Sentencia SOCIAL Nº 351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 315/2018
Sentencia número 351/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 315 de 2018 (Autos núm. 340/2017), interpuestos por las partes
demandadas D. Adrian E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 19 de febrero de 2018 ; siendo demandante MUTUA MAZ
y codemandado CASTING ROS SA sobre impugnación resolución -incapacidad permanente total-. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por MUTUA MAZ, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre impugnación resolución- incapacidad permanente total-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 19 de febrero de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MUTUA MAZ contra el trabajador D. Adrian , la empresa CASTING ROS S.A y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que no es ajustada a derecho la resolución dictada por el INSS en fecha 28 de julio de 2017 por la que se reconocía al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y en consecuencia, se revoca, y se declara que está afecto a LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES del epígrafe 71 del Baremo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Adrian con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , ha desarrollado la profesión habitual de ' maquinista machería', por cuenta de la empresa CASTING ROS S.A desde el 30 de noviembre de 2000 hasta el 31 de marzo de 2017. (Vida laboral: folios 1 y 2 del expediente administrativo; informe de antecedentes profesionales: folio 19) La empresa CASTING ROS S.A tiene cubiertas las contingencias de su personal con la mutua MAZ encontrándose al corriente de su cotización y al corriente de las obligaciones de la SS. (Hecho no controvertido; Oficio reconociendo la protección de contingencias por la MAZ: folio 18; certificación de MAZ folio 45 de expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 31 de marzo de 2016 el actor sufrió un accidente de trabajo ' in itinere ' (caída en escalera de la Comunidad) sufriendo: ' contusión en el hombro derecho '. Fue dado de baja por la MAZ en fecha 1 de abril de 2016. Es valorado en consultas de traumatología por 'dolor ocasional nocturno, dolor mecánico y chasquidos diarios'. (Parte de baja de MAZ: doc. 1 de empresa y parte de interconsulta: doc. 2 de empresa; informe se traumatología: doc. 7 de la trabajador; informe de RM doc. 3 de trabajador; parte de accidente: doc. 5 de empresa).

En fecha 29 de abril de 2016 se le realiza una RX del hombro derecho con los siguientes hallazgos: 'espacio articular acromioclavicular y subacromial conservados. Calcificación fina insercional del tendón del supraespinoso. Sin signos degenerativos'. (RX: doc. 4 de trabajador).

El 10 de mayo de 2016 se le realizó RM de Hombro por 'tendinopatía dolor limitación' con los siguientes hallazgos: 'Bursitis subacromio-subdeltoidea. Rotura extensa parcial de espesor completo de fibras superiores y medias del subescapular que incluye las fibras de la poleo del bíceps, ocasionando significativa medicalización del mismo de mismo- Tendinopatía crónica de bíceps y rotura parcial intrasustancia. Rotura parcial de espesor completo de fibras anteriores del supraespinoso y pequeña rotura parcial articular en fibras posteriores insercionales. Rotura parcial en región crítica de fibras anteriores del infraespinoso'. (RM: informe de traumatología: doc. 7 de trabajador).

En fecha 16 de junio de 2016 se le realiza un Electromiograma: 'afectación de ambos nervios medianos a nivel distal sugestivo de un síndrome de túnel carpiano bilateral muy leve. En el estudio muscular se detectan signos que podrían estar relacionados con una afectación radicular C6 y C7 de larga evolución en el tiempo que en ningún momento cursa con signos agudos de denervación activa y sin que se pueda valorar la pérdida de unidades motoras funcionantes'. (Electromiograma: doc. 6 de trabajador y folios 39 a 42 de expediente administrativo).

Se inició estudio, valoración y tratamiento en MAZ hospital servicio de traumatología, RHB y unidad del Dolor. Refería dolor constante a pesar de tratamiento médico y rehabilitación. Tras fracaso del tratamiento conservador se incluye en lista de espera para CAH derecha y se interviene el día 19 de septiembre de 2016 con reparación a huella de SST y SSC, tenotomía del bíceps y exéresis de os acromiale por el diagnóstico de: ' Rotura SST margen anterior, rotura SSC tercio superior, os acromiales' . Evolucionó favorablemente durante el ingreso. (Informes de servicio de traumatología: doc. 7 de trabajador: informe de MAZ: doc. 10).

En fecha 17 de noviembre de 2016 'continúa con dolor nocturno ocasional y dolor mecánico diario.

BA pasivo prácticamente completo, activo limitado por dolor. 90º y 100º antepulsión, dolor tipo mecánico, no nocturno, también en reposo derivándose a la Unidad del Dolor se realiza IF supraescapular dcha, no obteniendo os resultados esperados'. (Informe MAZ: doc. 10 de trabajador).

En la Unidad de valoración de MAZ, la prueba funcional NED-hombro dcho, indica limitación leve con criterios de esfuerzo submáximo, se solicita profesiograma debiendo realizar el trabajador elevaciones hombro a 1,65 m 8 a 20 veces/h es decir, de 165 a 175 veces por turno. La exploración del hombro derecho: ' dolor en región corredera bicipital y troquíter leve en región de deltoides. BA hombro derecho: Abd 90º AP 90º RI mano -D12. RE -30º. Maniobras Jobe, pate, impigemen. Napoleón ++, aunque no existe déficit funcional. Fuerza y sensibilidad distal sin alt.' (Informe MAZ: doc. 10 de trabajador).

