Sentencia SOCIAL Nº 351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 351/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1607/2017, interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 28 de junio de 2016 que fue
aclarada por Auto de 22 de julio siguiente, en Autos núm. 611/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Hipolito en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y MALENA Y TORRES SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2016 que fue aclarada por Auto de 22 de julio siguiente, por la que estimando la demanda y revocando las resoluciones del INSS de fecha 13-2-2014 y 29-04-2014, declara al actor en situación de afecto a Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual de mozo de almacén derivada de accidente de trabajo, sin perjuicio de posterior revisión, declarando el derecho del actor a ser beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo solicitada y revalorizaciones pertinentes, condenando a las Entidades Gestoras demandadas a estar y pasar por la presente declaración y al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma de acuerdo con sus respectivas competencias y responsabilidades legales, condenando, por tanto, a la MUTUA FREMAP, como responsable directa, al abono, conforme a la fecha legal de efectos resultante, de la oportuna prestación, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera percibido el actor por las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en la resolución de fecha 13-2-2014, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS como sucesoras del extinto fondo de accidentes de trabajo y absolviendo a la empresa MALENO Y TORRES S.L de todos los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Don Hipolito , nacido el día NUM000 de 1964, con DNI número NUM001 y NASS NUM002 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad económica de manipulado de hortalizas, con la categoría profesional de peón mozo de almacén, mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con antigüedad reconocida por la empresa desde el 13-9-2011 - Docs. Nº 2 y 5 aportados con la demanda y expediente administrativo-.



SEGUNDO.- El día 30-7-2013, el actor sufrió un accidente de trabajo in itinere, iniciando desde ese día una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo de la que fue dado de alta el día 5-11-2013. En el momento en que se produjo el accidente, la empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, y estaba al corriente de sus obligaciones en materia de Seguridad Social y en materia de prevención de riesgos laborales -Expediente administrativo-.



SEGUNDO.- El día 22 de noviembre de 2013, la Mutua instó ante el INSS, en relación con el actor, expediente de incapacidad permanente/lesiones permanentes no invalidantes, derivado de accidente de trabajo. Iniciado el expediente relativo a la solicitud, en fecha 7 de febrero de 2014 se emitió informe médico de síntesis, que refiere como deficiencias más significativas del actor 'PACIENTE DE 49 AÑOS, SIN ANTECEDENTES DE INTERÉS, DIAGNOSTICADO DE TRAUMATISMO TOBILLO DERECHO, CON CONMOCIÓN CEREBRAL, TRAUMATISMO MUÑEZA DCHA Y CERVICO-DORSALGIA. CON SECUELAS DE ALGIAS EN ÚLTIMOS GRADOS DE MOVILIDAD DE CUELLO Y HOMBRO DCHO. CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN ULTIMOS GRADOS DE MOVILIDAD DE CODO Y MANO DERECHOA, ALGIAS RESIDUALES EN TOBILLO DERECHO Y DISMINUCION DE FUERZA MUSCULAR', de evolución 'ESTABILIZACIÓN LESIONAL, CON LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES', con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'AGOTADAS', con limitaciones orgánicas o funcionales consistentes en que 'EN LA ACTUALIDAD CON SECUELAS DE DOLOR EN ULTIMOS GRADOS DE ELEVACION.

ADBDUCCION DE HOMBRO DERECHO Y CERVICALGIA', y establece como conclusiones 'LESIONES LESIONES DE CARACTER DEFINITIVO, CAUSADAS POR ACCIDENTE DE TRABAJO, QUE SUPONEN UNA DISMINUCIÓN DE LA INTEGRIDAD FISICA DEL TRABAJADOR Y QUE APARECEN RECOGIDAS EN EL BAREMO DE LPNI.' -Expediente administrativo aportado por el INSS-.



TERCERO.- A la vista de este informe médico de síntesis, el EVI emite el día 11 de febrero de 2014 dictamen propuesta en el que determina un cuadro clínico residual del actor y unas limitaciones orgánicas y funcionales consistentes coincidentes con lo establecido en el informe médico de síntesis y concluye, una vez analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el actor, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, consistentes en 'HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACION EN MAS DE 50%', por una cuantía de 2.870,00 euros. A la vista de lo anterior, el INSS dictó resolución de fecha 13-2-2014, por la que aprobó, con fecha 12-2-2014, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por un importe íntegro de 2.870,00 euros, declarando como responsable del 100% del pago de dicha cantidad a la mutua FREMAP - Expediente administrativo aportado por el INSS-. Esta resolución se intentó notificar por vía domiciliaria a la parte actora en dos ocasiones, el día 20-2-14 y el 21-2-14, siendo infructuosa por ausencia. No obstante, el INSS intentó otra comunicación por vía domiciliaria que fue recibida por el actor el día 3 de abril de 2014 -Docs. nº 4 y 4.2 aportados por la Mutua-.



