Sentencia SOCIAL Nº 3506/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1538/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43148 - 44 - 4 - 2015 - 8013033

RM

Recurs de Suplicació: 1538/2019

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 2 de juliol de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3506/2019

En el recurs de suplicació interposat per Eloy a la sentència del Jutjat Social 3 Tarragona de data 27 de novembre de 2018 dictada en el procediment Demandes núm. 297/2015 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS (Tarragona), TGSS (Tarragona), MC MUTUAL i COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. DANIEL BARTOMEUS PLANA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Incapacitat temporal, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de novembre de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Que ESTIMANDO la excepción de cosa juzgada alegada por la Mutua demandada, se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Eloy , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y la empresa COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGON.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La parte actora D. Eloy , nacido el NUM001 -1955, y con número de afiliación a la Seguridad en el Régimen General NUM002 , prestando servicios para la empresa demandada COPISA PROYECTES I MANTENIMENTS INDUSTRIALS, S.A.U., con la categoría profesional de Oficial 1ª Tubero, sufrió un accidente de trabajo el 30-1-2013, al cortar un tubo con una radial enganchándosele el disco en el tubo haciendo la radial un movimiento brusco que le produjo un corte en la muñeca, siendo dado de alta el 6-8-2014.

(expediente administrativo)

SEGUNDO. Por resolución del INSS de 7-8-2014 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Interpuesta demanda por el actor solicitando ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, se dictó Sentencia de este Juzgado de fecha 8- 3-2016, declarándole afecto de una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de Oficial 1ª Tubero, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora mensual de 2.736,47 euros, con efectos económicos del 15-12-2014.

En dicha Sentencia se fijó la base reguladora de la incapacidad permanente Parcial derivada de accidente de trabajo en 2.040,00 euros.

Recurrida en Suplicación por la parte actora y la Mutua, se dictó Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de echa 9-2-2018 , desestimando ambas pretensiones, poniéndose de manifiesto: 'a pesar de que el recurso de suplicación no es el lugar adecuado para realizar alteraciones por razones de equivocación en la transcripción, procede en este caso a tal modificación, a efectos de una mayor clarificación, dejando sentado que la base que en realidad se ha reconocido en la instancia para la incapacidad permanente parcial es la de 2.000,40 euros'.

(expediente administrativo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que obra en autos)

TERCERO.- Por escrito del actor de fecha 10-11-2014, remitido a la Mutua demandada, se solicita se fije la base reguladora de la Incapacidad Temporal en 2.617,02 euros, debía de tenerse en cuenta un promedio anual de las bases de cotización, siendo desestimada su pretensión por escrito de la Mutua de 25-11-2014, ya que para el cálculo de dicha base reguladora, se aplica lo dispuesto en la normativa de aplicación: art. 13 del Decreto 1646/1972 y art. 2 del Decreto 3158/1966 , que corresponde a la cotización por contingencias profesionales del mes anterior a la baja complementada con las horas extras realizadas durante los 365 días anteriores.

(expediente administrativo)

CUARTO.- El demandante interpone la presente demanda alegando que la base de cotización del mes anterior al accidente, es la más baja de todas las que componen el año anterior al mismo, dado que en diciembre hizo 16 días de vacaciones y hay muchos conceptos retributivos mermados respecto de meses anteriores.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Eloy , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries, les quals el van impugnar, MC MUTUAL i COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Com a primer motiu de recurs de suplicació la representació del treballador demandant sol·licita la revisió de fets provats emparant-se en l' article 193.b) de la Llei Reguladora de la jurisdicció social i pretén la modificació del fet declarat provat segon de la sentència d'instància en el qual es cita la sentència d'aquesta Sala Social del TSJ de Catalunya de 09/02/2018 ( Sentència: 826/2018 Recurs: 6405/2017 ) i vol que es faci constar un concret passatge de la fonamentació jurídica de la sentència.

