Sentencia SOCIAL Nº 3520/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3538/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3538/17 - FS SENTENCIA Nº 3520/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 5 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3520/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 1033/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Calixto contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO SL Y MONTJES METALICOSW JAUREGUI SA sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/04/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I. - D. Calixto , nacido el NUM000 .1973, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el Régimen General. Es soldador y oxicortador. Su base reguladora, a efectos de pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, es de 1827,14 euros mensuales y la derivada de enfermedad profesional asciende a 2.199,45 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza y se halla en situación de alta o asimilada.

II. - Tras permanecer en situación de IT desde el 29.01.14 por HNP L4-L5 operada, derivada de enfermedad común, en expediente de incapacidad temporal n° NUM003 , el médico evaluador propuso se iniciara expediente de incapacidad permanente, incoándose el registrado con n° NUM004 en el que se emitió informe médico de síntesis el 14.05.15 ( folios 65 y 66 por reproducidos) manifestando el médico evaluador como diagnóstico el de HNP L4-L5 operada que le limitaba para sobrecargas moderadas de raquis.

III .- El 18.05.15 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto la declaración del trabajador en situación de Incapacidad permanente, grado total, derivada de enfermedad común, propuesta aceptada por Resolución de la Directora Provincial de dicho organismo, de 09.06.15 que reconocía al actor afecto a un grado total para la profesión habitual con derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1827,44 euros con efectos desde el 19.05.15 y revisable a partir de 16.05.16, con cargo a la Entidad Gestora, con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias comunes de sus empleados y al corriente en el abono de cuotas.

IV. - Se formuló reclamación previa el 17.07.15 que se desestimó por Resolución de 01.10.15. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 14.09.15.

V. - El informe médico forense de fecha 23.02.17 se da por reproducido (folio 132 y ss).

El médico forense asevera en el apartado 'Exploración' lo que sigue: 'Marcha sin alteraciones. Puntillas y talones normales. Cuello con balance articular y muscular normal. Presenta aumento de masa muscular en miembros superiores, percibiéndose hipertrofia sobre todo de pectorales. Buen balance articular y muscular en miembros inferiores. Cicatriz quirúrgica en región lumbar refiriendo dolor a la digitopresión en las espinosas en la zona. Refiere lumbalgia mecánica. Lasegue y Bragard negativos. Sin signos de radiculopatía'.

Y continúa exponiendo el médico forense: 'Consideraciones.

De la documentación revisada se desprende como antecedentes personales: Intervención quirúrgica por hipertrofia de cornete, fractura de radio cúbito sin secuelas.

Bronquitis sinusitis frecuentes.

Talasemia minor.

Síndrome de las piernas inquietas.

En enero de 2014 se diagnosticó lumbociática con ingreso posterior en febrero de 2014. Finalizado el estudio se diagnosticó de protrusión foramidal izquierda. L4-L5 con compromiso radicular. Fue operado en marzo/abril 2014 para hemilaminectomía L4-L5 izquierda. Se produjo nuevo ingreso en julio /agosto 2014 por inestabilidad lumbar, fístula de LCR y meningitis. Ha sido reintervenido mediante artrodesis en la zona.

Consta en la documentación médica episodios de ciática/lumbalgia en febrero, agosto y octubre de 2015.

Según documentación aportada fue declarado en incapacidad permanente total en mayo de 2015.

En 2015 se informa de sintomatología ansioso depresiva reactiva a problemática de salud, familiar y laboral.

En un informe de mayo de 2016 se indica debe continuar con mantenimiento de medidas posturales, evitar esfuerzos y ejercicios que repercutan en esqueleto axial.

Consta episodio de lumbalgia aguda el 09.01.17.

CONCLUSIONES Considerando la patología existente descrita en anterior epígrafe se desprende que se encuentra limitado para sobrecargas moderadas de raquis'.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Calixto que fue impugnado de contrario por la Mutua ASEPEYO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, al que el INSS le había reconocido una Incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad común, en la que solicitaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta derivada de Enfermedad profesional. Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación el actor articulando su recurso a través de diversos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) se interesa por el recurrente la revisión del hecho probado quinto, que considera incompleto, partiendo de la prueba pericial médico forense y de la documentación obrante en el Expediente. Aun cuando no expresa claramente cual es el texto nuevo que propone, se infiere de la lectura del motivo, que se pretende adicionar, con apoyo en los folios 64 y 65 (Informe de Evaluación de Incapacidad laboral y Dictamen Propuesta del EVI) y folios 132 y siguientes (Informe del médico forense), lo siguiente: ' Nos encontramos con múltiples patologías: lumbalgia crónica, síndrome de piernas inquietas, talasemia menor, HNP L4-L5,operada, bronquitis'.