CUARTO.- En fecha 14 de abril de 2014, el actor presentó ante el INSS reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social, que fue desestimada por resolución del INSS fecha 29-4-2014.



QUINTO.- El actor fue contratado para la empresa demandada como peón mozo de almacén y tras el accidente laboral sufrido quedó mermado para la mayoría de las actividades que conlleva su ocupación, razón por la cual tuvieron que reubicarlo y lo que actualmente hace es supervisar a otro trabajador, D. Roberto , que es el que realizar las funciones efectivas de mozo de almacén, que conlleva el transporte, carga y descarga de mercancías (lo que supone coger cajas de verduras y levantarlas para paletizarlas) y su depósito en el establecimiento, para lo cual tiene que realizar esfuerzos físicos con los miembros superiores, incluso para manejar transpaletas y torillos -Doc. nº 5 aportado por la parte actora con su demanda y declaración testifical de D. Saturnino , cuñado del actor y administrador de la empresa en el momento en que se produjo el accidente hasta el 10-9-2015 y de D. Roberto .- Actualmente, la administradora de la empresa es Dña. Adela desde el 11-9-2015, la cual convive con el actor en el mismo domicilio y comparte cuenta bancaria -Documental nº 5 aportado por la Mutua-.



SEXTO.- Tras exploración realizada el día 8 de enero de 2014 por parte del Dr. D. Jose Ignacio , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, el actor, que es diestro, presenta cervicalgia y dorsalgia que aumenta con los últimos grados de flexión y extensión, así como limitación con dolor de los últimos grados de rotación derecha. Dicha rotación derecha provoca dolor cervical y cefalea con irradiación a zona occipital. Observa contractura del trapecio derecho y dolor a la palpación de zona esternoclavicular derecha.

Presenta mareos que refiere de forma ocasional y se provocan con los movimientos del cuello. La exploración neurológica de los miembros superiores es normal. El hombro derecho presenta una movilidad activa con flexión de 150º cuando lo normal es de 180º, abducción de 135º cuando lo normal es de 180º, limitación de últimos grados de rotación externa e interna de 60º cuando lo normal es de 90º; las maniobras del supraespinoso son positivas. Observa dolor en zona cubital de la muñeca derecha que aumenta a la flexión cubital. Presenta tobillo derecho con dolor en inserción proximal del ligamento peroneoastragalino anterior y peroneo calcáneo, que aumenta con la supinación y últimos grados de flexión dorsal y plantar. En conclusión, el actor tiene unas secuelas residuales en columna cervical, dorsal, muñeca derecha y en especial en el hombro derecho, donde presenta, además de dolor una limitación de movilidad superior al 50%-Informe Pericial del Dr. D. Jose Ignacio ratificado y aclarado en juicio por éste-.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra en situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 16-2-2016 con el diagnóstico de cervicalgia -Doc. nº 4 aportado por la parte actora en el acto del juicio-.

OCTAVO.- La base reguladora que corresponde al actor en caso de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo es de 64,67 euros diarios y la fecha de efectos de la prestación es la de 11-2-2014. La indemnización que correspondería al actor en caso de ser declarado afecto a incapacidad permanente parcial, es de 47.209,10 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Hipolito . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor al declararle afecto de incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén con derecho a la pensión vitalicia circunstanciada en el fallo, por las residuales que le han quedado tras el accidente 'in itinere' que tuvo el 30 de julio de 2013 cuando era trabajador de la empresa codemandada MALENA Y TORRES SL dedicada a la actividad del manipulado de hortalizas, se alza en suplicación FREMAP, que ha sido condenada a su abono, dedicando el primer motivo al amparo del 193 b) de la LRJS en primer lugar, para que se adicione al final del hecho probado primero un nuevo párrafo para el que propone el siguiente tenor: 'En el momento del accidente de trabajo, ostentaba el puesto de encargado de salida de Logística, según manifestó en la Mutua, puesto de trabajo recogido expresamente en la baja expedida por el servicio medico de Fremap (Folio 69), dicho puesto de encargado, se ratifica conforme a la documentación obrante en los TC2 y último llamamiento, Folios 135 a 144, Folios 162 y 185.

