Sentencia SOCIAL Nº 3501/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8000889
EL
Recurso de Suplicación: 1566/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 30 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3501/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Raquel frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 2o de diciembre de 2016, dictada en el procedimiento Demandas nº 7/2016 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO
PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Raquel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos formulados en su contra. W

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Raquel , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1954, profesión habitual auxiliar de geriatria, fue declarada no afecta de incapacidad permanente en grado alguno derivado de enfermedad común por resolución administrativa de 9-10-2015. Disconforme la parte actora con la anterior resolución administrativa, ésta interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 2-12-2015.



SEGUNDO.- Que la actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Trastorno distímico con ansiedad en tratamiento. Gonartrosis femorapatelar izquierda sin limitación funcional. Patología degenerativa lumbar y cervicalgia pendiente de rehabilitación. Hipoacusia 83,2ª oido derecho y 6,9% oido izquierdo (área conversacional conservada). Tendinopatía de hombros de prdominio izquierdo con clínica de omalgia y leva limitación funcional..



TERCERO.- Que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensula y efectos serían: 735,63 euros y 30-9-2015. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Raquel , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia Nº 443/2016 dictada el 20/12/2016 por el Juzgad de lo Social n° 8 de Barcelona en los autos nº 7/2016, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS En la demanda solicita la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de geriatría.

El recurso ha sido impugnado por el INSS, que interesa rectificación del HP tercero a lo que no se opone al recurrente.



SEGUNDO - En el primer motivo de recurso, la recurrente, al amparo del art 193b) LRJS , pide la revisión del hecho probado segundo pidiendo que conste la siguiente redacción alternativa: '

SEGUNDO. - Que la actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Trastorno distimico con ansiedad en tratamientoGonartrosis femoropatear izquierda sin limitacion funcional Patología degenerativa lumbar y ceivical raquiestenosis moderada L4-L5- Voluminosa protusiÓn discal global lateralizada L4-L5 con afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral Osteocondrosis L5-S1 Espondilosis cervical (f 59) Hipoacusia 83 2% OD y 6,9 % 01 (area conversacional conservada) Artropatia degenerativa acromioclavicular izquierda con disminuición de espacio sobacromioclavicular +tendinopatia con rutura del tendon supraespinoso+bursitis subacromio-subdeltoidea dolor y limitacion a la movilidad de ambos hombros Sinrome de tunel carpiano severo (f 57) En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo ; 3284/1995 ¡ 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/19951 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1 995 , de 7, 20 y 28 de noviembre , 1028/1 996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de, 20 de diciembre de 2010 , entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25. de enero de 1991, que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar .

Sin embargo, en el caso de autos, el f.t02 (dictamen del INSS de noviembre de 2016, niega que exista afectación radicular, sin citar prueba objetiva alguna en concreto de la gue extraiga tal conclusión, mientras que en el informe derivado del TC lumbar, obrante al f 59_(de 3 de septiembre de 2015) consta con total claridad una afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral que haya habido intervención quirúrgica o médica alguna que haya mejorado la patología detectada un año antes, por lo que se evidencia un claro error en la valoración de la prueba pericial del INSS que nos conduce a estimar la revisión del hecho en el sentido pretendido por la recurrente .

Lo propio ocurre con el STC, que consta como severo en el F 57.

En cuanto a la revisión del hecho probado tercero , relativo a la fecha de efectos, que consta como la fecha del dictamen del ICAM (30/09/15), la impugnante propone que sea la notificación de la sentencia, condicionada al cese, puesto que la situación de la actora en fecha del hecho causante era alta laboral , procede dicha revisión, por lo que el HP queda como sigue : ' Tercero - que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensual y los efectos serian de 735,63 euros y notificación de la sentencia condicionada al cese'

TERCERO -En un segundo motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art 193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art 137.4 de la LGSS (actual art. 194 .1 b) LGSS 2015), considerando que la trabajadora se halla afectada por un grado total de incapacidad permanente.