Para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos; y lo cierto es que la revisión que aquí se postula, amén de fundarse en el examen de los mismos documentos que ya fueron valorados por la juzgadora de instancia, se limita a reiterar las patologías que aquejan al actor, ya objetivadas en el Informe del Médico Evaluador, y en el Dictamen Propuesta del EVI, que se dan por reproducidos; debiendo recordar a este respecto, que es doctrina reiterada de la Sala IV del TS, que resumen las SSTS 16 de junio o 28 de julio de 2015 , que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos; y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006 , 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012 , 16-septiembre-2014(RJ 2014, 5213)-rco 251/2013 ).. Y la sentencia recurrida, da por reproducidos los Informes del Médico evaluador, y el Dictamen Propuesta, en el ordinal segundo, y da por reproducido el Informe médico forense de 23-02-17 en el ordinal quinto, cuya revisión se pretende, transcribiendo parte del mismo; realizando posteriormente su valoración en la fundamentación jurídica. Con lo que ningún error se aprecia, que justifique la revisión fáctica interesada, debiendo ser desestimado el motivo.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 136 LGSS , del art. 137 en cuanto a los grados de incapacidad, considerando que el actor debió ser declarado en Incapacidad permanente absoluta; y finalmente, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 116 de la LGSS , apoyándose en Encuestas Nacionales de condiciones de trabajo, que avalan que la dolencia padecida por el trabajador, de Hernia del núcleo pulposo (HNP) L4-L5 operada, debe ser calificada como profesional, ya que trae causa y consecuencia del trabajo por cuenta ajena que el actor ejecuta como soldador; que entró en un proceso de IT ya en 2014, prolongándose durante 2015, con reintervención y episodios sucesivos de lumbalgias, habiendo cesado tal situación.

Con carácter previo, hemos de señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en vigor hasta el 1-01-16.

La invalidez permanente está definida en en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Y el art. 137.4 de la citada norma establece que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

Así las cosas, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que no fue modificado, resulta que al actor le fue reconocida una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador y oxicortador, derivada de enfermedad común, con un cuadro clínico residual de 'HNP L4-L5 operada', que le ocasionaba limitaciones en el aparato locomotor, para sobrecargas moderadas del raquis. Ha sido intervenido en varias ocasiones, presentando episodios de ciática y lumbalgia.

Con dicha patología, como bien razona la juzgadora de instancia, no se puede colegir que reúna los presupuestos necesarios para la declaración de invalidez permanente absoluta, ya que puede desarrollar actividades que no precisen requerimiento físico, como las administrativas.

Y comparte esta Sala los razonamientos expuestos, entendiendo que con las limitaciones para sobrecargas moderadas de raquis, el actor está impedido para realizar con profesionalidad y eficacia las fundamentales tareas de su profesión de soldador, que exigen unos requerimientos de carga biomecánica en columna dorsolumbar de grado 3 (media-alta intensidad o exigencia), según la Guía de Valoración profesional del INSS; sin embargo, no podemos entender, como pretende el recurrente, que esté impedido para realizar cualquier actividad reglada, de carácter liviano y sedentario, en la que se permita una alternancia postural.

Al hilo de lo expuesto, entendemos por tanto que es ajustada a derecho la valoración efectuada por el juzgador de instancia, que confirma la realizada por el INSS, por cuanto que la clínica descrita limita al actor para los requerimientos expuestos, que desde luego no pueden predicarse de toda actividad reglada.

Pues, pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 o la de 9-10-85 invocada por el recurrente, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

A este respecto, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios; No pudiendo olvidarse que el reconocimiento de una prestación contributiva de invalidez, lo que valora, al margen de las posibles situaciones de necesidad individuales, es la capacidad laboral del trabajador, puesta en relación con su profesión habitual, o las limitaciones que le aquejan, en relación con la posibilidad de desempeñar, en abstracto, algún trabajo; y en el presente supuesto, lo cierto es que el actor, con la clínica descrita, no tiene anulada por completo su capacidad laboral, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, la misma ha de ser confirmada.



CUARTO.- Al hilo de la denuncia del art. 116 LGSS/1994 , relativa a la contingencia de Enfermedad profesional que postula, lo cierto es que la desestimación del motivo anterior, en cuanto al Grado de incapacidad que se pedía, haría de por sí innecesario realizar valoración o decisión sobre tal contingencia, habida cuenta que no se pide la variación de la misma de forma independiente, para la IPT ya reconocida; sino que tan solo se postula el reconocimiento de la IPA derivada de Enfermedad profesional.

No obstante lo cual, recordamos que el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , establece a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

De la lectura del precepto se infiere que se exigen tres requisitos para determinar la existencia de una enfermedad profesional: - Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena.

- que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y - que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que aprueba el actual cuadro de enfermedades profesionales (que derogó el anterior Real Decreto 1995/1978) es el Real Decreto 1299/2006, y las clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas; l adverbio 'como' indica que se trata de una lista abierta.

Como señala la STS de 18-05-15 ' ... Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006 - 'la Recomendación 2003/670/CE (LCEur 2003, 2993) de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

Y como recordaba la STS de 20 de diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores, a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', existiendo una presunción iuris et de iure de enfermedades profesionales respecto de todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, la enfermedad padecida por el actor (HNP L4-L5 operada) no se encuentra en esa lista de enfermedades (Enfermedades causadas por agentes físicos), con lo que no cabría aplicar la referida presunción. Por lo que, si se hubiera acreditado que la enfermedad objetivada, había sido contraída en el ejercicio de su profesión, la contingencia sería en todo caso, la de Accidente de trabajo, siempre que se demostrase la relación causa- efecto; y como decía la sentencia recurrida, el actor no desplegó con éxito una actividad probatoria para acreditar la existencia de esa contingencia profesional que postulaba; por lo que resulta correcta la contingencia de la que deriva la IPT reconocida al actor; no habiéndose estimado la declaración de IPA que se pretendía. Lo que conduce a la desestimación íntegra del presente recurso, y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la sentencia de fecha 24/04/17 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Calixto contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO SL Y MONTAJES METALICOS JAUREGUI SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.