Y en segundo lugar para que en el hecho probado segundo se intercale tras el final de la frase, '...de la que fue dado de alta el día 5-11-2013', el siguiente texto (tras 98 días de Incapacidad Temporal), el trabajador no impugnó el alta laboral de la Mutua, quedando firme e incorporándose a sus funciones...'.

En los invocados folios 135 a 144 consta la comunicación del llamamiento a la actividad de los trabajadores discontinuos por parte de la empresa demandada con los Tc 2 del periodo de liquidación de los meses de septiembre de 2012 a abril 2013, y junio de 2013, mientras que en el referenciado folio 69 consta el parte de baja extendido por la Mutua el 30 de julio de 2013 por el accidente de trabajo, figurando en el determinado folio 162 el informe de vida laboral del actor con la empresa demandada al tiempo de la celebración del juicio. Y por último en el folio 185 el histórico de trabajadores de la empresa de los años 2011 a 2016.

Pues bien por lo que respecta a la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, no cabe acceder a ello, al no evidenciarse de la documental que se invoca sin necesidad de conjeturas, que al tiempo del accidente de tráfico que tuvo el 30 de julio de 2013 calificado sin cuestión laboral por 'in itinere', la ocupación o puesto de trabajo del actor fuese la de encargado de salida de Logística, existiendo además prueba que lo contradice abiertamente. Así en cuanto a éste último extremo, no sólo figura que el actor era mozo de almacén en la documental que tuvo en cuenta el Magistrado de instancia (folios 15 y 16 y 24, ésta última ratificada por testifical), sino también como destaca el propio trabajador recurrido en el propio expediente administrativo, en los informes de valoración médica y en el dictamen propuesta del EVI - folios 74 y 75- y en los folios 165 a 171 correspondientes a las nóminas de enero a julio de 2013 ambas inclusive.

E igualmente no cabe incorporar el intercalado que se propone, pues además de no corresponderse la documental que se invoca con dicho nuevo inciso, resulta irrelevante en relación con el texto originario hacer constar que el actor no impugnó el alta medica dada por la Mutua el 5 de noviembre de 2013, ya que no se dice lo contrario en ese hecho probado segundo y en el segundo que se repite.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, se solicita en primer lugar que se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado quinto: 'El actor fue contratado para la empresa demandada como peón mozo de almacén, pero su grupo profesional conforme al ultimo llamamiento, los TC2, vida laboral y su manifestación al servicio medico de la Mutua, al momento del accidente laboral, desempeñaba funciones de encargado de salida de logística, y lo cierto es que tras el accidente fue dado de alta médica, quedando la misma firme, ante la falta de impugnación del actor, que se incorporó a sus funciones, sin requerir nueva incapacidad temporal y sin que se aporte ningún informe médico de asistencia sanitaria o privada durante los dos años posteriores, es decir 2014 y 2015.

Consta posteriormente un nuevo informe medico del Servicio Público de Salud de fecha 15 de febrero de 2016, donde el trabajador refiere que desde esfuerzo físico 'martillazo' ha comenzado con dolor en parte derecha del cuello, así como en brazo y mano derecha.

La empresa expone que tuvieron que reubicarle y lo que actualmente hace es supervisar a otro trabajador D. Roberto , que es el que realiza las funciones efectivas de mozo de almacén, que conlleva el transporte, carga y descarga de mercancías (lo que supone coger cajas de verduras y levantarlas para paletizarlas) y su deposito en el establecimiento para lo cual tiene que realizar esfuerzos físicos con los miembros superiores, incluso para manejar transpaletas y torillos - Doc. Nº 5 aportado por la parte actora con su demanda y declaración testifical de D. Saturnino , cuñado del actor y administrador de la empresa en el momento e que se produjo el accidente hasta el 10-9-2015 y de D. Roberto .

Pero según se objetiva de la documental, dicho trabajador tiene como antigüedad en la empresa desde 02/09/2014 (prueba de la parte actora, Folio 158), es decir conforme a la misma fue contratado una vez pasados diez meses desde el alta medica de D. Hipolito , y además su llamamiento es de fecha 1 de septiembre de 2015 (así mismo, Folio 158), no coincidiendo tampoco por tanto con el periodo de alta real del trabajador supuestamente sustituido, D. Hipolito , que no fue dado de baja en ningún momento en la empresa durante el periodo estival. El testigo pues desconocería directamente si el actor ejercía de forma previa a su contratación dichas u otras funciones (Folio 158), y por otro lado, su testimonio quedaría muy condicionado por la relación de dependencia directa con la cónyuge del actor y los posibles efectos profesionales que tendría una declaración suya en sentido contrario a lo postulado por el actor.

