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04/03/2021
Sentencia SOCIAL Nº 35/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 919/2019 de 27 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Social
Fecha: 27 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100013
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:17
Núm. Roj: SJSO 17:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198045084
Materia: Prestaciones
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000091919
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000091919
Parte demandante/ejecutante: Eloy
Abogado/a: Javier Andueza Torres, Javier Moreno Cardona, Ana Isabel Venzal Peral
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
Abogado/a:
Graduado/a social:
Barcelona, 27 de enero de 2021
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, tramitados bajo el núm
Antecedentes
Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito inicial, interesando recibimiento a prueba y el dictado de sentencia condenatoria; la parte demandada se opuso a la demanda con las consideraciones que constan, terminando por interesar la desestimación de la demanda.
Asimismo indico que en caso de estimarse la demanda la base reguladora debía quedar fijada en 709,24 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos y económicos el 09/09/18. Admitiendo del mismo modo que la profesión habitual del actor era la de operario automoción en centro especial de empleo. Reconociendo como dolencias que afectaban las contenidas en el hecho sexto de la demanda, discutiendo la gravedad y limitaciones que las mismas provocaban.
Abierta la fase probatoria se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, tras lo cual se formularon las conclusiones por las partes, quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.
Hechos
(Hechos que resultan de los folios 30 al 86 de las actuaciones, amén de ser un hecho admitido por las partes).
(Hechos que resultan de los folios 46, 47, 63 reverso y 64 de las actuaciones).
2.El importe de la pensión, incrementado con todas las revalorizaciones hasta la fecha de esta resolución, es de 396,32 euros, excepto concurrencia de pensiones.
3.Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 01/2021.
4.La efectividad de la pensión reconocida queda condicionada a la previa opción entre ella y la de incapacidad permanente que tiene reconocida, por lo que en un plazo de quince días deberá optar expresamente entre ambas pensiones. Transcurrido dicho plazo sin opción expresa, se entenderá que opta por la que viene percibiendo.'.
Entre los hechos consignados en dicha resoluciones se establecieron los siguientes:
1. Eloy, con fecha de nacimiento NUM001/1974, documento de identidad NUM000 tiene el número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y está en situación de alta en el régimen general...
2.Su profesión habitual es OPERARIO AUTOMOCIÓN (CENTRO ESPECIAL EMPLEO).
3.La base reguladora de la prestación es de 709,246.
4.Es pensionista de incapacidad permanente.
5.Inició un proceso de incapacidad temporal (IT) el 13/03/2017 y agotó el subsidio el 08/09/2018.
6.Para el cálculo de la base reguladora se han tenido en cuenta las bases de cotización del periodo de 09/09f2016 a 08/09/2018.
7.Según el dictamen médico emitido el 09/01/2019 por la Subdirecció General d'Avaluacions Mediques, presenta las
lesiones siguientes:PSEUDOARTROSIS PLATILLO TIBIAL CON LIMITACION FUNCIONAL'.
(Hechos que resultan del folio 46 reverso y 47 e las actuaciones).
(Hechos resultantes del folio 68 reverso y 69 de las actuaciones, además de ser un hecho no discutido por las partes).
(Hechos que resultan del folio 1 al 24 de las actuaciones).
(Hechos probados al existir conformidad -ex artículo 281.3 de la LEC y resultar del folio 53 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 119 al 120 de las actuaciones).
Cursado baja médica derivada de enfermedad común en fecha 05/08/2020, con el diagnostico dolor en rodilla no especificado
(Hecho que resultan del folio 114, 121 al 125 de las actuaciones).
1/.- Fractura meseta tibial schatzker iv rodilla izquierda, iq 12/3/2017 fijación con fijador externo., reintervenido el 21/3/2017 (osteosíntesis con placa).
2/.- Artrodesis instrumentada lumbar L5-S1 con injerto óseo autólogo el (iq en dos ocasiones 28/7/2015 y 23/10/2015. radiculopatía S1 izquierda crónica. lumbalgia.
(Dolencias que resultan de la admisión realizada por la parte demandada y de los folios 63 reverso y 64, 101 al 113, 115, 126 y 127 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 12/02/19 que reconoció al actor grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente no laboral, y resolución de fecha 09/01/19 que desestimó la reclamación previa formulada.
El actor funda su demanda en la disconformidad con las resoluciones impugnadas, habida cuenta que las lesiones que padece le provocan claudicación a marchas cortas estando impedido para desplazarse al puesto de trabajo y por ende el mismo era tributario del grado de incapacidad permanente absoluto para el ejercicio de cualquier profesión derivada de accidente no laboral.
