Sentencia Social Nº 3521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000442
CR
Recurso de Suplicación: 767/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 3 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3521/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y Elena frente a la Sentencia del Juzgado Social
16 Barcelona de fecha 29 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 838/2017 y siendo
recurrido/a , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Elena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual, con derecho al percibo del 75% de la base reguladora de 579,30 euros más mejoras y revalorizaciones y efectos de cese en la actividad.

Debo condenar y condeno al Organismo Gestor a estar y pasar por la declaración con abono de la prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º . La demandante, Elena , nacida el NUM000 .60, con DNI nº NUM001 , se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta, en el RETA.

2º. Inicio situación de IT en fecha 04.10.16.

3º. Citada a reconocimiento médico por la Subdirecció General d#Avaluacions Mèdiques (SGAM) en fecha 27.06.17, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 01.08.17 decidió no declarar a la trabajadora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, porque no reúne los requisitos de la incapacidad permanente y debe continuar con asistencia sanitaria, al no estar agotadas las posibilidades terapeuticas.

4º. Las patologías reconocidas por el SGAM son: ' insufciencia vascular periférica. Varices con úlcera e inflamación en EEII. IQ: resección cavernoma y recidivas venosas. Secundariamente lesión del nervio genito- crural D, en la actualidad pendiente de infltración, en clínica del dolor. Cistocele grado 3B y prolapso de cupula grado 1-2. IQ: colposacropexia por laparoscopaia con buena evolución. Tendinosis del supraespinoso I, sin rotura y hallux valgus I, pendiente de valoración por especialista'.

5º -Contra la resolución del INSS, la actora interpuso reclamación previa en fecha 13.08.17, que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 05.09.17.

6º- La profesión habitual de la demandante es la de peluquería y otros ttos de belleza.

7º.- La base reguladora de la prestación asciende a 579,30 euros y efectos de notifcación de cese en la actividad.

8º.- Las patologías que sufre la actora son: Dolor neuropático en muslo D con afectación del nervio genito crural en la actualidad (electromiografía 2/17).Lumboartrosis con prominencia difusa disco L4-L5(RNM 2/15).

Sd. Varicoso bilateral, avanzado con lesiones internas y edema. Limitación funcional hombros con lesiones osteocondrales en húmero y tenosinovitis de la cabeza larga del bíceps en ambos hombros, pinzamiento subacromial y ruptura parcial del supraespinoso en el D y tendinosis del supraespinoso en el I. Coccigodima persistente con sacroileitis I, rizólisis en el coccis. Osteopenia en fémury osteoporosis en zona lumbar.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por Dª Elena contra el Instituto Nacional de la Seguridad reconociéndole una incapacidad permanente total para su profesión habitual, recurren en suplicación ambas partes litigantes.

El recurso del INSS consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, en concreto por infracción de los artículos 238 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como del artículo 72 de la LRJS , en relación con los artículos 80 y 143.4 de la misma ley . Alega que, en virtud de los preceptos citados está vedado a las partes la introducción de hechos distintos a los planteados en vía administrativa previa y tampoco cabe modificar sustancialmente la demanda presentada por medio de las alegaciones que se vierten en la vista.

Alega también que hay cuatro documentos que no están foliados.

Según el artículo 72 de la LRJS , dentro del capítulo que regula el agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial, 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Por su parte el artículo 80 de la misma ley establece los requisitos que debe reunir la demanda, que en el presente caso se cumplen, y el artículo 85 relativo a la celebración del juicio señala que, tras las cuestiones previas que puedan plantearse, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

La entidad gestora se limita a alegar que se han infringido dichos preceptos, pero sin explicitar o concretar en qué han consistido las variaciones sustanciales que se han introducido en el proceso y que no fueron alegadas en vía administrativa, como tampoco identifica la posible variación sustancial de la demanda que se ha introducido en el acto del juicio, por lo que no es posible apreciar infracción alguna de dichas normas procesales.

En cuanto a los cuatro documentos que no están foliados es evidente que ello no supone infracción alguna de normas o garantías esenciales del procedimiento que le hayan podido indefensión al no existir obstáculo alguno para su identificación.

En consecuencia, este primer motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el INSS la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la actora no presente déficits funcionales de ningún tipo, por lo que no sería tributaria de la incapacidad permanente total que se le ha reconocido.

Dicho precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el hecho probado octavo de la sentencia, cuya revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS no se ha pedido, se dan por probadas las siguientes patologías que presenta la actora: dolor neuropático de muslo D con afectación del nervio genito crural en la actualidad (electromiografía 2/17), lumboartrosis con promiencia difusa disco L4-L5 (RMN 2/15), sd. varicoso bilateral avanzado con lesiones internas y edema, limitación funcional hombros con lesiones osteocondrales en humero y tenosinovitis de la cabeza larga del biceps en ambos hombros, pinzamiento subacromial y ruptura parcial del supraespinoso en el D y tendinosis del supraespinoso en el I, coccigodima persistente con sacroileitis I, rizolisis en el coccis, osteopenia en fémur y osteoporosis en zona lumbar.

Siendo la profesión habitual de la trabajadora la de peluquería y otros tratamientos de belleza en el RETA tales patologías le limitan efectivamente para las fundamentales tareas de la misma, al requerir dicha profesión bipedestación continuada, así como movilidad y sobrecarga de las articulaciones superiores, exigencias para las que está limitada funcionalmente, por lo que siendo correcta la incapacidad permanente total que se le ha reconocido el recurso de la entidad gestora debe ser desestimado.



TERCERO.- El recurso de de la demandante, Dª Elena va encaminado, en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , a revisar el hecho probado octavo para dar una mayor amplitud a la redacción de las dolencias que padece, con base en diversos documentos e informes médicos que cita, admitiendo de forma subsidiaria las dolencias que ya se recogen el dicho ordinal, pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que la juzgadora de instancia ya ha valorado correctamente sus patologías y de los documentos que se indican no se desprende de forma evidente e incuestionable una mayor gravedad de las mismas.



CUARTO.- Como motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 194.c) de la LGSS , por considerar que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Dicho precepto configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

Siendo las dolencias que padece la actora las que se recogen en el hecho probado octavo, las mismas no la incapacitan para toda profesión u oficio, sino solo para trabajos, como los propios de su profesión habitual, que comporten bipedestación o sobrecargas de las extremidades superiores, subsistiendo capacidad laboral para otros de carácter más liviano y sedentario, por lo que tampoco en su caso se ha producido la infracción que se denuncia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Dª Elena y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 838/2017, seguidos entre ambos litigantes, confirmando dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.