Actualmente la administradora de la empresa, es Dña. Adela desde el 11-9-2015 la cual convive con el actor en el mismo domicilio comparte cuenta bancaria -Documental Nº 5 aportado por la Mutua. Hecho que se confirma por su hermano al declarar que el actor es su cuñado (recogido en la Grabación de Acto de Juicio, en el minuto 17 y 27 segundos)'.

Se pretende con ello suprimir la parte del texto originario en la que consta,'...y tras el accidente laboral sufrido quedo mermado para la mayoría de las actividades que conlleva dicha ocupación...', aduciéndose que predetermina el fallo, no constando además que funciones concretas habría dejado de desempeñar y objetivándose sin embargo, que en ningún momento debió iniciar un proceso de incapacidad temporal por recaída de dicha patología, ni por ninguna otra patología y no presentando a mayores asistencia sanitaria alguna, durante un periodo superior a dos años, incluyendo íntegros los años 2014 y 2015.

Y tampoco cabe acceder a lo que se pretende, pues junto a documental hábil para fundar la revisión suplicacional, se invoca determinados particulares de la prueba testifical, que no resulta hábil, puesto que conforme a lo establecido en el artículo 193 b) y 196.3 de la LRJS sólo cabe fundar la existencia de error suplicacional basado en prueba documental o pericial, no pudiendo la Sala entrar a valorar las pruebas inhábiles, ni como principales, ni como adjetivas, junto a otras hábiles. Por otro lado la documental que se invoca no demuestra sin necesidad de hipótesis o valoraciones, la redacción que se propone, no pudiendo prevalecer la versión que se propone pues no debe olvidarse que el Juzgador en su fundamental función valorativa de cuantas pruebas se practican en el acto del juicio, cuenta con la llamada, procesalmente, valoración conjunta de la prueba, solo revisable cuando se comprueba la evidencia del error, lo que no ocurre en el caso de autos, ya que lo contrario sería hacer prevalecer el criterio personal y subjetivo de la recurrente a favor de sus intereses acerca de las pruebas practicadas en las actuaciones con el propósito de otorgar relevancia a determinados aspectos de la documental invocada, sobre el criterio del Magistrado sentenciador.

Y en segundo lugar para que al hecho probado sexto se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Tras la única exploración pericial realizada el día 8 de enero de 2014 por parte del Dr. D. Jose Ignacio , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, se aclara en la vista que el actor presentaba limitación para 'estos movimientos (rotación), sobretodo por encima de la horizontal, estaba bastante limitado, donde tiene molestias este Señor' conforme se establece en el Acto de Pericial recogido en la Grabación en los minutos 13:45 a 16:25.

Posteriormente, el día 7 de febrero de 2014, fue valorado por el EVI, que en su exploración refiere: 'EXPLORACION DE C. CERVICAL -LORDOSIS FISIOLOGICA CONSERVADA, CON ARCOS DE MOVILIDAD DE FLEXION ANTERIOR, EXTENSION, ROTACIONES E INCLINACIONES CONSERVADAS, CON BALANCE MUSCULAR CONSERVADO, SENSIBILIDAD CONSERVADA, SIN RADICULOPATIAS, PRUEBAS DE DISTRACCION COMPRENSION NORMALES.

EXPLORACION HOMBRO DERECHO -SIMETRIA EN AMBOS LADOS, SIN DEFORMACIONES, NO TUMEFACCION, CON DOLOR INESPECIFICO, CON ARCOS DE MOVIMIENTO CONSERVADOS, EXCPETO ELEVACION ABDUCCION, CON LIMITACION POR DOLOR DE FORMA ACTIVA EN ULTIMOS GRADOS TONO, TROFISMO Y FUERZA 5/5, CONSERVADOS SIN ALTERACIONES SENSITIVAS.' Invoca para ello la propia prueba pericial practicada a instancias del actor en el acto del juicio, en concreto la aclaración efectuada en el plenario por dicho facultativo, que indico que el trabajador sobretodo, estaría limitado para funciones que deba realizar por encima de la horizontal, así se establece en el Acto recogido en la Grabación, concretamente en los minutos 14:05 y 14:25, y dicha aclaración, relata de forma gráfica las limitaciones, en cierta manera de manera coincidente, con el mismo informe de valoración del EVI que establecía exclusivamente limitaciones en el hombro derecho por dolor de forma activa en últimos grados en el Folio 74, estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales, dolor en últimos grados de elevación -abducción de hombro derecho (Folio 74 reverso y Folio 75). Entiende la Mutua recurrente, que al existir claras discrepancias entre la valoración del EVI y la del perito de parte del actor, para lo que se remite a la totalidad de su ratificación en los minutos 13:45 a 16:25 del Acta grabada, debería prevalecer el dictamen oficial, salvo una expresa justificación del motivo por el que no se adoptase dicho informe, puesto que por su presunción de objetividad e imparcialidad, así como su especialización en el ámbito laboral, se contrapone al criterio reseñado por el perito de parte, subjetivo, basado en tablas de baremos de accidentes de tráfico y que además fue realizado de forma previa a la evaluación del EVI, sin que se haya aportado prueba complementaria posterior a la valoración oficial que pudiera mediatizarla.