En efecte la sentència esmentada diu '[...] La base reguladora de la incapacidad permanente parcial como es sabido es la misma que la de la incapacidad temporal. El Magistrado de instancia la fija como hemos visto al tratar del recurso de la Mutua en 2000,40 aceptando la propuesta de esta aunque sin ningún razonamiento pues se limita a indicar que la extrae del expediente administrativo documento nº de la parte actora. Ahora bien, el problema que aquí se presenta es el de la representación del trabajador no está de acuerdo con la base reguladora de la incapacidad temporal de la que deriva la de la incapacidad permanente parcial hasta el punto de que según propias manifestaciones planteó demanda ante los Juzgado de lo social de Tarragona en reclamación de que ésta fuera fijada en 2617,02 euros, la cual consta que fue admitida a trámite pero no si ha recaído sentencia y en su caso la firmeza de ésta. En estas circunstancias y dependiendo directamente la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de la que corresponde a la incapacidad temporal y existiendo pleito pendiente sobre la cuantía de esta que debe dilucidarse en otro procedimiento es claro que esta Sala en sede de suplicación no puede pronunciarse sobre esta cuestión y debe mantener la fijada por el magistrado de instancia sin perjuicio de que otra fuera fijada en el otro procedimiento que se sigue al efecto por sentencia firme. [...]'

Però la Sala no pot admetre aquest motiu de recurs ja que el que es planteja correspon a l'argumentació jurídica i no a la relació de fets provats; l'argumentació jurídica de la sentència d'aquest Tribunal és coneguda òbviament per la Sala i no és adequat incardinar-la com a fet provat.

SEGON.Com a segon motiu de suplicació i a l'empara de l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la jurisdicció social , es proposa la modificació del fet provat quart a fi que s'especifiquin els complements salarials no acreditats al mes de desembre en relació al seu import en els dos mesos anteriors.

Es tracta d'una petició raonable que corregeix una omissió clara de la sentència de instància en la qual es diu que hi ha 'muchos conceptos retributivos mermados' però no s'especifica quins són aquests conceptes. La realitat del que es pretén consta documentada en els corresponents rebuts de salri.

En conseqüència queda incorporat a fet provat quart la següent menció:

'En el rebut de desembre consten 16 dies de vacances i els plusos de compensació ad personam, tòxic/perillós/penós i complement compensable absorbible es redueixen en relació als mesos anteriors en les següents quantitats:

Desembre:

ad personam: 48.95

tòxic/perillós/penós: 20,96

compensable absorbible: 11,84

Novembre:

ad personam: 185,13

tòxic/perillós/penós: 197,16

compensable absorbible: 111,37

Octubre:

ad personam: 189,93

tòxic/perillós/penós: 212,22

compensable absorbible: 119,98

Setembre:

ad personam: 195,29

tòxic/perillós/penós: 178,16

compensable absorbible: 100,64

TERCER.La mateixa argumentació ha de portar a l'acceptació d'adició d'un nou fet provat que serà el cinquè en el qual han de constar les bases de cotització dels 12 mesos anteriors a l'accident que són les següents:

Bases de Cotització any 2012:

Desembre 2.008,16

Novembre: 2.582,92

Octubre: 2.553,64

Setembre: 2.229,91

Agost: 2.475,53

Juliol: 2.461,50

Juny: 2.486,19

Maig: 2.805,91

Abril: 2.493,13

Març: 3.262,50

Febrer: 3.153,75

Gener: 2.911,08

QUART.Per la via de l'apartat c) de l' article 193 LRJS es denuncia infracció de l' article 1.252 del Codi Civil en relació a l'aplicació que es fa a la sentència de la cosa jutjada material.

La Sala ha de declarar que, més enllà de la cita incorrecte de preceptes, el recorrent te raó en el que diu, en aquest cas el principi de cosa jutjada s'ha aplicat inadequadament, nogensmenys, com es veurà, el recurs no pot ser estimat en tan que els arguments de fons impedeixen la condemna en els termes exposats a la demanda.

