: - PP Navidad: 511,83 € - Vacaciones : 1.157.1 € - Salario del 1 al 7-8-2020: 580,93 € (documento n.º 9 de la parte demandada, folios 142-151, testifical de D.ª Nieves). 28 - La empresa demandada UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. con C.I.F. B-97754915 se encuentra en situación de alta. 29.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 30.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 22-9-2020 en virtud de papeleta de conciliación presentada en fecha 24-8-2020, concluyó con el resultado de intentado sin efecto (documento adjunto a la demanda).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Landelino que fue impugnado por la demandada INIMAT PREVENCIÓN S.L.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda instada por D. Landelino, declara la improcedencia del despido y estimando la reclamación de cantidad formulada por el mismo condena a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 2.249,86 euros por deudas salariales más el 10% en concepto de mora, interponen recurso de suplicación ambas partes, solicitando la parte actora que confirmando la declaración de improcedencia del despido se modifique el fallo de la Sentencia declarando que el salario del actor es de 102,39 euros diarios correspondiendo una indemnización de 73.720,80 euros o con carácter subsidiario declare como salario diario la cantidad de 101,52 euros correspondiendo en ese caso una indemnización por importe de 73.094,40 euros, e interesando la empresa UNIMAT PREVENCIÓN la revocación de la Sentencia recurrida y que en su lugar se desestime íntegramente la demanda declarando la procedencia del despido efectuado el 7 de agosto del 2020 convalidando la decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo confirmando la liquidación de haberes practicada y pagada por la empresa.

SEGUNDO.- Ambas partes articulan en su recurso un primer motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 193LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados, por lo que procedemos en primer lugar a analizar las distintas revisiones fácticas propuestas por ambas partes, dando respuesta en primer lugar a la cuestión previa planteada por la entidad UNIMAT PREVENCIÓN SL sobre la falta de legitimación del actor para impugnar el fallo de la Sentencia y que funda en el hecho de considerar que ningún gravamen se impone al recurrente para el supuesto de que la empresa viera estimado su recurso la fijación de un nuevo salario regulador y en considerar que fue el actor el que en su demanda no denunció ausencia alguna de trámite procedimental por lo que no cabe introducir ahora como cuestión nueva dicha alegación, por lo que entiende que el supuesto vicio en el procedimiento sancionador que se alega ningún gravamen le podía suponer al actor y que de la misma forma la etiología de un determinado periodo de IT tampoco supondría gravamen alguno al tratarse de una cuestión nueva y carecer de trascendencia a la hora de calificar el despido como procedente o improcedente.

A la legitimación para recurrir en suplicación se refiere el artículo 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que dispone lo siguiente: 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'. Por su parte, tanto la jurisprudencia constitucional como ordinaria ha ido perfilando una doctrina sobre la legitimación para recurrir de quien ha sido absuelto en la sentencia. Así, la STC 227/2002, de 9 de diciembre, confirma la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social que viene manteniendo, como regla general, que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable al faltar, en ese caso, interés para recurrir. De modo, que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (doctrina acogida en la citada STC 60/1992 [RTC 1992, 60]) o cuando a la parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso. A este respecto, la Sala IV del Tribunal Supremo ya había venido elaborando un cuerpo de doctrina en el sentido expuesto del que pueden citarse, a título de ejemplo, las siguientes sentencias: a) Sentencias de 20 de marzo de 1986 (recursos 11024/1986 y 1308/1986): Se sostiene en estas sentencias que es regla indiscutida del ordenamiento procesal, que sólo la parte a quien la resolución resulte desfavorable puede utilizar los medios de impugnación que la Ley concede, pues tanto el apelar como el recurrir presupone un perjuicio del que lógicamente nazca un interés en variar el pronunciamiento que grava a quien utiliza el medio adecuado para que no se produzca. b) Sentencia 3 de marzo de 1987 (núm.1503/1987): Esta sentencia remite a unánime y reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala contenida, entre otras muchas, en sus sentencias de 17 de julio de 1982, 13 de febrero de 1984 y 18 de abril de 1985, de que sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable puede, como perjudicada o agraviada por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede para que se revoque o reforme, al carecer de interés y de legitimación para recurrir quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia, puesto que lo primero que se requiere para recurrir es interés, al ser idea íntimamente ligada a la de vencimiento; de ahí que carezca de la mencionada legitimación activa para realizarlo quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia, dado que presupuesto fundamental es que aquél provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia. c) Sentencia 15 de julio de 1991 (núm.4187/1991): Se vuelve a reiterar que la finalidad de los recursos procesales es que los litigantes que se consideren perjudicados por una resolución judicial pueden intentar su reforma, siempre que efectivamente hubieran sido o pudieran ser perjudicados por dicha resolución ( Sentencias de 9 octubre de 1982, 18 de abril de 1985 y 20 de marzo de 1987). d) Sentencia de 21 de febrero de 2000: Se recuerda en esta sentencia que un presupuesto procesal básico en todo recurso es la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'. La verdadera causa del recurso -dice la sentencia- es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo. Tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre. Por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior. También se recuerda en esta sentencia, que la Sala ha admitido excepcionalmente la legitimación para recurrir a la parte que, no obstante haber sido absuelta, le ha sido desestimada una excepción que tiene interés en mantener, como pueda ser la inexistencia de relación laboral ( sentencia de 28 de mayo de 1992) o la incompetencia de jurisdicción ( sentencia de 9 de abril de 1990). e) Sentencia de 15 de noviembre de 2005 (rec.82/2004): Se razona en esta sentencia que 'la legitimación ha de aceptarse, con la limitación que más adelante se indicará, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala en relación con el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este precepto establece que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente. La afectación desfavorable, que se concreta en un perjuicio o gravamen que deriva de la resolución impugnada, se ha interpretado de forma que tal afectación puede existir, aunque la parte, como sucede en el presente caso, haya obtenido un fallo absolutorio, siempre que haya visto también rechazada alguna excepción que tuviera interés en sostener ( sentencias de 2y 18 febrero 1988, 9 de abril de 1990, 28 de mayo de 1992y 22 de julio de 1993), lo que sucede normalmente con la excepción de falta de jurisdicción en la medida en que la misma se relaciona con frecuencia con la calificación del vínculo como laboral o no laboral; calificación que tiene consecuencias en otros órdenes. Pero la afectación desfavorable o negativa puede vincularse también a un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria. Así lo ha establecido la Sala en su importante sentencia de 27 de enero de 2003, que acepta el recurso de la parte que había obtenido el pronunciamiento favorable, pero que, ante el recurso de las partes contrarias, recurre para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición ante ese recurso. La sentencia citada señala que puede existir un interés legítimo en el recurso en atención a las probabilidades de éxito del recurso contrario.

En el presente caso aunque la Sentencia recurrida estima la demanda de despido formulada por el actor, éste en su demanda postulaba que su retribución anual ascendía a la suma de 37.372,14 euros, lo que supone un salario diario de 102,389 euros y sin embargo la Sentencia recurrida fija el salario del actor en la suma alegada por la empresa de 99,92 euros diarios, y dado que la indemnización reconocida por la declaración de improcedencia del despido se calcula en función del salario fijado en la Sentencia, el pronunciamiento de la misma sólo estimaba en parte la pretensión de la demanda, se ha visto el actor perjudicado en parte por la Sentencia al no estimarse la integridad de lo recogido en la misma y entendemos que ostenta legitimación para plantear el presente recurso de suplicación. En cuanto a las otras dos revisiones que se proponen en su recurso, la primera de ellas referida al expediente sancionador se podrá acceder o no a lo interesado pero ello no impide que consideremos que ostenta legitimación para recurrir pues precisamente con tal revisión pretende que aun en el caso de que por motivos de fondo se entienda que el despido es procedente, por defectos formales en la tramitación del despido se declare igualmente el mismo improcedente. Finalmente en cuanto al hecho de la baja por IT del trabajador aunque tal extremo podría acreditarse en ejecución de Sentencia, constatada la legitimación del actor para recurrir puede plantearse tal cuestión en el recurso formulado por su parte. Entendemos por ello que está legitimado el actor para formalizar el recurso de suplicación frente a la Sentencia dictada y desestimamos las alegaciones de la empresa tendentes a considerar que no debe entrarse a conocer del recurso.