Y tampoco cabe acceder a la revisión que se pide, pues aunque la prueba pericial que se invoca es prueba hábil, no desvirtuando su naturaleza el soporte en el que se recoja, ya sea la documental en la que figura el informe médico de parte a los folios 19 a 23 o su ratificación recogida en el acta del juicio audiograbada, ha de tenerse en cuenta que dicha pericial ya fue específicamente valorada por el Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia, como es el caso en el que la Magistrado de instancia se ha inclinado por las conclusiones sobre las que se asienta el informe pericial de parte, que no predeterminan el fallo emitido por medico especialista y basado ademas en la prueba de especialistas y servicios de la sanidad pública que se referencian, haciéndolo prevalecer sobre el informe de valoración médica y otros, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.

Tercero.- Y se cierran los motivos destinados a la censura de hecho, solicitando que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado octavo: 'La base reguladora que corresponde al actor e caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo es de 57,87€/día, procedente de la suma total de las cantidades cotizadas por accidente de trabajo, desde el ultimo llamamiento hasta el accidente laboral (Folios 136 a 144 y 165 a 171) que asciende en el total del periodo a 18.694,2 euros, partidos por el numero de días desde el alta de fecha 5 de septiembre 2012, hasta el día del accidente laboral el 30 de julio de 2013 que sumarían 329 días, conforme a lo siguiente: Septiembre de 2012: 1607, 90 € /26 días (Folio 144) Octubre de 2012: 2078,42 €/31 días (Folio 143) Noviembre de 2012: 1809,09 € /30 días (Folio 142) Diciembre de 2012: 1645,21 € /31 días (Folio 141) Enero de 2013: 1716,60 € /31 días (Folios 140 y 171) Febrero de 2013: 1625,74 €/28 días (Folios 139 y 170) Marzo de 2013: 1940,51 € / 31 días (Folios 138 y 169) Abril de 2013: 2050,84 € /30 días (Folios 137 y 168) Mayo de 2013: 1921,04 €/31 días (Folio 167) Junio de 2013: 1072,47 € / 30 días (Folios 136 y 166) Julio de 2013: 1226,38 € / 30 días (Folio 165).' Basa el cambio de la base reguladora en la documental referenciada, afirmando que se discrepo de la fijada por el actor en su demanda y que fue acogida en el hecho probado originario, como lo revela que al minuto 32:15 del acta grabada se recoge la petición de su cálculo por la Mutua recurrente como diligencia final.

Pues bien dejando sentado, que estamos ante un hecho probado que puede revisarse en suplicación, pues no se trata de un ordinal formado por la conformidad de las partes, ya que la Mutua como revela la grabación del acta del juicio, discrepó de la fijada por el actor en su demanda de 64,67, cabe acceder a ello, pues de la documental que se invoca resultan tales datos de manera inequívoca, si bien debe corregirse el error material de calculo, pues de la división de 18.694,2 euros entre 329 días resulta la suma diaria de 56,82 € y no la de 57,87 €, no afectando a ello el que sea diferente la de la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial, al calcularse de forma diferente conforme a la legislación y jurisprudencia, como veremos al analizar el último motivo del recurso.