El actual art.194. 1b) LGSS 2015 define la IPT diciendo que' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' La recurrente considera, en resumen, que las secuelas que padece la trabajadora no le incapacitan para su profesión.

Partiendo de lo expuesto, el cuadro secuelar es el que sigue : Trastorno distimico con ansiedad en tratamiento Gonartrosis femoro patear izquierda sin limitación funcional Patologia degenerativa lumbar y cervical raquiestenosis moderada L4-L5- Voluminosa protusión discal global lateralizada L4-L5 con afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral Osteocondrosis LS-S1 Espondilosis cervical (f 59) Hipoacusia 83 2% OD y 6,9 % Ol (área conversacional conservada) .

Artropatia degenerativa acromioclavicular izquierda con disminución de espacio subacromioclavicular +tendinopatia con ruptura del tendon supraespinoso+bursitis subacromio-subdeltoidea dolor y limitación a la movilidad de ambos-hombros. Sindrome de tunel carpiano severo (f 57) A la vista de tal cuadro secuelar, hay que tener en cuenta que la profesión habitual de la recurrente, que es la de auxiliar de geriatría, es una profesión que según la guía de valoración de incapacidades del propio INSS (CNO-5611), presenta unos requerimientos en carga física del raquis elevados (3/4), así como también lo son los de movilidad de hombros (3/4) y mano (3/4), por lo que las radiculopatías, la tendinopatia y el STC resultan obviamente limitantes para tales exigencias. De esta forma, la Sala considera que la trabajadora se halla afecta de una IP total, derivada de enfermedad común, con una BR mensual de 735,63 euros un porcentaje del 75 % dada la edad de la trabajadora- y fecha de efectos, el de la notificación de la sentencia condicionada al cese.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Raquel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos formulados en su contra. W

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Raquel , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1954, profesión habitual auxiliar de geriatria, fue declarada no afecta de incapacidad permanente en grado alguno derivado de enfermedad común por resolución administrativa de 9-10-2015. Disconforme la parte actora con la anterior resolución administrativa, ésta interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 2-12-2015.



SEGUNDO.- Que la actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Trastorno distímico con ansiedad en tratamiento. Gonartrosis femorapatelar izquierda sin limitación funcional. Patología degenerativa lumbar y cervicalgia pendiente de rehabilitación. Hipoacusia 83,2ª oido derecho y 6,9% oido izquierdo (área conversacional conservada). Tendinopatía de hombros de prdominio izquierdo con clínica de omalgia y leva limitación funcional..



TERCERO.- Que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensula y efectos serían: 735,63 euros y 30-9-2015. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante, Dª Raquel , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia Nº 443/2016 dictada el 20/12/2016 por el Juzgad de lo Social n° 8 de Barcelona en los autos nº 7/2016, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS En la demanda solicita la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de geriatría.

El recurso ha sido impugnado por el INSS, que interesa rectificación del HP tercero a lo que no se opone al recurrente.



SEGUNDO - En el primer motivo de recurso, la recurrente, al amparo del art 193b) LRJS , pide la revisión del hecho probado segundo pidiendo que conste la siguiente redacción alternativa: '

SEGUNDO. - Que la actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Trastorno distimico con ansiedad en tratamientoGonartrosis femoropatear izquierda sin limitacion funcional Patología degenerativa lumbar y ceivical raquiestenosis moderada L4-L5- Voluminosa protusiÓn discal global lateralizada L4-L5 con afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral Osteocondrosis L5-S1 Espondilosis cervical (f 59) Hipoacusia 83 2% OD y 6,9 % 01 (area conversacional conservada) Artropatia degenerativa acromioclavicular izquierda con disminuición de espacio sobacromioclavicular +tendinopatia con rutura del tendon supraespinoso+bursitis subacromio-subdeltoidea dolor y limitacion a la movilidad de ambos hombros Sinrome de tunel carpiano severo (f 57) En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo ; 3284/1995 ¡ 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/19951 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1 995 , de 7, 20 y 28 de noviembre , 1028/1 996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de, 20 de diciembre de 2010 , entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25. de enero de 1991, que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar .

Sin embargo, en el caso de autos, el f.t02 (dictamen del INSS de noviembre de 2016, niega que exista afectación radicular, sin citar prueba objetiva alguna en concreto de la gue extraiga tal conclusión, mientras que en el informe derivado del TC lumbar, obrante al f 59_(de 3 de septiembre de 2015) consta con total claridad una afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral que haya habido intervención quirúrgica o médica alguna que haya mejorado la patología detectada un año antes, por lo que se evidencia un claro error en la valoración de la prueba pericial del INSS que nos conduce a estimar la revisión del hecho en el sentido pretendido por la recurrente .

Lo propio ocurre con el STC, que consta como severo en el F 57.

En cuanto a la revisión del hecho probado tercero , relativo a la fecha de efectos, que consta como la fecha del dictamen del ICAM (30/09/15), la impugnante propone que sea la notificación de la sentencia, condicionada al cese, puesto que la situación de la actora en fecha del hecho causante era alta laboral , procede dicha revisión, por lo que el HP queda como sigue : ' Tercero - que de prosperar la demanda la indiscutida base reguladora mensual y los efectos serian de 735,63 euros y notificación de la sentencia condicionada al cese'

TERCERO -En un segundo motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art 193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art 137.4 de la LGSS (actual art. 194 .1 b) LGSS 2015), considerando que la trabajadora se halla afectada por un grado total de incapacidad permanente.

El actual art.194. 1b) LGSS 2015 define la IPT diciendo que' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' La recurrente considera, en resumen, que las secuelas que padece la trabajadora no le incapacitan para su profesión.

Partiendo de lo expuesto, el cuadro secuelar es el que sigue : Trastorno distimico con ansiedad en tratamiento Gonartrosis femoro patear izquierda sin limitación funcional Patologia degenerativa lumbar y cervical raquiestenosis moderada L4-L5- Voluminosa protusión discal global lateralizada L4-L5 con afectación radicular L5 bilateral de predominio derecho y L4 a nivel del foramen de conjunción homolateral Osteocondrosis LS-S1 Espondilosis cervical (f 59) Hipoacusia 83 2% OD y 6,9 % Ol (área conversacional conservada) .

Artropatia degenerativa acromioclavicular izquierda con disminución de espacio subacromioclavicular +tendinopatia con ruptura del tendon supraespinoso+bursitis subacromio-subdeltoidea dolor y limitación a la movilidad de ambos-hombros. Sindrome de tunel carpiano severo (f 57) A la vista de tal cuadro secuelar, hay que tener en cuenta que la profesión habitual de la recurrente, que es la de auxiliar de geriatría, es una profesión que según la guía de valoración de incapacidades del propio INSS (CNO-5611), presenta unos requerimientos en carga física del raquis elevados (3/4), así como también lo son los de movilidad de hombros (3/4) y mano (3/4), por lo que las radiculopatías, la tendinopatia y el STC resultan obviamente limitantes para tales exigencias. De esta forma, la Sala considera que la trabajadora se halla afecta de una IP total, derivada de enfermedad común, con una BR mensual de 735,63 euros un porcentaje del 75 % dada la edad de la trabajadora- y fecha de efectos, el de la notificación de la sentencia condicionada al cese.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Raquel frente a la sentencia n°443/2016 dictada el 20/12/2016 por el Juzgado de lo Social n° 8 de Barcelona en los autos n°7/2016, que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por D Raquel frente al INSS, y la declaramos en situación de Incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, con una base reguladora mensual de 735,63 euros mensuales y un porcentaje del 75% de la misma, y con fecha de efectos la de la notificació0n de la sentencia condicionada al cese.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe