Sentencia SOCIAL Nº 350/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 113/2018
NIG PV 20.05.4-17/001411
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001411
SENTENCIA Nº: 350/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Carlos , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 3 de Noviembre de 2017 , dictada en proceso
que versa sobre materia de GRADO DE INCAPACIDAD DERIVADO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL
(INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) (AEL) , y entablado por el - ahora también recurrente -,
DON Jose Carlos , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , la - Entidad Aseguradora
- 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y la - Empresa -
'CIE LEGAZPI, S.A.' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Que D. Jose Carlos , nacido el día NUM000 de 1959, ha venido trabajando como operario de acabado de control de calidad, por orden y cuenta de la empresa 'CIE LEGAZPI, S.L.', habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen general de la Seguridad Social y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa.

2º.-) Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: DESDE AL MENOS EL AÑO 2013 SUFRE UNA EPICONDILITIS DE CODO IZQUIERDO INICIALMENTE TRATADA DE MANERA CONSERVADORA. PRESENTA UNA ARTROPATÍA INFECCIOSA DEL CODO IZQUIERDO, ASÍ COMO UN ABCESO CUTÁNEO EN LA EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA. INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL DÍA 28 DE ABRIL Y 24 DE MAYO DE 2016 PARA LA LIMPIEZA DE LA ARTICULACIÓN ASÍ COMO TRATAMIENTO MÉDICO Y VARIAS SESIONES DE REHABILITACIÓN.

3º.-) Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA UNA CICATRIZ DE 10,5 CENTÍMETROS EN LA ZONA DORSO-LATERAL DEL CODO QUE SE EXTIENDE HACIA CRANEAL Y CAUDAL SIN PRESENTAR TUMEFACCIÓN NI CALOR. MOLESTIAS DE LA ZONA AFECTADA, SIN REPERCUSIÓN FUNCIONAL SIGNIFICATIVA A NIVEL DE CODO, BRAZO O ANTEBRAZO IZQUIERDO. PRESENTA A NIVEL DE CODO IZQUIERDO UN BALANCE ARTICULAR A LA FLEXIÓN DE 120º Y EXTENSIÓN DE -20º CON PRONOSUPINACIÓN DENTRO DE LA NORMALIDAD, MIENTRAS QUE EL CONTRALATERAL, ES DE UNA FLEXIÓN DE 130º Y EXTENSIÓN A 0º. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO IZQUIERDO INFERIOR AL 50%.

4º.-) Que el INSS dictó resolución dictó resolución el día 10 de febrero de 2017, mediante la cual se declaró al Sr. Jose Carlos afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo nº 73 en la cuantía de 1.350 euros, declarando responsable del pago a la Mutua MUTUALIA. Que, interpuesta reclamación administrativa previa contra dicha resolución, la misma fue expresamente desestimada.

5º.-) Que la base reguladora a considerar es la calculada por la Mutua MUTUALIA en la cuantía de 3.642 euros para la incapacidad permanente parcial'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Jose Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la MUTUA MUTUALIA y contra la empresa 'CIE LEGAZPI, S.A.' absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Jose Carlos , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 17 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el mismo 23 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 13 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación de declaración de incapacidad permanente parcial, dirigió D. Jose Carlos frente a la MUTUA MUTUALIA, la empresa CIE LEGAZPI, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha confirmado la Resolución Administrativa que le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el baremo 73 en la suma de 1.350 euros, con responsabilidad de la Mutua MUTUALIA.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jose Carlos .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿ como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo el contenido de su puesto de trabajo, según la descripción del mismo que se hace en el informe elaborado por la empresa en documento obrante al folio 161 de las actuaciones, así como en la Evaluación de Riesgos Laborales ¿ folios 162 a 165 -. Pretensión que no se estima, dado que, como se verá más adelante, a los efectos de determinar la capacidad laboral del demandante, hemos de estar al conjunto de su profesión habitual y no al concreto puesto de trabajo que ocupa.

Todo ello sin perjuicio de que, desde luego, se entienda que un operario como el demandante deba realizar actividad física y manual de cierta entidad. A ello ha de añadirse que el magistrado de instancia ya ha tenido en consideración tales informes, tal como razona en el Fundamento de Derecho tercero, párrafo segundo.

b) la modificación del hecho probado tercero, para el que se propone un texto alternativo en relación con las limitaciones orgánicas y funcionales que restan al demandante, de distinto y superior alcance del determinado por la instancia. Pretensión que basa en el Informe Médico de la Mutua de 29 de octubre de 2017 ¿ folio 199 -, Informe radiológico de 8 de noviembre de 2016 ¿ folio 201 ¿ e Informe pericial del Dr.

Francisco ¿ folios 159 y 160 -. Pretensión que, en realidad, consiste en la adición del siguiente texto: ' Tendinopatía insercional de los extensores con dolor crónico al esfuerzo y movilización repetitiva, falta de fuerza y claudicación precoz al requerimiento físico ', manteniendo el resto del hecho probado en cuestión en su integridad. Pretensión que se desestima por las siguientes razones: de un lado, porque el juez de la instancia ya ha valorado todos los informes médicos ahora invocados en el sexto párrafo del tercer Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida; de otro lado, porque resulta contradictorio añadir que hay dolor crónico al esfuerzo y movilización repetitiva y falta de fuerza y claudicación precoz cuando previamente se ha dicho que no hay repercusión significativa en el brazo izquierdo a nivel de codo, brazo o antebrazo.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 194.1 y 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como operario operario de acabado de control de calidad y que está afecto de las secuelas siguientes: cicatriz de 10,5 cms. en la zona dorso-lateral del codo izquierdo, sin tumefacción ni calor; molestias en la zona afectada sin repercusión funcional significativa a nivel de codo, brazo o antebrazo; balance articular de codo izquierdo: flexión de 120º y extensión 0º, esto es, limitación de movilidad inferior al 50% .

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en afectando al codo izquierdo, de la extremidad no rectora y teniendo en cuenta que, por más que el demandante hay de realizar tareas de manipulado de piezas de cierto peso, la realidad revela que sus dolencias solamente afectan a la extremidad superior no rectora y que no afectan más que a una limitación de movilidad inferior al 50% sin otras repercusiones funcionales.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Carlos , frente a la Sentencia de 3 de Noviembre de 2017, del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 283/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0113-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0113-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.