Por la demandada se formuló oposición a la demanda admitiendo que las dolencias que afectaban al actor eran las indicadas en el hecho sexto de la demanda, si bien entendiendo que las mismas no eran tributarias del grado de incapacidad permanente absoluta, por cuanto la parte actora tenía capacidad residual para el desempeño de actividades livianas y sedentarias.
Admitiendo del mismo modo, que la base reguladora en caso de estimarse la demanda ascendería a 709,24 euros y fecha de efectos jurídicos y económicos el día 09/09/18.
El objeto de la presente litis, de conformidad con las alegaciones efectuadas por las partes en el acto de juicio, se centra en determinar si las dolencias que padece la parte actora son tributarias de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral tal y como interesaba en la demanda o por el contrario eran tributarias del grado de incapacidad que le fue reconocido en las resoluciones del INSS que eran objeto de impugnación en el presente.
A los efectos del artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados en la presente son el resultado de la valoración conjunta de la prueba, documental, expediente administrativo y periciales, amén de los hechos admitidos por las partes y respecto de los que no se formuló oposición a los mismos.
Todas las pruebas fueron admitidas. La documental se tuvo por reproducida e incorporada en los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326 de la LEC.
La pericial ha sido valorada conforme a lo prevenido en el artículo 348 de la LEC.
De la prueba practicada, valorada conforme a los criterios antes expuestos han resultado probados los siguientes hechos:
(Hechos que resultan de los folios 30 al 86 de las actuaciones, amén de ser un hecho admitido por las partes).
(Hechos que resultan de los folios 46, 47, 63 reverso y 64 de las actuaciones).
2.El importe de la pensión, incrementado con todas las revalorizaciones hasta la fecha de esta resolución, es de 396,32 euros, excepto concurrencia de pensiones.
3.Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 01/2021.
4.La efectividad de la pensión reconocida queda condicionada a la previa opción entre ella y la de incapacidad permanente que tiene reconocida, por lo que en un plazo de quince días deberá optar expresamente entre ambas pensiones. Transcurrido dicho plazo sin opción expresa, se entenderá que opta por la que viene percibiendo.'.
Entre los hechos consignados en dicha resoluciones se establecieron los siguientes:
1. Eloy, con fecha de nacimiento NUM001/1974, documento de identidad NUM000 tiene el número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y está en situación de alta en el régimen general...
2.Su profesión habitual es OPERARIO AUTOMOCIÓN (CENTRO ESPECIAL EMPLEO).
3.La base reguladora de la prestación es de 709,246.
4.Es pensionista de incapacidad permanente.
5.Inició un proceso de incapacidad temporal (IT) el 13/03/2017 y agotó el subsidio el 08/09/2018.
6.Para el cálculo de la base reguladora se han tenido en cuenta las bases de cotización del periodo de 09/09f2016 a 08/09/2018.
7.Según el dictamen médico emitido el 09/01/2019 por la Subdirecció General d'Avaluacions Mediques, presenta las
lesiones siguientes:PSEUDOARTROSIS PLATILLO TIBIAL CON LIMITACION FUNCINAL'.
(Hechos que resultan del folio 46 reverso y 47 e las actuaciones).
(Hechos resultantes del folio 68 reverso y 69 de las actuaciones, además de ser un hecho no discutido por las partes).
(Hechos que resultan del folio 1 al 24 de las actuaciones).
(Hechos probados al existir conformidad -ex artículo 281.3 de la LEC y resultar del folio 53 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 119 al 120 de las actuaciones).
Cursado baja médica derivada de enfermedad común en fecha 05/08/2020, con el diagnostico dolor en rodilla no especificado
(Hecho que resultan del folio 114, 121 al 125 de las actuaciones).
Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.
Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción:
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'
Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.'.
Sobre los grados de incapacidad permanente debemos de citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 164/2020 de 7 May. 2020, Rec. 133/2020 que sintetiza muy bien los criterios y presupuestos a tener en cuenta para el reconocimiento de tales grados de incapacidad permanente razonando:'
1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.
2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.
3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.
En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443).
Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:
a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.
b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443.
c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.
d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.
... Sentado lo anterior debemos de señalar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Tal como se declara por el artículo 137.1 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia. Reiterada doctrina jurisprudencial que, interpretando el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ha declarado que debe reconocerse el grado de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrezca el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación, y sí por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la actualidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, y teniendo en cuenta que el desempeño de todo trabajo retribuido lleva consigo el sometimiento a una disciplina laboral, trabajo que siempre se requiere ha de desarrollarse con profesionalidad y de modo continuo no susceptible de fases de reposo y de fases de actividad.
Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1- 1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).
Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988). Es en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible.'
Además de lo anterior, en la valoración a realizar no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).
Para la valoración de la prueba y en especial la documental médica hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones establecidas por la jurisprudencia.
Pero además, ante informes médicos discrepantes, ha de otorgarse prevalencia a los públicos que a los privados, por la mayor objetividad de aquellos, salvo que estos últimos por su particular rigor científico o especial cualificación profesional de su autor, estén dotados de su poder o fuerza de convicción características que no concurren en la presente ocasión.'.
Dicho lo anterior, admitido por las partes y resultante de los folios 63 reverso y 64, 101 al 113, 115, 126 y 127 de las actuaciones, que las dolencias que afectan D. Eloy, con NIF nº NUM000., son las siguientes: 1/.- Fractura meseta tibial schatzker iv rodilla izquierda, iq 12/3/2017 fijación con fijador externo., reintervenido el 21/3/2017 (osteosíntesis con placa);2/.- Artrodesis instrumentada lumbar L5-S1 con injerto óseo autólogo el (iq en dos ocasiones 28/7/2015 y 23/10/2015; radiculopatía S1 izquierda crónica; Lumbalgia, la cuestión que debemos determinar si las mismas son tributarias del grado reconocido a la fecha o de un grado de incapacidad permanente absoluto para el ejercicio de cualquier profesión.
Los argumentos esgrimidos en la demanda fueron que la parte actora tiene comprometida la capacidad de desplazamiento y que claudica a cortas distancias y por ende tributario del grado de incapacidad permanente absoluto derivado de accidente no laboral.
Pues bien, sobre la claudicación en la marcha debemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sala de lo Social, sección 1, de fecha 23 de septiembre de 2020 que sobre este particular indicaba '
La Sala Social ha valorado que las dificultades de deambulación daban lugar a la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando limitaban ésta para trayectos cortos o con constatación de una claudicación intermitente, de manera que imposibilitaban al trabajador desplazarse habitualmente al trabajo, sin ayuda, sin posibilidad de usar transporte público ,o sin una gran penosidad SSTSJ Catalunya 7 de octubre de 2005 (JUR 200644069), claudicación intermitente a 25-30 m.; STSJC de 31 de mayo de 2005 (JUR 2005182351), marcha araxo- espástica; STSJC de 21 de marzo de 2005 (JUR 2005125268), limitación a la bipedestación y sedestación prolongadas, presentando claudicación a la marcha; 13 de enero de 2005 (JUR 200582410), gonartrosi severa bilateral, claudicación a la marcha con apoyo de bastones, severa incapacidad funcional rodillas; 8 de octubre de 2004 (JUR 2004317336), claudicación a la marcha a 200 m; 3 de diciembre de 2003 (JUR 2004109382), claudicación a la marcha de corto recorrido; 24 de mayo de 2005 (JUR 2005 173275), claudicación a la marcha 100 m.
Al contrario, la dificultad de andar o la necesaria ayuda de un bastón no se han valorado como incapacidad permanente absoluta, sino total para la profesión habitual, como en las Sentencias de la Sala de 27 de julio 2005 (JUR 200638175), claudicación a la marcha, ayuda de un bastón inglés para caminar; 8 de marzo de 2005 (JUR 116517), marcada claudicación a la marcha con anquilosis de ambos subastragalinos; 3 de marzo de 2005 (JUR 200511700), gonartrosis postraumática avanzada derecha, gonalgia persistente, claudicación a la marcha; 29 de septiembre de 2004 (JUR 2004314690), claudicación a la marcha a 100 m; 21 de septiembre de 2004 (JUR 2004281965), claudicación neurógena de ambas extremidades por inestabilidad vertebral
En conclusión , constando alteración y dificultad para la deambulación pero sin que exista claudicación a cortas distancias y viéndose la misma paliada o suplida por el uso de muletas, estamos en el caso de estimar el recurso y revocar resolución recurrida......'.
En el caso de autos, analizando la documental obrante en autos y en especial folios 91 al 100 de las actuaciones resulta ( prueba biomecánica) resultan en el apartado de conclusiones:
'1.-Limitacion del movimiento de flexión de la rodilla izquierda ( 112ª, en derecha 125º).
2.-Limitacion de movimiento de flexión dorsal del tobillo izquierdo ( 4º en derecho º15º) y de la inversión (10º, en derecha 29º).
3.- Desarrollo de fuerza con rodilla izquierda deficitario un 47% respecto derecha.
4.-Desarrollo de fuerza con tobillo izquierdo deficitario un 56% respecto del derecho.