La llei d'enjudiciament civil regula dues espècies de l'anomenat institut de la cosa jutjada. L'article 207 recull l'anomenada cosa jutjada formal, i estableix la autoritat de cosa jutjada de les sentències fermes la qual cosa obliga al tribunal que la va dictar a passar per la dita autoritat, però la cosa jutjada contemplada a l' article 222 de la LEC és l'anomenada cosa jutjada material, la qual presenta dues perspectives, l'efecte negatiu o excloent i l'efecte positiu. L'efecte negatiu es resum en la màxima 'non bis in idem' i impedeix que sigui sotmesa de nou a judici una pretensió ja resolta per sentència ferma en un procediment anterior i l'efecte positiu o prejudicial significa la vinculació del jutge d'un altre procés ulterior el qual queda obligat a acceptar les declaracions jurídiques efectuades en el primer procés, en paraules de l'Art 222.4 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'. D'aquesta forma s'impedeix que les qüestions ja resoltes siguin reproduïdes en un nou procés entre les mateixes parts (efecte negatiu) i s'obliga al jutge d'un altre procés ulterior a acceptar les declaracions efectuades per la sentència en tant que siguin prejudicials i connexes amb les del procés anterior (efecte positiu). La pròpia exposició de motius de la LEC explica que '[...]entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos[...].

L'efecte positiu de la cosa jutjada, a diferència de l'efecte negatiu no exigeix una completa identitat entre els plets sinó que és suficient que el que es va jutjar entre les parts en el primer procés actuï en el segon com a element condicionant -prejudicial-, de forma que, encara que la primera sentència no exclou el segon pronunciament, si que el condiciona a través de la vinculació del jutge al que ja es va resoldre.

La Sala, ha de declarar la raó que te el recorrent quant reclama que en el procés anterior sobre incapacitat permanent no es va decidir la base de la incapacitat parcial, la qual és aritmèticament igual a la de incapacitat temporal (en aquesta contingència professional) i per tan no es produeix l'efecte positiu de cosa jutjada material en el sentit abans exposat. Cal tenir en compte que la pròpia sentència d'aquesta Sala ja advertia que '[...] esta Sala en sede de suplicación no puede pronunciarse sobre esta cuestión y debe mantener la fijada por el magistrado de instancia sin perjuicio de que otra fuera fijada en el otro procedimiento que se sigue al efecto por sentencia firme[...]' i, en conseqüència, no es pot establir un enllaç lògic de prejudicialitat.

CINQUÈ.Finalment el recurrent denuncia infracció de l' article 129 LGSS (1994 , actual article 171, 2015), la tesi exposada en el recurs és que la base de cotització del mes anterior a l'accident, que és la que determina la base reguladora de la incapacitat temporal, coincideix en aquest cas amb la més baixa de les bases de cotització de tot l'any ja que es veu gravada per la reducció de determinats complements salarials vinculats a les vacances, diu el recurrent, que li sembla més raonable prendre la base mitjana de tot l'any i cita la sentència d'aquesta Sala de 31/12/1991 (AS 1991/6801 ).

La sentència que cita el recorrent és un vell artefacte aïllat que respon a un determinat cas de contractació temporal en que el sou del mes anterior a la baixa comprenia solament el salari base, però molt encertadament la sentència impugnada no se sent vinculada per aquell pronunciament.

El que reclama el recorrent és la aplicació d'un criteri flexible per adaptar la prestació al salari real, però per més lloable que sigui aquest propòsit, en matèria d'establiment de la quantia de les prestacions de seguretat social, cal aplicar sempre decisions objectives i adaptades a la norma estricte ja que d'això depèn l'equilibri intern del sistema. L'equitat ha estat tinguda en compte quan el que està en qüestió són els requisits d'accés a la prestació, singularment per establir com a complert el requisit d'alta o situació assimilada (sTSJC 28/11/2018 s: 6276/2018, r: 5217/2018), però no per adaptar la base reguladora de la prestació. En conseqüència, la pretensió del recorrent ha de ser desatesa i hem de mantenir que en tot cas la base reguladora de les distintes prestacions de seguretat social s'ha de calcular amb respecte estricte a les normes que les regulen.

Atesos els raonaments anteriors,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per la representació de Eloy i confirmar la sentència de 27/11/2018 del Jutjat social número 3 de Tarragona dictada a les actuacions 297/2015. No correspon pronunciament sobre costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.