TERCERO.-En cuanto a las revisiones fácticas propuestas por ambas partes, debemos señalar en primer término que como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 22-9-2014 (RJ 2014, 5753) , rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS. (RCL 2011, 1845) .Señala igualmente la Jurisprudencia respecto de tal motivo de recurso :1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.2)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida. 4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3ET( RCL 2015, 1654 )), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación. 5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ). 6)No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .7) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados. 8) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar. Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Comenzando con las revisiones interesadas por la parte actora, solicita en primer término la revisión del Hecho Probado 1, en lo que a la cuantía del salario diario del actor se refiere, proponiendo su modificación en cuantía de 102,39 euros diarios o, con carácter subsidiario, de 101,52 euros diarios, y ello fundándose en el certificado de retenciones y la declaración de IRPF aportada por la parte actora como documentos 31 y 32. Sin embargo, siendo la cuestión referida al salario una de las discutidas en el procedimiento y además determinante para fijar en su caso la indemnización a percibir por el trabajador y los salarios de tramitación que en su caso se pudieran devengar, en los hechos probados lo que debe reflejarse es lo abonado por la empresa al trabajador en el año anterior al despido, siendo en la fundamentación cuando deba argumentarse a la vista de tales abonos y de lo que se considera como concepto salarial, el importe que debe fijarse como salario a efectos del despido. En consecuencia, la precisión que realiza la Sentencia en el relato fáctico en cuanto al salario debe entenderse que forma parte de la fundamentación jurídica, y no podemos acceder a la revisión interesada que se funda en las argumentaciones y razonamientos que expone en su recurso partiendo de lo que recoge el certificado de retenciones y la declaración de IRPF, argumentaciones que no pueden servir para modificar el relato fáctico, sobre todo teniendo en cuenta que tanto el certificado de retenciones como la declaración de IRPF además de referirse al ejercicio 2019 cuando el periodo a tener en cuenta a efectos de salario es de Julio del 2019 a Julio del 2020, lo que reflejan son los conceptos y cuantías que según la legislación de IRPF deben ser objeto de tributación y lo que sea salario a efectos de salario debe fijarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 26ET y la Jurisprudencia que lo interpreta, y lo mismo sucede con los conceptos a integrar en la base de cotización que dependen de lo que al efecto establezca la legislación de Seguridad Social. De este modo, no cabe acceder a la modificación propuesta por la parte recurrente ni a la principal ni a la subsidiaria.

A continuación solicita la parte actora la revisión del Hecho Probado 24, instando la supresión de la última frase de su contenido, la que sigue tras el último punto y seguido y que indica: 'La representación sindical de los trabajadores no formalizó escrito de alegaciones en el expediente sancionador (doc nº 4 de la parte demandada, folios 102-114)', argumentando que los documentos referidos por la juzgadora, dicho con los debidos respetos y en términos de defensa, no pueden hacer prueba de un hecho negativo. Sin embargo la Magistrada de Instancia se funda para llegar a tal afirmación en el expediente sancionador aportado por la empresa a partir del cual concluye que la representación de los trabajadores no formuló alegaciones y como para combatir tal afirmación la parte recurrente lo único que argumenta es que tal documento no acredita tal extremo pero sin indicar algún documento a partir del cual y a diferencia de lo recogido en la Sentencia recurrida pueda afirmarse que sí se formalizaron alegaciones por la representación de los trabajadores, no podemos acceder a la supresión interesada, ya que la Magistrada de Instancia se funda para recoger tal extremo en prueba pertinente y oportuna y por otro lado carece de trascendencia la supresión interesada pues no se alegó en el acto de juicio cuestión alguna en relación a un posible defecto de forma en la comunicación extintiva en lo relativo a la notificación del despido a la representación de los trabajadores y si no se discutió sobre tal extremo en el acto de juicio, no cabe introducir ahora dicha cuestión ex novo en el presente recurso de suplicación y no puede esta Sala entrar a conocer de la misma. En este sentido se pronuncia la STS de 14 de abril del 2021 (Rec 1023/2018) señalando: 'Cuestiones nuevas.La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1LECdispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

Finalmente interesa el actor la revisión del Hecho Probado 26, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por Trastorno Distímico desde el 25/08/2020 hasta el 19/11/2020.' Se argumenta que ello se desprende de la documental obrante en autos, al ramo de la actora, documento número 10 al 12, y si bien es relevante fijar la fecha del alta médica según los partes aportados, la causa de la baja médica del actor es irrelevante en este caso y carece de trascendencia para resolver sobre las cuestiones planteadas por lo que sólo accedemos a reflejar la fecha del alta indicada del 19/11/2020.

Entrando a conocer a continuación de las distintas revisiones fácticas propuestas por la empresa, en concreto son 11 las revisiones fácticas propuestas por la misma y que procedemos a continuación a analizar teniendo en cuenta la Jurisprudencia que en relación a la revisión de los hechos probados hemos citado.

En el punto primero se interesa la supresión del hecho probado 3 cuyo tenor literal es el siguiente :'El trabajador no ha sido sancionado por la empresa durante los casi veinte años que ha prestado sus servicios en la misma (documentos nº 17- 20 de la parte actora)'. Los documentos en los que funda la Sentencia recurrida tal afirmación son cuatro nóminas del actor de los meses de diciembre de los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 en las que figura el percibo de objetivos, de manera que a la vista del percibo de tal retribución variable entiende la Magistrada de Instancia que el actor no habría sido sancionado, y como tal y como señala la empresa el hecho de que perciba objetivos no implica que no hubiera podido ser sancionado en alguno de dichos años que además no reflejan lo acaecido en toda la vida laboral del actor, entendemos que no cabe a partir de esas solas nóminas y sin hacer referencia la Sentencia a algún otro documento o prueba que haya sido tenido en cuenta a tal efecto llegar a tal conclusión en la que además fundamenta buena parte de la argumentación estimatoria de la demanda. No se ajusta así la Sentencia para llegar a tal afirmación a las reglas de la sana crítica que deben observarse en la valoración de la prueba y por ello accedemos a la supresión interesada.

Se postula en el punto 2 la modificación del hecho probado 5, proponiendo la siguiente redacción: 'UNIMAT PREVENCIÓN S.L. mediante escritura de fecha 23 de enero de 2017, autorizada por el Notario de Castellón, D. Ernesto Tarragón Albella, nº 146 de su protocolo ordinario, apoderó al demandante, D. Landelino, para disponer de las cuentas de la sociedad con las siguientes limitaciones: hasta 650.000€, para pago de nóminas y seguros sociales; y, hasta 200.000€ para cualquier otra operación. El demandante conocía el contenido y limitaciones para operar derivados de tales poderes. Estos poderes fueron revocados el día 31 de julio de 2020, mediante escritura autorizada por el Notario de Castellón, D. José Mª Salgado Vallvey, que fue traslada al actor en esa misma fecha (documentos nº 5-7 de la parte demandada, folios 115-137).' Se apoya a tal efecto la empresa en el folio 124 bis de autos (prueba de la parte demandada- archivador, folios 115 a 137 de la prueba), pero como no se discute por el actor el contenido de tal poder cuyo contenido ya se refleja en el relato fáctico y de las limitaciones recogidas en el mismo para operar y además constituye más bien una apreciación y argumentación jurídica en defensa de la decisión extintiva adoptada el extremo que quiere adicionar, no podemos acceder a la modificación propuesta.

El punto 3 propone la revisión del hecho probado 6 interesando que el mismo quede redactado de la siguiente forma: 'Desde su constitución UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. no ha realizado ninguna operación internacional, ni de adquisición de carteras o de participaciones en el extranjero. Tampoco ha desarrollado ninguna actividad ni ha realizado negocio jurídico fuera de su objeto social (prevención de riesgos laborales) y ámbito de actuación (nacional). No ha realizado, ni en el ámbito nacional ni en el ámbito internacional, ninguna operación de adquisición de sociedades o participación en las mismas. Las operaciones de inversión en bienes o compra de mercaderías, o fondos de comercio, no son superiores a 200.000 euros en ningún caso. El volumen de movimientos y apuntes contables habitual es constante y sustancialmente inferior a 200.000 euros, salvo el pago de las nóminas mensuales. Las operaciones superiores a dicho importe (salvo el pago de nóminas) se hallan reservadas al órgano de administración, sin que exista poder a favor de ninguna otra persona que permita operar por encima de 200.000€ para operaciones generales y 650.000 euros para el pago de nóminas. Hasta el día 15 de junio de 2020 no se había detectado la realización de emisiones de pagos relevantes, más allá de los flujos ordinarios de la actividad y en concreto: pagos de tributos, proveedores y nóminas. En el periodo comprendido entre los días 16 y 19 de junio de 2020, sin soporte contractual, ni informe de área, ni Vº Bº de la dirección se constatan movimientos superiores a 200.000€ (642.770 euros y 339.995 euros, correspondientes a transferencias al extranjero, ordenadas por D. Landelino, así como un ingreso y un reintegro, por importe cada uno de ellos de 350.000 euros correspondientes al ingreso por error de una entidad bancaria en la cuenta de UNIMAT PREVENCIÓN de fondos de otro titular, que fueron retrocedidos el mismo día)'.Argumenta la empresa que la prueba de este hecho resulta de los documentos nº 16 y 23 de la empresa (folio 124 bis de autos [archivador], folios de prueba nº 325 - 325 vuelto y 420-421) comprensivos de sendos informes emitidos por el auditor de la sociedad, D. Santos y la auditora Dña. Dolores. Precisamente la Sentencia recurrida se apoya en dichos documentos y en la testifical del Sr. Santos a la hora de recoger el relato contenido en el hecho probado 6, desprendiéndose de forma clara, directa y patente de los referidos documentos citados por la Sentencia los extremos que quiere reflejar la parte recurrente de manera que si bien entendemos que debe mantenerse el texto que figura recogido en tal hecho probado 6 que refiere la Magistrada se desprende de los documentos citados por la empresa y de la testifical del Sr. Santos, como complemento del mismo debe adicionarse el texto propuesto por la empresa al ser ello relevante en orden a determinar las circunstancias concurrentes en los hechos objeto de la sanción.

En el punto 4 postula la empresa modificación del hecho probado 7 , proponiendo la adición de un segundo párrafo, de acuerdo con la siguiente redacción: 'Con ocasión de la pandemia del COVID-19 el demandante solicitó de la dirección de UNIMAT PREVENCIÓN, S.L. prestar servicios en la modalidad de teletrabajo; si bien disponía de amplia libertad para acudir al centro de trabajo para realizar su actividad presencialmente. Los días 16 y 17 de junio de 2020 el actor prestó servicios en la modalidad de teletrabajo, no así los días restantes'La prueba de este hecho alega que se encuentra al folio 124 bis de los autos (archivador), documento nº 9 de los de esta parte, folios nº 142 a 151, que es el registro de fichajes, y si bien es cierto que de tales fichajes se desprende que los días 16 y 17 de Junio el actor prestó servicios en la modalidad de teletrabajo, la afirmación que trata de recoger la parte recurrente de que los días restantes no lo hizo es demasiado genérica e imprecisa como para poder entender que se desprende de la documental citada y acreditar el error de la Magistrada de Instancia, por lo que no puede admitirse en los términos que se tratan de incorporar y sólo cabe indicar lo relativo a los días 16 y 17 de Junio, debiendo estarse en todo caso a los documentos citados en tal hecho probado, folios 142 a 151 para constatar los días que prestó servicios en modalidad de teletrabajo y los que no lo hizo.

Interesa la parte demandada en el punto 5 la modificación del hecho probado 8, proponiendo la siguiente redacción: 'El día 16 de junio de 2020, a las 9.00 horas, encontrándose el actor teletrabajando, recibió en su cuenta de correo corporativa DIRECCION000 un correo electrónico supuestamente de D. Obdulio, Director General de la empresa, desde la cuenta DIRECCION001, con asunto 'kpmg' con el siguiente texto:

'Buenos días,

Te ha contactado el Sr. Jose Ignacio de KPMG por la mañana?

Saludos

Obdulio'

El actor respondió que no a ese primer correo electrónico a las

9:15 horas.

El correo electrónico fue directamente a la bandeja de entrada del

actor, al no haber incumplido las reglas de spam y haber pasado el

análisis del SPF.

La dirección del remitente, visible y perfectamente legible era

DIRECCION001. Esta dirección de correo pertenece a una empleada de UNIMAT, Dña. Leticia, que presta servicios en calidad de auxiliar administrativo del departamento de formación de UNIMAT PREVENCIÓN. Existe otra cuenta similar, DIRECCION001, perteneciente a un técnico de prevención, llamado Obdulio, que presta servicios en el centro de trabajo de Sevilla. La dirección DIRECCION001 jamás ha pertenecido a D. Obdulio, siendo las asignadas a éste las siguientes: DIRECCION005 (la asignada en el servidor de correo desde su creación) con los siguientes alias de cuenta: DIRECCION006 DIRECCION005, DIRECCION007. Todas las direcciones de correo electrónico de los empleados de la compañía están a disposición de éstos, pudiendo ser consultadas en el portal del empleado.' Argumenta la empresa que la prueba de este hecho se encuentra en los siguientes documentos: a) Por lo que hace al primero de los correos (folio 233 del documento 14 de la demandada). b) En cuanto al sorteo de las barreras de seguridad instaladas por la compañía, se cita el folio 124 bis (archivador), documento nº 25 de los de esta parte, folios 438 a 440 de la prueba de la demandada. c) En cuanto a las direcciones de correo habilitadas para el Sr. Obdulio y la dirección de procedencia del primero de los correos de los estafadores, así como la disponibilidad y fácil acceso para el cotejo de todos los remitentes de mail, se cita el documento nº 22 de esta parte, folio 393. La Sentencia recurrida, a la hora de reflejar los hechos que constan en tal hecho probado, se funda precisamente en esos mismos documentos citados por la parte recurrente, así el documento 14 folio 233, y documento 25 de la demandada folio 22, valorando los mismos y haciendo constar lo que se desprende de los mismos, sin que apreciemos error alguno en tal valoración a partir del cual proceda rectificar lo recogido en el mismo, debiendo prevalecer la valoración realizada por la Magistrada de Instancia frente a la más subjetiva de la parte recurrente. Además en cuanto al documento 22 es un informe emitido por el responsable de seguridad de UNIMAT pero que no consta haya sido ratificado, no refiriéndose al mismo la Sentencia recurrida, de manera que no estamos ante un documento fehaciente y literosuficiente a partir del cual se pueda constatar de forma clara, directa y patente, sin género de duda alguna los hechos que se tratan de incorporar al relato fáctico, por lo que no podemos acceder a la adición que se interesa fundada en tal documento y debemos mantener inalterado el contenido de tal hecho probado.

En el apartado 6 se postula la supresión del hecho probado 9 porque afirma la parte recurrente que del documento citado en la sentencia de instancia, folio 233 del documento 14 de esta parte, no consta lo consignado en este. Si bien es cierto que en el folio concreto citado en la Sentencia recurrida no figuran los datos que se hacen constar en tal hecho probado, lo cierto es que sí consta tal correo en el documento 14 que también cita la Sentencia, de manera que estaríamos ante un error a la hora de designar el folio en el que figura tal correo, y como el mismo sí lo recibió el actor aun cuando no conste que lo fuera a las 9,20 sino a una hora anterior según figura en tal documento 14, únicamente accedemos a suprimir lo relativo a tal hora, manteniendo el hecho de que el actor recibiera tal correo con tal contenido al desprenderse del referido documento 14 aportado por la empresa.