En fecha 14 de febrero de 2017 se le realiza cirugía ambulatoria consistente en: 'introducción en nervios y plexos periféricos de anestésico local, abordaje percutáneo (-A) en lado derecho' . (Informe de alta: doc.

8 de trabajador).

En fecha 18 de abril de 2017 se le realiza RM de hombro derecho con la siguiente conclusión: ' Cambios posquirúrgicos en relación con acromioplastia y cirugía de manguito rotador, sin signos de complicación ni nuevas roturas'. (RM: doc. 3 y doc. 9 de trabajador, folio 38 de expediente administrativo).

El día 26 de mayo de 2017 se realiza por la MAZ exploración: ' ABD 90º, F-E 90º MANO -D12 normal y ROT. Ext. Dolor si tenemos en cuenta la RMN, no muestra signos de rotura ni rerotura, únicamente cambio postquirúrgicos sin otra alteración'. Se propone LPNI contenidas en epígrafe 71 del actual baremo. En fecha 31 de mayo de 2017 se determina como movilidad global articulación limitada en menos del 50%. (Informes de MAZ: doc. 10 de trabajador y folios 34 y 35 de expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 22 de mayo de 2017 se rellenó por el trabajador el formulario para la obtención de la Incapacidad permanente instada por el INSS. (Formulario: folios 8 a 11 de expediente administrativo) En fecha 9 de mayo de 2017 se emite informe de evaluación de incapacidad laboral se determina como diagnóstico: 'rotura de manguito rotador hombro derecho'. En la exploración: BA hombro izdo: ABD; 80º y antepulsión: 90º, rotación interna a sacro. Hombro dcho: ABD; 100º y antepulsión: 110º.' Como limitaciones determina: 'realizada cirugía artroscópica hombro derecho en septiembre de 2016. Actualmente presenta BA hombro derecho inferior al 50%'. Evaluación clínico-laboral: '(...) limitación para requerimientos moderados de empujar pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas, elevación del brazo por encima de la horizontal'. (Informe de evaluación de incapacidad: folios 89 y 90 de expediente administrativo, y doc.

11 de trabajador).

En fechas 12 de mayo de 2017 se emite Dictamen-Propuesta de EVI determinado como cuadro clínico residual: 'rotura de manguito rotador hombro derecho'. Como limitaciones orgánicas y funcionales indica: 'realizada cirugía artroscópica hombro derecho en septiembre de 2016. Actualmente presenta BA hombro derecho inferior al 50%. Se propone: 'La calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, en grado de total'. Podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 12 de mayo de 2019. ( Dictamen- Propuesta de EVI: Folio 91 de expediente administrativo).

En fecha 26 de mayo de 2017, se realiza exploración por MAZ: ' adb 90º, FE: 90º mano D: 12 normal, y rot.ext. dolor.' (Informe de MAZ: folios 36 y 37 de expediente administrativo).

En fecha 31 de mayo de 2017 se emite Dictamen-propuesta de la MAZ determinando como diagnóstico: 'tenosinovitis bicipital. Rotura parcial subescapular, supraespinoso e infraespinoso'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50%'. Juicio clínico-laboral: '(...) limitación leve con criterios de esfuerzo submáximo'. Se propone el alta laboral y con posterioridad valoración de secuelas como LPNI, epígrafe 71 actual Baremo. (Dictamen-propuesta de la MAZ Folios 33 a 35) En fecha 28 de julio de 2017 se dictó resolución del INSS reconociendo con fecha 25 de julio de 2017 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual. (Resolución: folio 92 de expediente administrativo, Doc. 11 de trabajador).

En fecha 6 de septiembre de 2017 se presenta por MAZ reclamación previa. (Reclamación previa: folios 100 a 103 de expediente administrativo).

En fecha 29 de septiembre de 2017 se realizan alegaciones por el trabajador Sr. Adrian . (Alegaciones: Folios 112 a 114 de expediente administrativo).

En fecha 27 de octubre de 2017 se dicta resolución desestimatoria de reclamación previa. (Resolución: Folios 115 a 116 de expediente administrativo).



CUARTO.- En fecha 1 de agosto de 2018 se emite informe de Inspección de trabajo en la que se determina: ' la tarea requiere elevar los hombros por encima de la horizontal y consiguientemente por encima del hombro'. (Informe de Inspección de trabajo: Folios 189 a 191 de autos).



QUINTO.- El Sr. Adrian padece: 'rotura de manguito rotador hombro derecho'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'realizada cirugía artroscópica hombro derecho en septiembre de 2016. Actualmente presenta BA hombro derecho no inferior al 50%.' (Informe pericial Dra. Melisa ; RM de hombro derecho: doc.

3 y doc. 9 de empresa, folio 38 de expediente administrativo; informe detectives).