5.- Marcha lenta ( 0,6m/s, normal - superior 1) y antiálgica ( precaución en la fase de apoyo del lado izquierdo), siendo la valoración de la calidad de marcha de la pierna del 40% ( normal superior a 90)
.... En consecuencia, la extremidad inferior izquierda muestra restricción de movilidad, debilidad, y dolor a la carga, ocasionando un marcado deterioro de la marcha ( lenta y antiálgica, claudicando a cortas distancias).
Del examen de dicha prueba biomecánica, se puede extraer las importantes limitaciones que presenta la pierna izquierda, que es la que sufrió el accidente no laboral. Llegándose a concluir que la marcha es lenta, antiálgica y claudicando a cortas distancias. En suma, que dichas valoraciones se refieren a la pierna izquierda, no pudiendo compartirse la postura sostenía por la defensa de la actora que el actor claudicaba a cortas distancias, por cuanto dicha referencia se emite en relación a una de las dos extremidades inferiores, la izquierda, pero respecto de la derecha no se indica ni se prueba que presente dificultades para la deambulación.
De hecho si analizamos el informe médico obrante al folio 101 de las actuaciones, emitido por médico especialista (traumatólogo datado del 26/05/2020 y que se refiere a dos momentos cuales son la consulta de fecha 14/10/19 y de fecha 27/01/2020, podemos concluir que el actor ha experimentado una evolución favorable por cuanto la fractura ha consolidado, ha pasado de emplear las dos muletas a emplear una sola muleta, presentando una discreta inestabilidad externa.
Concretamente en dicho informe de traumatólogo, consulta de fecha 14/10/2019 se indicaba ' deambula en carga total con ayuda de muletas. Carga total. Heridas correctas. Control RX en dos meses'.
En la consulta llevada a cabo en fecha 27/01/2020, se indicaba ' 6 meses post; IQ por pseudoatrosis de meseta tibial; camina con una muleta; exploración discreta inestabilidad externa, BA 0/110. Rx consolidación de la fractura. Control con RX en seis meses'.
El resto de los informes médicos aportados por el actor con la única excepción del obrante al folio 115 de las actuaciones son de fecha anterior, y refleja un cuadro clínico anterior al constando en el informe de fecha 26/05/2020.
En suma, de la prueba practicada la parte actora no acredita que las dolencias que le afectan le provoquen claudicación a marchas cortas tal y como sostenía en la demanda, ni que el mismo este impedido para desplazarse a su puesto de trabajo. De la documental médica y en concreto del último informe de traumatólogo obrante en autos ( al folio 101 de las actuaciones) se puede concluir que dicha claudicación es a la deambulación y bipedestación prolongada tal y como se sostenía en el informe de la clínica Osma ( al folio 126 y 127 de las actuaciones).
En otro orden de cosas, es cierto que la parte actora tiene reconocido grado de discapacidad del 44% por resolución del Departament de fecha 28 de septiembre de 2018, en la que también se indicaba que el mismo superaba el baremo de movilidad. Sobre dicho particular, debemos indicar por un lado que dicha resolución se dictó cuando el actor presentaba un cuadro clínico más gravoso en cuanto a su capacidad de deambulación, cuadro que a la fecha ha experimentado una mejoría notable pero no desde dicha fecha septiembre de 2018 sino que desde octubre de 2019 a enero de 2020 también se ha producido dicha mejoría hasta el punto que el actor ha dejado de emplear ambas muletas para desplazarse con una sola muleta, presentando una inestabilidad discreta ( al folio 101 de las actuaciones).
Por ultimo indicar que la pericial aportada por la parte actora no forma convicción en el juzgador al considerar que las conclusiones alcanzadas por el mismo no tienen refrendo en la documental medica obrante en autos, en especial en el último informe médico de traumatólogo de mayo de 2020.
En suma, a la vista de la prueba practicada debemos concluir que el actor no acredita los hechos constitutivos de su pretensión, por cuanto las limitaciones que presentan están dentro del grado de incapacidad permanente total derivado de accidente no laboral que le fue reconocido en resolución de fecha 12/02/19 y en modo alguno el mismo es tributario del grado de incapacidad permanente absoluto interesado, debiendo por tanto desestimar la demanda con confirmación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona que fueron objeto de impugnación.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Eloy, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JAVIER ANDUEZA TORRES, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido y representado por la letrada de dicho cuerpo D. PILAR CONTIN TRILLO FIGUEROA, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente, todo ello con confirmación de las resoluciones de la D.P. del INSS de fecha 12/02/19 y ulterior de fecha 02/09/19.
En materia de costas, no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de CATALUÑA, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo juzgando en la instancia.
El Magistrado
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).