En el punto 7 se postula la supresión del hecho probado 10, proponiendo la siguiente redacción alternativa para el mismo: 'El día 16 de junio de 2020, a las 10:32 horas, el Sr. Landelino recibe en su correo corporativo ( DIRECCION000) un mail procedente de la dirección Obdulio DIRECCION001 < DIRECCION002>, que aparece legible en la primera línea, indicándole que en 10 minutos, desde su correo privado ( DIRECCION003), le enviaría los detalles de la operación. En dicho correo se solicita al Sr. Landelino que envíe a la dirección del remitente el saldo bancario aproximado disponible a esa fecha. A las 10:59 horas, D. Landelino remite un nuevo correo electrónico a la dirección Obdulio < DIRECCION001 >< DIRECCION002> poniendo a disposición del ciberdelincuente todos los saldos disponibles en cuentas de diferentes entidades financieras, hasta totalizar la suma de 1.259.687,28€, informando, además, de la existencia de depósitos en plazo fijo por importe de 3.050.000€'.Afirma la empresa que la prueba de este hecho se extrae del documento nº 14 de los de esta parte, folios 234 y 237. En lo relativo a las dos primeras frases propuestas referidas al correo que recibe el actor a las 10,32 horas, así consta en el documento obrante al folio 234, por lo que accedemos a completar lo recogido en tal hecho probado en los términos propuestos por la empresa al corresponderse el texto propuesto con la realidad de lo acaecido y de lo que se desprende de forma clara y patente de tal documento. En cuanto al correo que remite el actor a las 10,59 horas, a la vista del folio 237, lo que consta es que el actor remite un nuevo correo a la dirección indicada en los términos que se tratan de adicionar, pero el hecho de que se ponían a disposición de un ciberdelincuente tales datos, no se puede desprender de forma clara y directa de tales documentos sino a través de las hipótesis y conjeturas y hechos que se sucedieron a partir de los cuales se detectó que la estafa que se había producido. Por ello tal hecho probado debe quedar redactado de la forma que indicamos a continuación: ''El día 16 de junio de 2020, a las 10:32 horas, el Sr. Landelino recibe en su correo corporativo ( DIRECCION000) un mail procedente de la dirección Obdulio DIRECCION001 < DIRECCION002>, que aparece legible en la primera línea, indicándole que en 10 minutos, desde su correo privado ( DIRECCION003), le enviaría los detalles de la operación. En dicho correo se solicita al Sr. Landelino que envíe a la dirección del remitente el saldo bancario aproximado disponible a esa fecha. A las 10:59 horas, D. Landelino remite un nuevo correo electrónico a la dirección Obdulio < DIRECCION001 >< DIRECCION002> reflejando los saldos disponibles en cuentas de diferentes entidades financieras, hasta totalizar la suma de 1.259.687,28€, informando, además, de la existencia de depósitos en plazo fijo por importe de 3.050.000€'.

En el punto 8 se postula por la recurrente la modificación del hecho probado 17 en su segundo párrafo, proponiéndose para aquel la siguiente redacción alternativa:'... El Sr. Obdulio le llamó a las 14:44 horas, interrumpiendo la comunicación a los 0:41 minutos y volviéndole a llamar a las 14:48h. Como quiera que en la conversación había detectado algo extraño y el actor no había realizado un nuevo contacto con el Sr. Obdulio, éste le llamó a las 18:35 horas, citándose enseguida en el centro de trabajo'.Alega la empresa que la prueba de este hecho se extrae de los documentos que se citan por la juez de instancia; en especial, el documento nº 11 de los de esta parte, folios 162 a 164 del documento 124 bis, al que obran unidos los registros de llamadas correspondientes, pero como precisamente dichos documentos ya han sido valorados por la Magistrada de Instancia haciéndolo además teniendo en cuenta también la testifical de Dª Nieves, debe prevalecer la valoración que de tales documentos y medios probatorios realiza la Magistrada de Instancia frente a la valoración más subjetiva e interesada de la parte recurrente y no podemos acceder a la revisión propuesta.

En el punto 9 se postula la supresión del hecho probado 20 en su segundo párrafo, alegando al efecto que en el redactado del hecho en cuestión se afirma que todos los correos recibidos por el actor tienen el mismo pie que normalmente remite su superior, sin justificar ni dar razón de qué documento, pericia o prueba de otra clase extrae esa convicción, pero como a tal conclusión llega la Magistrada de Instancia a partir del examen de tales correos como así se desprende del relato fáctico, no existe razón alguna para suprimir tal apreciación obtenida de tales correos y no accedemos a la supresión propuesta.

En el apartado 10 propone la parte recurrente la adición de un hecho 20 bis, interesando para aquel la siguiente redacción alternativa: 'Durante el curso de las negociaciones con los ciberdelincuentes, el demandante dejó de autentificar la personalidad de su interlocutor, Mr. Jose Ignacio, así como las funciones desempeñadas por este para KPMG'. Subsidiariamente, caso de ser rechazada la anterior propuesta, se efectúa la siguiente: ' El señor Jose Ignacio es el responsable de ciberseguridad de KPMG y no el responsable de adquisiciones de esta compañía'. Afirma la empresa que la prueba de este hecho se extrae del documento nº 17 de los de esta parte (folios 326-338), pero dicha documental no reúne los criterios de autenticidad precisos para que podamos acceder a la revisión fáctica propuesta. Se trata de información obtenida de las redes sociales, no consta de forma clara y patente la realidad de tales extremos referidos al Sr. Jose Ignacio y no podemos por ello acceder a la adición interesada.

Finalmente en el punto 11 interesa la empresa la modificación del hecho probado 27 proponiéndose para aquel la siguiente redacción alternativa: 'La empresa demandada practicó la liquidación de salarios y partes proporcionales de pagas extraordinarias hasta la fecha de despido (7 de agosto de 2020), conforme al detalle de conceptos que figuran en el recibo de saldo y finiquito que se da por reproducido (documento 1 de la prueba de la parte demandada, folios 14 y 15). El importe neto de aquella ascendía a la suma de 1.801,53€.

El pago de dicha suma neta se hizo efectivo mediante transferencia bancaria de fecha 28 de agosto de 2020 (documento 1 de la prueba de la parte demandada, folio 16).

El actor disfrutó vacaciones durante los días 5,8,9,10 y 11 de junio de 2020.' Alega la parte demandada que la prueba de este hecho se extrae de la grabación del acto de juicio disco 1, minuto 0:01:10 en adelante, donde la parte actora, al momento de ratificar la demanda modifica su pretensión de condena en lo que al pago de la liquidación se refiere, admitiendo que la parte demandada le había transferido 1.805,53€ a finales de agosto de 2020, manteniendo sólo la reclamación de cantidad por cinco días de diferencia en las vacaciones, del documento 1 de la empresa folios 14 y 15 unido al folio 124 bis y del folio 16 de tal documento 1 donde consta la transferencia , alegando que en cuanto a los días de vacaciones hay que estar al documento nº 9 de los de esta parte en los que constan los registros de jornada del actor alegando la inexistencia de fichajes entre los días 5 de Junio y 11. En cuanto a los dos primeros párrafos reconoce la parte actora al impugnar el recurso que son ciertos y como es lo que se desprende de la grabación del acto de juicio y de la documental citada, accedemos a recoger los mismos. En cuanto al tercer párrafo relativo a las vacaciones, lo que se desprende del documento 9 citado es la inexistencia de fichajes entre los días 5 de Junio y 11 de Junio, pero no que esos días el actor disfrutara de vacaciones. Para llegar a tal conclusión hay que acudir a las argumentaciones y conjeturas que realiza en su recurso y que no son hábiles para lograr la modificación fáctica, no pudiendo desprenderse de forma clara, directa y patente de los documentos citados, por lo que no podemos acceder a la referida revisión.

CUARTO.- Formulan los dos recurrentes un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS a fin de que se proceda al examen de las infracciones de normas jurídicas y de la Jurisprudencia, y comenzando con las infracciones denunciadas por la parte actora, alega en su escrito de recurso la de lo dispuesto en el artículo 55.1, en relación al art. 82.3, del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 62.1.1.5 y 1.6 del Convenio Colectivo Nacional de Servicios de Prevención Ajenos. Argumenta la parte actora que el convenio colectivo de aplicación -ex. artículo 62.1.1.5 y 1.6- exige respectivamente la notificación de la sanción a la representación legal de los trabajadores y la obligación de dar audiencia al delegado o delegada sindical en la empresa del sindicato al que pertenece el actor al constarle a la empresa tal circunstancia, y que en las presentes actuaciones, la demandada pretendió acreditar haber cumplido con tales obligaciones aportando el Doc. nº 4, folios 106 y 114, de su ramo, pero que tales documentos ni fueron ratificados por la persona que los suscribe, ni se acreditó la condición en que lo hace (debiera ser la delegada sindical de la sección sindical de UGT).