Cuarto.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts 136 y 137 del Texto Refundido de la LGSS de 1994 y de la STS de 23 de febrero de 2006. Pues bien aquellos preceptos son los que estaban vigentes vigente en el momento del hecho causante, ya que el artículo 193 y 194 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Y esta Sala estima que no existe la infracción del artículo 136 y 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues vista la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del trabajador recurrido, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado al tiempo de tener el accidente calificado sin cuestión laboral por in itinere, de mozo de almacén con los requerimientos que para dicha profesión se han recogido en el hecho probado quinto, con lo que difícilmente puede entenderse infringida la STS de 23 de febrero de 2006, (en la que se trataba de determinar qué ha de entenderse por profesión habitual a efectos de la declaración de una incapacidad permanente, en el concreto caso de un policía municipal que, tras haber sufrido un accidente de tráfico, con la consiguiente merma de su capacidad y funcionalidad, fue destinado a una segunda actividad, de carácter administrativo.

Y la sentencia declara que la actividad que ha de servir como referente, como es bien lógico, es la que el trabajador desarrollaba con anterioridad al accidente). Con lo que sólo puede llegar la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, pues al actor que es diestro le ha quedado a resultas del accidente de trabajo que tuvo el 30 de julio de 2013, tal y como se recoge en el hecho probado sexto, cervicalgia y dorsalgia que aumenta con los último grados de flexión y extensión, así como limitación con dolor de los últimos grados de rotación derecha. Dicha rotación derecha provoca dolor cervical y cefalea, con irradiación a zona occipital. Observa contractura del trapecio derecho y dolor a la palpación de zona esternoclavicular derecha. Presenta mareos que refiere de manera ocasional se provocan con los movimientos del cuello. La exploración neurológica de los miembros superiores es normal. El hombro derecho presenta una movilidad activa con flexión de 150º (N 180º); abducción de 135º (n 180º); limitación de últimos grados de rotación externa e interna de 60º(n 90º); maniobras del supraespinoso son positivas. Observa dolor en zona cubital de la muñeca derecha que aumenta a flexión cubital. Presenta tobillo derecho con dolor en inserción proximal del ligamento peroenoastragalino anterior y peroneo calcáneo, que aumenta con la supinación y últimos grados de flexión dorsal y plantar. En conclusión el actor tiene unas secuelas residuales en columna cervical, dorsal, muñeca derecha y en especial en el hombro derecho, donde presenta, además de dolor una limitación de de la movilidad superior al 50%. Y ello le acredita el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, pues en su trabajo de de mozo de almacén del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas, predomina las funciones eminentemente físicas, en las que indudablemente la incompleta movilidad del hombro derecho, por requerir la carga y descarga del peonaje no cualificado la amplitud de movimientos en las extremidades superiores, que en muchos momentos ha de llegar a la posición límite se las impediría, viéndose agravada la situación por la clínica de cervicalgia, mareos, dorsalgia y por las residuales que le han quedado en la muñeca derecha al tratarse de una actividad en que hay que realizar esfuerzos de tipo predominantemente manual.

Quinto.- Y por último al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts 217 de la LEC y art 12.3 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre. Y en este caso el motivo debe ser estimado en aplicación de la STS de 25 de febrero de 2008, recaída en unificación de doctrina, pues al estar ante un caso de trabajador fijo discontinuo, el salario diario será el resultado de dividir, entre el numero de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo periodo, pues en el artículo 7.3 del RD 1131/2002 vigente se establece con toda claridad que 'para la determinación de la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales, en los supuestos en que el trabajador no preste servicios todos los días o, prestándolos, su jornada de trabajo sea no obstante irregular o variable, el salario diario será el que resulte de dividir entre siete o treinta el semanal o mensual pactado en función de la distribución de las horas de trabajo concretadas en el contrato para cada uno de esos períodos', añadiendo su último párrafo que 'en el caso de contratos de trabajo fijo-discontinuo, el salario diario será el que resulte de dividir, entre el número de días naturales de campaña transcurridos hasta la fecha del hecho causante, los salarios percibidos por el trabajador en el mismo período'. Y como en el modificado hecho probado octavo resulta que el actor en los 329 días trabajados en la campaña hasta que tuvo el accidente tuvo unas cotizaciones por dicha contingencia profesional de 18.694,2 €, la base reguladora diaria ha de establecerse en la suma de 56,82 euros, siendo éste el único extremo en el que se estima el recurso de la Mutua.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 28 de junio de 2016 y que fue aclarada por Auto de 22 de julio siguiente, en Autos núm. 611/2014, seguidos a instancia de D. Hipolito , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra la mencionada recurrente, INSS, TGSS y MALENA Y TORRES SL, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al rebajar la base reguladora diaria de la pensión de incapacidad permanente total por accidente laboral del trabajador a la suma de 56,82 euros, y manteniendo los demás pronunciamientos inalterados. Sin costas. Devuélvase el depósito a la Mutua recurrente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1607.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1607.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.