Sentencia Social Nº 3528/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3578/2006 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso 3.578/06- Sentª 3.528/07

Recurso nº 3.578/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.528/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 856/04; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por Dª Blanca contra la recurrente y otro, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 20 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- Dª Blanca figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM000 .

Su profesión habitual es despacho de pan.

2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 27 de julio de 2004 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones de la actora grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- La actora estuvo en situación de I.T. desde 4 de noviembre de 2002 hasta el 3 de mayo de 2004 en que fue alta por agotamiento del plazo.

Formuló demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 con la pretensión de que se le prorrogara la situación de I.T. con derecho a las prestaciones inherentes y efectos desde 27 de julio de 2004.

El 9 de septiembre de 2005 el citado Juzgado dictó sentencia desestimatoria que se encuentra recurrida.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: hallux valgus bilateral y segundo dedo en garra del pie izquierdo (intervenida con complicación postquirúrgica); osteoporosis postmenopaúsica; HTA; obesidad mórbida; poliartrosis, gonalgia; hernia umbilical; dismetría miembros inferiores.

5º.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por la actora.

CUARTO.- En los mismos autos se dictó Auto el 6 de septiembre de 2006 , en el que rechazaba el recurso de reposición presentado por la actora contra la providencia que tuvo por anunciado el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recurrido en suplicación ese Auto, fue acumulado ese recurso al primeramente presentado por Providencia de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora reclamó en la demanda origen de estos autos que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma en despacho de pan. La sentencia estimó su demanda, después de desestimar la excepción de litispendencia opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que ahora la vuelve a reproducir en el recurso, en el que también niega que la actora esté afecta del grado de incapacidad permanente reconocido. La representación de la actora, por su parte, en su escrito de impugnación del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, opone que no se debió admitir, al no haber procedido al abono de la prestación sino hasta trascurridos, prácticamente, cuatro meses desde que se anunció el recurso y se certificó que se comenzaba a abonarla. Por otra parte, esta misma representación presentó recurso de suplicación contra el Auto del Juzgado de lo Social nº. 1 de Sevilla de 18 de diciembre de 2006 que resolvía el recurso de reposición contra el de seis de septiembre de 2006, aclarado por el de 25 de septiembre de 2006, que a su vez resolvía el de reposición contra la providencia de 24 de abril de 2006 por la que se tuvo por anunciado en tiempo y forma por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el recurso de suplicación contra la sentencia dictada en esos autos.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se ha de resolver en este recurso es la pretensión de la representación de la actora de que se inadmita el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. A esta solución no se puede llegar por la vía de la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la misma, puesto que ese recurso ha de ser inadmitido, ya que, como se indica en el art. 184 de la Ley de Procedimiento Laboral , contra las providencias y autos que dicten los Jueces de lo social podrá interponerse recurso de reposición, sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución impugnada, y contra el auto resolutorio del recurso de reposición no se dará nuevo recurso, salvo en los supuestos expresamente establecidos en la presente ley, y el Auto recurrido no se encuentra en ninguno de los que el art. 189.2 a 5 de la Ley de Procedimiento Laboral menciona como susceptibles de ser recurridos en suplicación.

No obstante, se ha de examinar la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, puesto que se opuso por la representación de la actora por un cauce válido, cual es en el escrito por el que se impugnaba aquel recurso. Se sostiene su inadmisibilidad por el hecho de que la entidad gestora recurrente no se comenzara el abono de la prestación que le fue reconocida a la actora por sentencia hasta cuatro meses después de que se tuviera por anunciado el recurso. Y para resolver esta cuestión, que por ser de orden público al afectar a la competencia funcional de esta Sala permite el examen de la totalidad de los autos, hay que partir de los hechos que a continuación consignamos: se dictó sentencia estimatoria de la demanda el 20 de marzo de 2006 , que fue notificada al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 10 de abril de 2006. El día 20 de ese mes se anunció recurso de suplicación por la entidad gestora, acompañando el correspondiente certificado de que continuaba el abono de la prestación y lo continuaría durante la sustanciación del recurso. El 18 de mayo de ese año emitió oficio por el INSS, recibido por la actora el 6 de junio, en el que se le hacía saber que, una vez dictada la sentencia recurrida "le será reconocida la prestación correspondiente. ... Asimismo le comunicamos que, al ser mayor de 55 años, podría tener derecho al incremento del 20% de la base reguladora, si acredita que cumple los requisitos exigidos. Para ello, deberá firmar la declaración que se adjunta, en el plazo de diez días de esta notificación". El pago efectivo de la prestación no se realizó sino hasta el 21 de agosto de 2006, es decir, cuatro meses y un día después de que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se anunciara el recurso por esa entidad gestora y se presentara la certificación de que comenzaba el pago de la prestación. Lo que hay que resolver es si el retraso producido por la entidad gestora en el abono de la prestación correspondiente desde la notificación de la sentencia hasta que se resuelva este recurso ha de considerarse o no justificada, en atención a las circunstancias concretas en que se ha producido.