En primer término indicar que no se discutió en el acto de juicio que la empresa hubiera incumplido las formalidades previstas legal y convencionalmente para proceder al despido del actor, no hubo alegación al respecto ni en la demanda ni en el acto de juicio consta que se planteara tal cuestión y que se resolviera sobre la misma en la Sentencia y como no cabe plantear cuestiones ex novo en este trámite de recurso de suplicación pues en otro caso se estaría causando indefensión a la otra parte, no cabría entrar a conocer de tal alegación. En todo caso, la Magistrada de Instancia dentro de sus facultades de valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, valora los documentos aportados y en concreto el aportado por la empresa conteniendo el expediente disciplinario incoado y da por acreditado el contenido del mismo a partir del cual se entenderían cumplidos los requisitos formales alegados por el actor en su recurso. Por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos desestimar el primer motivo formulado por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS.

En el segundo motivo destinado por la parte actora al examen de las infracciones jurídicas, denuncia la misma la aplicación indebida de lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de Trabajadores y del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que de los referidos preceptos se desprende que, como regla general y salvo prueba en contrario, todas las cantidades económicas que perciben los trabajadores por razón de su trabajo tienen naturaleza salarial y deben integrar la base de cotización, salvo las excepciones previstas en el artículo 147.2.a) y b) LGSS que exigen prueba en contrario, indicando que por ello no puede considerarse como salario el contenido en la sentencia con base a las alegaciones de exclusión de cantidades que corresponden a conceptos extra salariales, según la empresa, cuando no solo no lo ha probado, sino que ella misma las ha incluido en el salario del trabajador, habiendo cotizado por ellas. La empresa por su parte viene a afirmar que lo que se ha excluido del salario son los gastos de locomoción y las dietas de viaje y los conceptos que aun figurando en nómina se abonan por el trabajador a un tercero generando un asiento negativo en las mismas, como sucede con el pago de los seguros médicos concertados con carácter general pero de cuyo pago se hace cargo el empleado.

Con arreglo al art. 26.1ET( RCL 1995, 997 ), tienen la consideración de salario ' la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo '. Por el contrario, no tienen la consideración de salario ' las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspenso o despidos ' ( art. 26.2ET). Partiendo de tal previsión legal, de las nóminas se desprende que los conceptos que se han excluido del salario son las dietas y gastos de locomoción por importe de 222,50 euros que se le abonan en la nómina de septiembre del 2019 y que responden a la naturaleza de conceptos extra salariales como gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral y por otro lado el abono de los seguros médicos que en las nóminas se reflejan primero como abonados al trabajador pero luego detraídos del líquido total a abonar, de manera que responderían al concepto de seguro médico concertado con carácter general y que se abona a cargo del trabajador aun cuando dicho abono se efectúe a través de la empresa que por eso lo refleja en las nóminas generando un asiento negativo, pues se le detrae para el abono a un tercero. En consecuencia, del total de los abonos del trabajador de agosto del 2019 a julio del 2020, que ascienden a la suma de 37.054,89 euros debe detraerse la suma de 583 euros resultando así que el salario anual a tener en cuenta es de 36.471,89 euros que dividido por 365 días da como resultado un salario día de 99,92 euros día que es el que declara probado la Sentencia de instancia que debe confirmarse en este extremo con la consiguiente desestimación del recurso formulado por la parte actora.

QUINTO.- Entrando a analizar las infracciones jurídicas denunciadas por la parte demandada en su segundo motivo de recurso, se denuncia en la primera de ellas la infracción del artículo 97LRJS y del artículo 218LEC en relación con el artículo 24 CE, alegando que la Sentencia está viciada de incongruencia extra petita al haber concedido más de lo postulado por la parte actora, pues señala que la parte actora al ratificar la demanda en el acto de juicio modificó su pretensión de condena en lo relativo a la reclamación de cantidad admitiendo que la parte demandada le había transferido 1.805,53 euros a finales del mes de agosto del 2020 manteniendo por ello sólo la reclamación de cantidad por cinco días de diferencias de vacaciones. Argumenta en todo caso la empresa que siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional y dado que la Sala dispone de elementos de juicio para adoptar una solución menos traumática, renuncia a utilizar la vía del recurso contenida en el apartado a) del artículo 193LRJS, formalizando el motivo como una censura jurídica. Como la propia parte actora reconoce que modificó en el acto de juicio la reclamación de cantidad formulada y además se ha accedido a rectificar en parte el relato fáctico para hacer constar los hechos que dan lugar a la reducción de la cantidad realizada por la parte actora, es claro que no procedía en todo caso la nulidad de actuaciones. Sin embargo, siendo cierto que la petición formulada por la parte actora en cuanto a la reclamación de cantidad acorde además con la revisión fáctica realizada, se concreta en la suma de 386,30 euros netos por el concepto de días vacaciones no disfrutados tal y como consta en la grabación del acto de juicio, lo que procede de acuerdo con lo previsto en el artículo 202LRJS es rectificar la suma que corresponde al actor por el concepto de liquidación de acuerdo con lo solicitado por el mismo fijándola en la referida suma de 386,30 euros netos pues en cuanto a los días de vacaciones disfrutados alegados por la empresa no hemos accedido a revisar el relato fáctico y por ello al no constar acreditado que el actor hubiera disfrutado en el año 2020 los días de vacaciones alegados por la empresa, entendemos que le corresponde la suma reclamada por la parte actora en el acto de juicio cuya cuantía neta para el supuesto de estimarse tal petición no ha sido discutida. Por ello sólo podemos estimar en parte este motivo de recurso en los términos indicados.

SEXTO.- Denuncia la empresa en el punto segundo la infracción por parte de la Sentencia recurrida del artículo 60-3, a), h) o) y p) del II Convenio colectivo nacional para las empresas de prevención (BOE 242 de 7 de Octubre de 2017) en relación con el artículo 54-2 b) y d) del Rdleg 2/2015 de 23 de Octubre por el que se aprueba el TRLETT y los artículos 5 a) y c) y 20-2 de esa misma disposición legal, citándose también al efecto la STS de 19 de Julio del 2010 ( RJ 2010/7126) y la STSJ de Madrid de 14 de febrero del 2020 (JUR 2020/166051), considerando la empresa que a la vista de tales preceptos y de la Jurisprudencia citada no cabe otra solución que declarar la procedencia del despido pues la conducta del actor no puede sino ser calificada como inexcusablemente negligente.

Pues bien, la jurisprudencia, refiriéndose específicamente a la causa contenida en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , es reiterativa al señalar que los hechos deben configurar un obrar malicioso que, a su vez, suponga el incumplimiento grave y culpable de los deberes de fidelidad en la relación de trabajo, si bien, no es preciso que la conducta sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones, simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligenciasea grave e inexcusable ( STS 30-4-1991), de manera que, en 'la transgresión de la buena fecontractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento'( STS 19-7-2010 (rec. 2643/09 ).Específicamente en relación con la negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa nuestro Tribunal Supremo ha entendido con carácter general que la nota de culpabilidad, que debe acumularse con la nota de gravedad, puede producirse no solamente por conductas intencionales o dolosas de los trabajadores afectados, siendo suficiente acreditar, que el trabajador ha cometido unanegligenciainexcusable, porque la transgresión de la buena fey el abuso de confianza puede traer causa tanto en una actuación intencional y dolosa, como en una conducta culposa o negligente; diligencia que ha de exigirse con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en él mismo depositó la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990), no siendo preciso que la conducta haya sido dolosa, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987, 30 de junio de 1988, 23 de enero y 30 de abril de 1991). Se fundamenta tal falta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo. La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ). De este modo, la transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ), la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986 ). Por otra parte el abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983 ), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982 ), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 ). En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza en el trabajador.

