Sentencia SOCIAL Nº 3517/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3494/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación núm. 3494/2017
Recurso de Suplicación 003494/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA C. LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003517/2018
En el Recurso de Suplicación 003494/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-07-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000435/2016, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Matilde , asistida por la Letrada Dª Mª José Soro Córdoba contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Matilde contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1-.

La demandante, Matilde , nacida el NUM000 -1954, con DNI NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual de la actora es la de dependienta-propietaria de tienda, para cuya realización ha permanecido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el01-05-2008 hasta el 31-01-2014. Posteriormente, causó nueva alta en dicho Régimen Especial en fecha 01-08-2015 como agente de comercio, causando baja en fecha 30-11-2015. 2.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el 23-01-2014 por tendinitis del supraespinoso, siendo dada de alta por el INSS en fecha 02-07-2015, y causando nueva baja médica por recaída en fecha 15-10-2015, acordándose por el INSS, tras el reconocimiento de dicha baja, el inicio de expediente para la valoración de la incapacidad permanente, en el que se acordó la demora de calificación por un plazo máximo de 6 meses, desde 03-11-2015. En fecha 10-02-2016 fue nuevamente sometida a examen por el médico evaluador, emitiéndose informe de valoración médica en fecha 11-02-2016 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 16-02-2016, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. 3.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 23-02-2016, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente', acordando la extinción de la prórroga de la situación de IT con efectos desde el 24-02-2016. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 09-03-2016, que fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 23-03-2016. En fecha 04-05-2016 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- La actora, que es diestra, fue intervenida en diciembre de 2015, y según informe de valoración médica de fecha 11-02-2016, a dicha fecha presentaba como deficiencias más significativas: 'Hombro doloroso izquierdo. Tendinosis del supraespinoso(rotura parcial en la cara articular versus foco de severa tendinosis)'. 5.- Como consecuencia de estas dolencias la actora, según se refería en el informe de valoración médica, presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor hombro izquierdo. Limitación movilidad hombro izquierdo mayor de 50%', objetivándose limitación para tareas que requieran manejo de cargas, levantar peso y tareas de elevación de brazo izquierdo'. En el citado informe consta que la movilidad del hombro derecho es completa. 6- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 460,62 euros mensuales y la fecha de efectos, para en su caso, se considera el 25-02-2016.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por doña Matilde , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 23 de febrero de 2016, confirmada por la de 23 de marzo siguiente, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de dependienta/propietaria de una tienda.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que se declare nula la sentencia recurrida al haberse privado a la demandante de un 'medio probatorio necesario' como es el dictamen de 'un perito independiente', por lo que considera qu se infringe lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 93.2 LRJS y 335 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

La magistrada de instancia por medio de providencia denegó dicha prueba sin perjuicio de acordarse la misma como diligencia final. Posteriormente, en el acto del juicio la parte actora volvió a solicitar que se praticara la pericial del médico forense como diligencia final, a lo que no se accedió 'por no considerarla necesaria al no haber apreciado contradicciones significativas entre los distintos informes médicos aportados', tal y como se recoge en el ordinal tercero de los antecedentes de hecho de la sentencia.

2. La doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba y su relación con la proscripción de la indefensión se puede resumir del siguiente modo: a) 'Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) 'la vulneración el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos(por todas, STC 136/2007, de 4 de junio ).

c) 'la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional' ( SSTC 94/2007, de 7 de mayo y 23/2007, de 12 de febrero , entre otras).

3. En atención a lo expuesto, la Sala entiende que no procede declarar la nulidad de las actuaciones.

Argumenta la recurrente que la necesidad del informe del médico forense proviene del hecho de que en la sentencia se obviaron lesiones que se pusieron de manifiesto en la demanda y que aparecen recogidos en los informes médicos aportados con la demanda y en la fase probatoria.

Ahora bien, que ello sea así no significa que se haya causado a la parte ningún tipo de indefensión, pues como ella misma expone en su escrito de recurso, pudo aportar todos los informes médicos que tenía a su disposición para acreditar el alcance de sus dolencias y limitaciones funcionales, por lo que nada podía añadir el informe del médico forense. Cuestión distinta es que se esté en desacuerdo con la valoración realizada por la magistrada de instancia acerca del alcance que tales dolencias puedan tener sobre la capacidad laboral de la Sra. Matilde . Pero esto nada tiene que ver con la indefensión, sino con las facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga a los magistrados para valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por lo demás, visionado el acto del juicio, se observa que la parte actora tampoco manifestó su protesta formal por la denegación de la prueba tal y como exige el artículo 191.3 d) LRJS , sino que se limitó a manifestar la conveniencia de que se practicara el reconocimiento médico por el forense.

Es por todo ello que procede desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en adelante, LGSS-.

Se sostiene en síntesis por la recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta en tienda de comercio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), pues se encuentra impedida por alzar o mover su mano izquierda y para sujetar o agarrar ningún objeto con sus manos, por lo que '(n)o podrá colocar, ni doblar, ni ordenar, ni probar ropa, ni abrochar utensilios a los clientes, ni limpiar, ni alzar la ropa, ni objetos'.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3. De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador/a y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS ).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5- 12-2003, rec. 2935/2003 ).

4. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso dado que no se ha solicitado su modificación, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Es verdad que doña Matilde padece una lesión importante en su hombro izquierdo que le ocasiona dolor y disminución de la movilidad de esa articulación superior al 50%, lo que limita sus posibilidades para manejar cargas, levantar pesos y realizar tareas de elevación del brazo izquierdo. Pero la declaración de incapacidad permanente total requiere la constancia -en la medida de lo posible- de que la solicitante no puede realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión, por lo que no están comprendidos los supuestos en los que las dolencias y limitaciones funcionales que se derivan de ellas dificultan, pero no impiden, la ejecución de las principales tareas, como es el caso.

En efecto, en el presente supuesto la profesión de doña Matilde es la de la atención de la tienda de comercio de la que es titular. Se trata de una profesión en la que no se exige una constante movilización de los brazos por encima de la horizontal de los hombros ni la realización de grandes esfuerzos con los miembros superiores. Se añade a ello que la Sra. Matilde es diestra y que el órgano que tiene afectado es el superior izquierdo. Por tanto, siendo ello así, consideramos que no existen razones objetivas para revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que, tras valorar todos los informes médicos aportados, llegó a la conclusión de que doña Matilde no se encuentra en la situación protegida contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS .



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 28 de julio de 2017 (autos 435/2016), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3494 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.