El Tribunal Constitucional tocó esta cuestión en la Sentencia de 18 de abril de 1988 , indicando que "... no puede equipararse el impago -en realidad el retraso- al incumplimiento o mejor dicho a la omisión de un requisito procesal documental (compromiso de abonar las pensiones) cuya eficacia material o pago podrá ser exigido por la parte y ser tenido en cuenta por el Tribunal Central de Trabajo decidiendo en consecuencia. Lo que en ningún caso podrá dicho Tribunal es tener por desistida a la otra parte si el presupuesto legal (certificado de comenzar y seguir el abono) se cumple tanto con la promesa certificada como con el abono, siquiera sea con retraso, retraso que no puede tener, en buena doctrina, mientras no sea un retardo culpable o de mala fe, el efecto de nulidad que se pretende.

... En este sentido cabría recordar la STC 124/1987 de 17 julio (ratificada por la 27/1988 de 23 febrero ), cuando a propósito de un caso de parecidas o concomitantes circunstancias (interpretación del certificado del art. 180 LPL : "Se comienza el pago" de la pensión, o "se inicia el trámite para el abono"), resuelto de modo contrario por el Tribunal Central de Trabajo, que inadmitió el recurso por entender que con la dicción "se inicia el trámite" no se cumplía el requisito legal, se dijo que "una cosa es que la duda se la hubiera planteado el Tribunal en el momento en el que el abono de las prestaciones debió comenzar (al tiempo de recurrir) en cuyo caso el rigor estaría justificado, y otra la de adoptar tales medidas transcurridos más de 3 años desde que le elevaron los autos a dicho Tribunal, momento en el que bien pudo despejar sus dudas comprobando la constancia o no de reclamaciones de los beneficiarios o pensionistas referidas al percibo de sus prestaciones que es la finalidad que la norma persigue y lo que el Tribunal ha de considerar para su aplicación correcta y congruente con el derecho de tutela judicial en juego". Por lo que se quiso, y se quiere ahora, indicar que otra hubiera sido la solución si al Tribunal laboral le constara el incumplimiento real del compromiso legalmente exigido a los efectos de dicha tutela".

Con estas premisas doctrinales, y con independencia de que el trámite para proceder al abono de la prestación reconocida por sentencia se haya dilatado más de lo deseable, lo cierto es que ni apreciamos mala fe por parte de la entidad gestora, ni actitud dilatoria que justifique la inadmisión del recurso, pues lo cierto es que aunque la actora ya tenía 55 años a la fecha en que se dictó sentencia, en aquella no se hace expresa condena al abono de la prestación en cuantía del 75% de la base reguladora (lo que sí era posible, según la sentencias del T.S. de 11 de mayo y 28 de septiembre de 2006 ), sino "a abonarle las prestaciones correspondientes en cuantía y efectos reglamentarios". Y si se retrasó el abono, en parte la dilación fue debida al trámite de firma de la declaración de que el actor no realiza actividad retribuida por cuenta propia o ajena, o que no ostentaba titularidad de establecimiento mercantil o industrial o de explotación agraria o marítimo pesquera, que viene exigiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social para proceder al abono del incremento, en interpretación de los requisitos establecidos por el artículo 11 de la Ley 24/1972, de 21 de junio , lo que en todo caso impide que en este momento, más de año y medio después de dictarse la sentencia recurrida, nosotros accedamos a la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando consta que en agosto de 2006 abonó la prestación impuesta con efectos desde la fecha de notificación de la sentencia.

TERCERO.- Entrando ya en el examen del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone un primer motivo, con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en la que se denuncia que la sentencia infringió los artículos 43, 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues entiende que se debió apreciar la excepción de litispendencia que opuso en el acto del juicio, ya que estaba pendiente el recurso de suplicación contra la sentencia que resolvió otra demanda interpuesta por la actora en la que reclamaba que se prorrogara la incapacidad temporal demorando la calificación. Pero esta Sala ya resolvió el recurso de suplicación por sentencia de 13 de julio de 2006 , desestimándolo y confirmando la sentencia que desestimó la demanda del actor. Por ello, y prescindiendo de si la sentencia debió o no desestimar la excepción opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuestión que ya carece de trascendencia, definitivamente confirmado el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social de que procedía la calificación, lo cierto es que razones de utilidad práctica, de lógica jurídica y de economía procesal, aconsejan que no acordemos ahora la nulidad de actuaciones, aun en el caso de que procediera, y entremos en el examen del último de los motivos interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.- El último motivo, formulado al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues entiende que el cuadro secuelar de la actora no le impide el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues considera que la actividad de la panadería no requiere sobrecargas del raquis ni tampoco manipulación de cargas importantes.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ).

En el presente supuesto, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que razona porqué otorga prevalencia a la pericial practicada a instancias de parte frente al dictamen del médico evaluador, se deduce que la actora padece hallux valgus bilateral y 2º. dedo en garra del pie izquierdo (intervenida con complicación postquirúrgica), osteoporosis postmenopaúsica, HTA, obesidad mórbida, poliartrosis, gonalgia, hernia umbilical y dismetría de miembros inferiores, y concluye que está impedida, entre otras tareas, para las que impliquen deambulación o bipedestación mantenida y para la realización de todo tipo de esfuerzos. Y no hay dato alguno que aconseje concluir otra cosa. Y esas limitaciones conllevan que deba ser confirmada la sentencia de instancia, pues la actividad de la actora en una panadería implica la bipedestación mantenida y la realización, al menos, de esfuerzos moderados para manipular los canastos o cajas de pan para su colocación en el establecimiento y venta. Por lo que procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social número Uno de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por Dª. Blanca contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, inadmitiendo el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Blanca contra el Auto de ese mismo Juzgado de 18 de diciembre de 2006 .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.