A la vista de tales consideraciones, debemos analizar si los hechos acreditados y recogidos en la Sentencia recurrida justifican la sanción de despido impuesta al trabajador. De acuerdo con tal relato fáctico, el actor venía prestando servicios para la empresa demandada que tiene como objeto social la actuación como servicio de prevención ajeno de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; la realización de reconocimientos médicos y pruebas complementarias en cualquier modalidad permitida por la normativa vigente; la actividad de laboratorio clínico, la formación a empresas, trabajadores y autónomos y la realización de peritajes, informes y estudios en materas relacionadas con la prevención de riesgos laborales y la salud individual y colectiva, desde el año 2001 y como Director Financiero. Se hace constar en la Sentencia recurrida que la empresa demandada adquiere normalmente material para la prestación de los servicios que constituyen su objeto social, que las compras de dicho material se realizan a empresas españolas y que sus mayores inversiones se han realizado para la adquisición de unidades móviles, cuyo valor unitario ronda los 65.000 euros. La demandada, mediante escritura de fecha 23 de enero de 2017, apoderó al demandante, D. Landelino, para disponer de las cuentas de la sociedad con las siguientes limitaciones: hasta 650.000 €, para pago de nóminas y seguros sociales; y, hasta 200.000 € para cualquier otra operación, revocando la demandada tales poderes al actor el día 31 de julio de 2020. Consta igualmente que con ocasión de la pandemia del COVID-19, el demandante solicitó de la dirección de UNIMAT PREVECIÓN, S.L. prestar servicios en la modalidad de teletrabajo, consta que los días 16 y 17 de Junio prestó servicios a través de tal modalidad de teletrabajo y no así los días 18 y 19 en los que también se suceden los hechos y además se hace constar que en todo caso disponía de amplia libertad para acudir al centro de trabajo para realizar su actividad presencialmente. En cuanto a la operativa fraudulenta que ha motivado el despido disciplinario del actor, se hace constar en la Sentencia de instancia que el día 16 de junio de 2020, a las 9:00 h, encontrándose el actor teletrabajando, recibió en su cuenta de correo corporativa DIRECCION000 un correo electrónico supuestamente de D. Obdulio, Director General de la empresa, desde la cuenta DIRECCION001, con asunto 'kpmg' con el siguiente contenido:

'Buenos días,

Te ha contactado el Sr. Jose Ignacio de KPMG por la mañana?

Saludos.

Obdulio'

El actor respondió que no a ese primer correo electrónico a las 9:15 h.

En la dirección del remitente únicamente aparecía Obdulio DIRECCION001, no siendo visible DIRECCION001> DIRECCION002. El correo electrónico fue directamente a la bandeja de entrada del actor, no siendo marcado como spam y no se produjo ninguna alarma en el sistema que alertase al actor. El actor recibió nuevo correo haciéndole saber que se trataba ' de un archivo confidencial', que estaba tratando con el Sr. Jose Ignacio, dándole la instrucción precisa de que debían comunicarse únicamente por escrito a través del correo electrónico. El actor recibió un nuevo correo indicándole que todos los detalles de la operación se enviarían desde el correo privado DIRECCION003, requiriéndole para que le enviase el saldo bancario aproximado ese día, como así lo hizo el actor. Desde dicho correo, se le informó de que 'Debido a la crisis del Covid 19, en este momento estamos realizando una operación en relación a la adquisición de una sociedad extranjera','Esta operación es estrictamente confidencial y nos obliga a no hablar de esto con nadie de momento en la empresa, ni por teléfono, ni por mensaje o voz.' Desde dicho correo se ordenó al actor que contactara de inmediato con el Sr. Jose Ignacio a través de la cuenta de correo electrónico que del mismo le facilitó, DIRECCION004 y le solicitase los datos bancarios de la parte adversa a fin de realizar un primer anticipo por importe de 982.765,00 € (valor a fecha) efectuado mediante dos transferencias por importes de 487.088,00 € y 495.677,00 €, insistiéndole en la confidencialidad de la operación, la obligación de no hablar de la misma con nadie en la empresa, ni por teléfono, ni por mensaje o por voz. El actor respondió que procedía a gestionarlo y minutos más tarde, remitió mail al correo mencionado para pedirle a su jefe la confirmación de los importes de las referidas transferencias, recibiendo confirmación de las mismas e indicación de que le solicitase al Sr. Jose Ignacio las facturas correspondientes junto a los datos bancarios. El actor así lo hizo, remitiendo mail a la dirección DIRECCION004 presentándose, pidiéndole lo indicado por su superior y enviando también a éste un mail a su cuenta privada DIRECCION003 para informarle de que lo había hecho. Desde la dirección indicada de Jose Ignacio se remitió al actor mail indicándole los datos bancarios para efectuar las transferencias, siendo el beneficiario la sociedad Haiyd Trading Limited, con domicilio en Hong Kong, y la cuenta NUM001 del banco China Citic Bank Internacional Limited sito en Hong Kong igualmente. El actor remitió nuevo mail a la cuenta DIRECCION003 indicando que el Sr. Jose Ignacio le había contestado y que, dado que las dos transferencias solicitadas superaban el límite diario a transferir, tenía que hablar con el banco. Ante ello, recibió un mail de la cuenta indicada de DIRECCION003 con la orden de que hiciese una transferencia ese día por importe de 642.770,00 € y el resto lo transfiriese el día siguiente, encargándose él mismo de avisar al Sr. Jose Ignacio y pedirle que modificase las facturas. Recibido por el actor mail desde la cuenta de correo DIRECCION004 con la factura NUM002 modificada por importe de 642.770 €, realizó la transferencia, remitiendo nuevo mail a la cuenta DIRECCION003 para confirmársela, informándole también de los gastos de la misma. Al mismo adjuntó el justificante correspondiente -Swift MT 103- diciéndole que se lo remitía también al Sr. Jose Ignacio, respondiéndole desde el mismo mail DIRECCION003 indicándole que procediese a hacer la segunda transferencia a primera hora del día siguiente, reiterándole la confianza en su profesionalidad y discreción. El 17 de junio de 2020, el actor recibió mail desde el correo DIRECCION003 pidiéndole que le avisase cuando realizase la transferencia y enviase el comprobante Swift al Sr. Jose Ignacio. Así lo cumplió el trabajador nuevamente, remitiendo mail tanto al Sr. Obdulio, como al Sr. Jose Ignacio a las direcciones indicadas con la confirmación de la transferencia por importe de 339.995 € (informando de los gastos de la misma solo a su jefe) para el pago de la factura NUM003 y el justificante Swift MT 103. Ese día el actor recibe desde la cuenta DIRECCION003 varios mails dando su aprobación a la gestión e informándole que estaba a la espera de que el Sr. Jose Ignacio le remitiese el reporte financiero. Finalmente le indicó que este le enviaría dicho reporte al día siguiente y que por ello contactaría con él a primera hora para continuar con la operación, ordenándole que las facturas tenía que guardarlas con acceso restringido, respondiéndole el actor por mail diciéndole que 'las facturas solo las tenemos tú y yo'.El día 18 de Junio de 2020, el actor recibió mail desde la cuenta DIRECCION003 en el que le indicaba que el Sr. Jose Ignacio estaba a la espera de recibir documentos para poder validar las dos transferencias. Más tarde, recibió mail de la cuenta indicada del Sr. Jose Ignacio en el que le decía que los pagos no habían llegado al destinatario, requiriéndole nuevamente los justificantes de los mismos. El actor le volvió a remitir los justificantes Swift de ambas transferencias, enviando mail a la cuenta DIRECCION003 para informarle de ello y contestándole este más tarde para decirle que todo estaba en orden, que el dinero llegaría a su destinatario al día siguiente y que contactaría con él a primera hora para darle instrucciones. El día 19 de junio de 2020, el trabajador recibió mail de la cuenta DIRECCION003 confirmándole que el dinero había llegado a la cuenta del beneficiario y diciéndole que había que hacer el pago de 648.575,00 €, ordenándole que contactase con el Sr. Jose Ignacio para que remitiese la factura correspondiente y confirmase que había que hacer el pago al mismo banco. El actor respondió al mail diciéndole que la empresa tenía una limitación semanal para transferencias emitidas por importe de 1.000.000 de euros, pero que, no obstante, trataría de gestionarlo. Desde la cuenta DIRECCION003se respondió al actor con nuevo mail para decirle que si existía la posibilidad de hacerlo sin comprometer la confidencialidad por parte del banco, que lo hiciese, de lo contrario, lo dejarían para el lunes a primera hora. Además le ordenaba que había que informar al Sr. Jose Ignacio, cumpliendo el actor remitiéndole a éste nuevo mail para pedirle la factura NUM004 por importe de 648.575,00 €, así como confirmación de la entidad, titularidad y cuenta bancaria donde transferir. El Sr. Jose Ignacio respondió remitiendo al actor mail con dicha factura y confirmación de los datos bancarios. Al objeto de poder realizar la transferencia pendiente el día 19 de junio de 2020, el trabajador solicitó a la entidad Caixabank que ampliase puntualmente los importes del límite semanal y mensual para realizar transferencias. Además, debido a que el saldo en Caixabank no alcanzaba la cantidad a transferir, el actor dispuso la gestión necesaria para deshacer un plazo fijo que, por importe de 350.000,00 euros, tenía la demandada en la entidad Caixa Almassora y lo transfiriesen a la cuenta de Caixabank. Caixa Almassora por error remitió 350.000,00 euros cuya titularidad era de Unión de Mutuas y, advertido el mismo por el actor, ordenó de inmediato su devolución. Atendiendo a que este hecho podía comprometer a la empresa con un tercero -Unión de Mutuas- el actor remitió mail a las 14:42 horas a su jefe, D. Obdulio a la cuenta de correo DIRECCION005, al objeto de contactar por teléfono con él para informarle de ello de inmediato. El Sr. Obdulio le llamó a las 14:44 h. interrumpiendo la comunicación a los 0:41 h y volviéndole a llamar a las 14:48 h. Al manifestarle el actor que lo de los mails estaba en curso, detectaron algo extraño, volviendo a hablar por la tarde y citándose enseguida en el centro de trabajo. Reunidos en el centro de trabajo de Villarreal el demandante, el administrador de la sociedad y la responsable de RR.HH. el Sr. Landelino comunicó que el día 16 de junio de 2020 había recibido un correo de D. Obdulio en el que le indicaba que, para la compra de una sociedad extranjera (concretamente, china) debía comunicarse exclusivamente con él y seguir las instrucciones de un socio de la consultora KPMG ( Jose Ignacio) para realizar un pago superior a un millón de euros (1.500.000€), solicitándole, a su vez, que le facilitara la posición de todas las cuentas de la compañía. El actor también informó al administrador y a la responsable de RR.HH. que ya que no había saldo suficiente en las cuentas de la sociedad, había ordenado deshacer dos imposiciones a plazo fijo, una en CAIXABANK y otra en CAIXA ALMASSORA, habiendo hecho pago hasta la fecha de dos transferencias, una por importe de 642.770 € y otra de 339.995 €. El Sr. Landelino informó en la reunión que había ordenado deshacer el plazo de CAIXA ALMAZORA porque necesitaba esa suma para ordenar el último pago (que debía efectuarse el 22 de junio de 2020, lunes) por importe de 648.575€; y que aquella entidad había sufrido un error, cancelando un plazo fijo que correspondía a UNIÓN DE MUTUAS.