SEXTO.- Las tareas que debe desempeñar el Sr. Adrian son las determinadas en el profesiograma, doc. 4 de la empresa y doc. 1 de actor, que se da por reproducido. Las tareas a realizar requieren elevar los hombros por encima de la horizontal y consiguientemente por encima del hombro. (Profesiograma: doc. 4 de la empresa; Informe de Inspección de trabajo: Folios 189 a 191 de autos).

SÉPTIMO.- La base reguladora asciende a 2.707,37 euros, porcentaje de pensión: 75%. (Resolución: folio 93 de expediente administrativo).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas Adrian E INSS, siendo impugnados dichos escritos por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos de los codemandados, trabajador e INSS, impugnan la sentencia dictada, que estima demanda de la Mutua y declara que las limitaciones acreditadas son lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare ajustada a Derecho la Resolución del INSS que declaró a aquél en situación de incapacidad permanente total (IPT), derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso del trabajador demandado la revisión de la sentencia de la sentencia, para que se supriman las referencias hechas en ella al informe de detectives, porque no fue ratificado en el juicio.

Reiterada jurisprudencia, como la contenida en SSTS 28 mayo 2013 (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (r. 161/13 ), viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere, entre otros requisitos, que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse); que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa; que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados; y que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

La pretensión revisora formulada en el Motivo no puede por tanto prosperar, conforme a lo establecido en el art. 193 .b de la LRJS y la citada jurisprudencia, pues no identifica los datos fácticos precisos que pide suprimir del relato, por ser erróneos a tenor de alguna de las pruebas documentales o periciales practicadas.

Si, a su juicio, de un concreto medio de prueba no deben extraerse conclusiones por ser inhábil a efectos probatorios (en el caso, el informe de detectives) habrá de indicarse el concreto hecho que la sentencia dice probado conforme a ese medio probatorio tachado por la parte, e indicar asimismo cuál ha de ser la declaración fáctica resultante, señalando la frase o términos a suprimir en el relato.



TERCERO.- Por igual cauce procesal interesa la Gestora recurrente la revisión fáctica del Hecho Probado Sexto de la sentencia, para precisar las tareas habituales que el trabajador realizaba en su puesto de trabajo, según consta en el profesiograma y en el informe de la Inspección de Trabajo obrantes en autos.

No procede la adición por innecesaria pues la incapacidad permanente no hace referencia a las tareas laborales ordinarias de un concreto puesto de trabajo sino a las esenciales de la profesión habitual, profesión que no se define según las labores del puesto de trabajo sino por las fundamentales del oficio, que puede ser desempeñado en diversos puestos de trabajo cada uno con sus propios y específicos requerimientos físicos y psíquicos.

En el caso, consta como profesión habitual del trabajador la de maquinista machería, cuyo contenido genérico ('Cualificación profesional: Moldeo y machería. Familia Profesional: Fabricación Mecánica. Nivel: 2.

Código: FME185_2. Competencia general') se define en la Orden PRA/1879/2016, de 9 de diciembre, por la que se actualizan cualificaciones profesionales de la familia profesional Fabricación Mecánica, recogidas en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, establecidas por RD 1228/2006, de 27 de octubre, y RD 1699/2007, de 14 de diciembre: 'Realizar las operaciones de moldeo y machería para fundición de aleaciones metálicas, controlando los productos obtenidos, así como la preparación, puesta a punto, funcionamiento y mantenimiento de primer nivel de las instalaciones, máquinas y utillajes'.



CUARTO.- Solicita igualmente la Gestora la revisión del Hecho quinto, respecto a las limitaciones padecidas por el trabajador en la movilidad del hombro derecho, apoyando su pretensión en el informe médico realizado en el EVI.

Lo que se propugna ahora es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual determina qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados, y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la regla legal de sana critica ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana critica únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del CC , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

Además la sentencia razona con detalle y exhaustividad sus conclusiones probatorias, en el FJ primero sobre todo, y especialmente en cuanto al punto crucial del litigio, que se centra en la determinación del balance articular que tiene el hombro lesionado del trabajador, conclusiones que la sentencia alcanza valorando, conforme a las reglas legales aplicables, la totalidad de la abundante prueba médica, documental y pericial, practicada al respecto.

Sin necesidad de considerar en modo alguno el informe de detectives porque no ha sido ratificado en el juicio, al que se hacen alusiones en la sentencia de modo accesorio o complementario, no decisivas para la decisión adoptada, que se apoya en informes médicos.



QUINTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncian ambos recursos, el del trabajador y el del INSS, infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , TR de 30-10-2015, redactado el art. 194 conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas limitaciones de movilidad del hombro que padece el demandante, carece éste de capacidad residual para la realización de su trabajo de maquinista de machería.



SEXTO.- La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

SÉPTIMO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable y ajustada a las normas legales, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de maquinista de machería, pese a las dificultades por las dolencias padecidas en el hombro, o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal, porque la sentencia dictada llega a la conclusión, como se ha dicho sin error en la apreciación de la prueba ni infracción legal en la aplicación de la norma, de que el balance articular residual del hombro operado es, actualmente, al menos del 50 %, y por ello no está incapacitado para realizar las tareas esenciales de la profesión habitual.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en los recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación seguidos con el nº 315 de 2018, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.