Se refleja también en el relato fáctico que todos los correos que recibió el actor, tienen el mismo pie que su superior normalmente remite, es decir, contienen la misma referencia al cuidado del medio ambiente y a la confidencialidad que los correos enviados por Unimat y que los correos remitidos por el Sr. Jose Ignacio contienen el anagrama corporativo KPMG y los datos del mismo. La empresa dispone de herramientas tecnológicas de ciberseguridad, incluidas tanto en sus equipos fijos como en portátiles, tales como Antispam, Antivirus (Clam AV), verificación de registros SPF, DKIM y DMARC y dispone de normativa de seguridad de la información, actualizada de forma periódica. Tras cada actualización, la empresa notificaba a cada empleado dicha normativa quedando, además, a su disposición en la intranet de la empresa. Además con ocasión de la pandemia del COVID-19, UNIMAT llevó a cabo una campaña de sensibilización de sus empleados, siendo alertados de posibles fraudes (phishing), recomendando extremar las precauciones con los correos electrónicos que pudieran recibir, y consta la existencia de un Plan de Formación 2020-2022 constando al Folio 372, vuelto, dos Cursos en protección de datos y compliance penal, uno dirigido a todo el personal y otro a los Responsables, de duración indeterminada, programados para el mes de diciembre de 2020.

A la vista de los datos expuestos afirma la Sentencia recurrida que lo que sucedió es que el primer correo electrónico del día 16 de Junio fue directamente a la bandeja de entrada del actor no siendo marcado como spam, y que no se produjo ninguna alarma en el sistema que alertase al actor y puesto que en la dirección del remitente sólo aparecía Obdulio DIRECCION001, no siendo visible DIRECCION001> DIRECCION002, el actor entendió que era un correo que le remitía su jefe y todos los actos realizados por el trabajador fueron ejecutados con absoluta convicción de cumplir sus órdenes, suplantando los ciberdelincuentes la identidad digital de D. Obdulio e iniciándose la estafa del CEO. Argumenta además la Sentencia que de la prueba practicada, especialmente de la testifical de D. Millán se observa como al actor no le extrañó la operación de la compra de la sociedad dado que la empresa había ampliado negocio ofertando a sus clientes las distintas pruebas médicas para la detección del coronavirus, incrementándose mucho la facturación, y podía tratarse de una compra de una empresa que proporcionase mascarillas, tests de antígenos, PCR etc. Afirma que de la testifical de D. Santos se desprende que al actor no le extrañó que la operación la gestionase la conocida multinacional del asesoramiento empresarial KPMG pues no era la primera vez que habían trabajado con la misma con anterioridad a la constitución de Unimat Prevención, S.L., comprobando además que el Sr. Jose Ignacio aparecía como socio en la web corporativa. A la vista de ello, y destacando la Sentencia que el actor no había sido antes sancionado, que no se activaron los sistemas de seguridad de la empresa y no podía el actor detectar el fraude, y de la colaboración que dice prestó el actor para detectar la estafa con la remisión del último correo diciéndole a su Jefe que le llamara, realizando un informe con lo sucedido, acudiendo a la Policía a denunciar y permitiendo que se extrajeran de su ordenador de los correos, todo ello lleva a la Magistrada de Instancia a entender que el actor actuó en todo momento de buena fe y con fidelidad respecto a la empresa, entendiendo que no concurren en este caso los principios por los que, según la doctrina jurisprudencial, se debe regir el régimen disciplinario: tipicidad de la conducta, culpabilidad del infractor y proporcionalidad de la sanción, por cuanto las infracciones imputadas en la carta de despido no se corresponden con la realidad de los hechos.

La Sala discrepa sin embargo de las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia y entiende que si bien la actuación del actor no puede calificarse de dolosa ni intencionada, sí debe calificarse su conducta de negligencia inexcusable. Aunque es cierto que el actor recibe un correo que aparentemente procedía de su Jefe el Sr. Obdulio, no saltando las alarmas y sistema de seguridad para la detección de fraudes implantados por la empresa, y es a raíz del mismo cuando se produce la estafa, lo cierto es que la dirección de correo que figuraba en ese primer mail no era del Director General, Jefe del actor, y este hecho lo conocería el actor ya que como consta en el hecho probado 17, el día 19 de Junio ante el error acaecido con Caixa Almassora, el propio actor remite un correo al Director General no a ese correo inicial que había recibido desde la dirección DIRECCION001, sino a la dirección real asignada al mismo DIRECCION005. Ello muestra que el actor conocía la dirección de tal Director General que no coincidía con la que origina la estafa y además dado que el actor habría recibido a lo largo de su prestación de servicios en la empresa muchos correos de tal director general desde dicha dirección, podría haber advertido que esa cuenta de correo no era la de su Jefe no sólo porque tenía acceso a los correos de todos los empleados sino porque además podía haber comprobado por correos anteriores mantenidos entre ambos cuál era su dirección correcta, sobre todo cuando además ya en alguno de los correos que recibió el día 16 de Junio aparecía el dominio < DIRECCION002>,que le podría haber llevado a sospechar. Sin embargo, no realiza comprobación alguna y tampoco consta que lo hiciera en relación al Sr. Jose Ignacio de KPMG que se le indicaba iba a contactar con él, y pese a que no le había informado antes nada el Director General sobre esa supuesta operación secreta, ya directamente en ese primer mail le indica que si no ha contactado con él el Sr. Jose Ignacio de KPMG, como si el actor tuviera que saber ya que debía contactar con él dicha persona, lo que ya resulta sumamente extraño. Le debió resultar también extraño al actor, teniendo en cuenta que además la empresa ya les había advertido de que extremaran las precauciones con ocasión del COVID ante casos de phishing, que el supuesto Jefe le indicara que iba a contactar con él desde su correo privado cuando el primer correo se había remitido supuestamente desde la dirección corporativa y cuando no consta que la forma de actuar de dicho Director General fuera la de comunicarse con él a través del correo privado. Además en cuanto a los detalles de la supuesta operación que se iba a realizar, que se le había indicado era la adquisición de una sociedad extranjera, no se decía ni siquiera de dónde era, ni algún dato referido a tal supuesta operación. Debe resaltarse que la empresa demandada como empresa de prevención, se dedica a la realización de reconocimientos médicos y pruebas complementarias, e informes y estudios en materia de prevención de riesgos laborales y que lo que adquiere normalmente es material para realizar su objeto social realizando las compras a empresas españolas, siendo el importe de las inversiones que ha realizado para la adquisición de unidades móviles, de unos 65.000 euros, y así un importe muy inferior al que suponía la operación que le indicaban en los correos y que además no se le llegó a documentar en forma alguna adjuntando el contrato o acuerdo que soportaba tal operación. Además consta probado que la empresa demandada desde su constitución no ha realizado ninguna operación internacional, ni de adquisición de carteras o de participaciones en el extranjero. Tampoco ha desarrollado ninguna actividad ni ha realizado negocio jurídico fuera de su objeto social (prevención de riesgos laborales) y ámbito de actuación (nacional). No ha realizado, ni en el ámbito nacional ni en el ámbito internacional, ninguna operación de adquisición de sociedades o participación en las mismas. Las operaciones de inversión en bienes o compra de mercaderías, o fondos de comercio, no son superiores a 200.000 euros en ningún caso. El volumen de movimientos y apuntes contables habitual es constante y sustancialmente inferior a 200.000 euros, salvo el pago de las nóminas mensuales. Las operaciones superiores a dicho importe (salvo el pago de nóminas) se hallan reservadas al órgano de administración de la Sociedad. De este modo, el actor procedía a facilitar a través de correo electrónico saldos y posiciones bancarias de la empresa pero no se le facilitaba a él, pues ni siquiera lo solicitó , el acuerdo o preacuerdo o contrato suscrito para la adquisición de la referida sociedad extranjera que aunque como se decía en el correo fuera confidencial, es claro que para el demandante ya no lo sería pues se le estaba comunicando y cualquier operación financiera debe tener su adecuado soporte en el documento contractual correspondiente. El actor, encargado como Director Financiero de las finanzas de la empresa, debía velar por el correcto ejercicio de sus funciones que comprendían esa comprobación del soporte documental de las operaciones financieras que se le indicaban que realizara. Es indicativo además que tal operación supuestamente secreta, se le apuntara al actor el día 16 de Junio y ese mismo día ya debía el actor realizar las primeras transferencias, y así rápidamente y sin aportación de algún otro dato sobre la misma, lo que también debió generar las sospechas del actor. Se indica en la Sentencia que el actor prestaba servicios en la modalidad de teletrabajo y si bien ello es así también se hace constar que tenía amplia libertad para acudir al centro de trabajo, y teniendo en cuenta el volumen de la operación que supuestamente se iba a realizar para la que ni siquiera contaba con autorización y si como se decía era confidencial lo lógico hubiera sido convocar a una reunión al actor con el Director General e incluso acudir el actor a las oficinas a confirmar la operativa y que no quedara constancia alguna escrita de la misma pues además no se refleja nada en el relato fáctico acerca de si el Director General acudía a las oficinas o no o en todo caso si lo hizo en las fechas en que se remitieron los correos fraudulentos. En cuanto al Sr. Jose Ignacio de KPMG, no consta que el actor conociera a tal persona ni que la empresa hubiera colaborado con él en algún otro momento, y por ello debía el actor haber extremado las precauciones y comprobado quién era su interlocutor y el cargo de la persona que supuestamente estaba gestionando la operación y no hizo nada al respecto más que presentarse al supuesto Sr. Jose Ignacio y hacer las transferencias que se le iban indicando. Debe tenerse en cuenta que el actor ocupaba un cargo de absoluta confianza en la empresa y que como Director Financiero debía velar por la correcta utilización de los fondos de la empresa. Además los poderes que se le habían otorgado para operar sólo contemplan la posibilidad de realizar pagos hasta 650.000 euros de nóminas y seguros sociales y de hasta 200.000 euros para atender al resto del tráfico económico de la Sociedad, de manera que para ordenar pagos por un importe superior debería contar con una autorización expresa del órgano de administración de la empresa que fue el que le otorgó el poder y que debería ampliarlo, por lo que no estaba justificado que conociendo el actor los límites que para operar financieramente tenía, por el hecho de que era el Director General el que le decía que hiciera esos pagos, procediera sin Žmás y sin una autorización expresa a ordenar pagos por importes muy superiores a los que tenía concedidos, sin constancia de soporte documental que avalara los mismos, a una empresa extranjera y a un Banco de Hong Kong, elementos todos ellos extravagantes y sospechosos y que nos llevan a considerar como indica la empresa que si el actor hubiera actuado con una mínima diligencia hubiera advertido que estaba siendo objeto de una estafa. El actor no sólo realiza transferencias por un importe superior al que tenía autorizado en sus poderes y que estaba fijado en las entidades bancarias como límite semanal, sino que además al no contar la empresa con saldos suficientes para efectuar los pagos, lo que también le debía haber llevado a sospechar de lo engañoso de la operación en la que supuestamente estaba implicada la empresa, procede a deshacer un plazo fijo en Caixa Almazora y si no llega a ser porque esta Entidad equivoca el plazo fijo que había que deshacer pues realiza la operación respecto de UNIÓN DE MUTUAS, se habría ordenado también ese último pago. Todo ello entendemos que dado el cargo de confianza y de responsabilidad que ocupaba el actor , rebasa los límites de una negligencia leve y se convierte en una negligencia inexcusable que justifica la decisión disciplinaria extintiva adoptada por la empresa. De hecho el actor ante el error al deshacer el plazo fijo, ya deja de comunicarse con el Director General por la supuesta dirección privada del mismo y pasa a hacerlo por la corporativa que corresponde a tal Director General y como hemos indicado no era desde la que se inició la estafa, indicándole que quería contactar con él por teléfono, lo que podía haber hecho antes en cualquier momento aun sin revelar nada de la operación por correo, pues además como hemos indicado dicha operación sería secreta para terceros pero no desde luego entre el actor y el Director General que sí podrían hablar del tema aunque fuera presencialmente. Estamos así ante una negligencia susceptible de configurar la causa de despido consistente en transgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo 54ET, ante la absoluta pérdida de confianza generada en la empresa hacia el actor ante los sucesos acaecidos, sin que el hecho de que el actor tratara de contactar con el Director General al advertir el error al deshacer el plazo fijo y que permitiera que se accediera a los correos de su ordenador y pusiera una denuncia a la Policía, pueda moderar y graduar tal conducta negligente, pues ello lo único que puede revelar es la ausencia de dolo e intencionalidad en los sucesos acaecidos, ya que como hemos antes indicado la pérdida de confianza generada no admite graduación alguna. Consideramos por ello que sí ha incurrido la Sentencia recurrida en las infracciones denunciadas y tras estimar el recurso formulado, acordamos revocar la Sentencia de instancia y en su lugar desestimamos la demanda de despido declarando la procedencia de tal decisión extintiva.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 y 203 y 204LRJS, en cuanto al recurso formulado por el actor dada la condición del mismo de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas. En cuanto al recurso formulado por la empresa, dada la estimación del mismo acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir y en cuanto a la consignación efectuado únicamente procede mantener la misma en la cuantía precisa para cubrir la cantidad a la que resulta condenada la empresa en esta Sentencia, con devolución a la empresa de la suma restante una vez firme la Sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino y estimando el recurso formulado por la empresa UNIMAT PREVENCIÓN SL contra la sentencia de fecha ocho de abril del Dos Mil Veintiuno dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de Valencia, en autos número 850/2020 seguidos a instancias de D. Landelino frente a la empresa UNIMAT PREVENCIÓN SL sobre DESPIDO y CANTIDAD, revocamos la Sentencia de instancia, acordando en su lugar desestimar la demanda en lo relativo a la acción de despido que declaramos procedente y estimar en parte la reclamación de cantidad condenando a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 386,30 euros netos más el recargo del 10% den concepto de mora en el pago.

Se acuerda la devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir y que se mantengan la consignaciones efectuadas a los efectos de cubrir la suma a la que ha resultado condenado la empresa, devolviendo a la misma el exceso consignado una vez firme la Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2239 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.