Sentencia SOCIAL Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 164/2018
NIG PV 48.04.4-17/003807
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003807
SENTENCIA Nº: 353/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Diego , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 9 de Noviembre de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia
de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado
por el - ahora también recurrente -, DON Diego , frente a la - Empresa - ' SOCIEDAD DE ESTIBA Y
DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO' ( S.A.G.E.P.) ylos - Organismos - INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA ('I.S.M.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente,
es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio
de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor D Diego , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social en el REM con el nº NUM001 de profesión, estibador gruista, nacido el NUM002 /1975 solicitó ante el INSS el reconocimiento de una prestación de IP.

2º.-) Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 27/2/2017 se emitió I.M.S. y el 6/3/2017 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º.-) El actor presenta el siguiente cuadro residual: Antecedentes de lumbalgia intensa constante y crónica. Diagnosticado de lesión L4-L5 no compresiva.

IQ en abril de 2014 mediante artrodesis posterolateral L4-L5 con osteosíntesis pedicular. Dolor residual que precisó la práctica de una rizólisis L5-S1 en 8/12/2015.

Exploraciòn física - Aparato locomotor Columna dorso-lumbar: movilidad conservada, no dolorosa. Distancia dedos-suelo: 14 cm. Schóber 4 cm. No puntos dolorosos a la espinopresión. Dolor a la palpación de facetas lumbares izquierdas. No contracturas. Maniobras de distensión radicular (-) bilateral. Digitopresión de sacroiliacas (-).

Extremidades inferiores: caderas, rodillas, TPA y SA: balance articular conservado. RQT presentes y simétricos. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad conservados. Balance muscular 5/5.

Examen Radiográfico (Inf. de traumatólogo privado - Dr. Jeronimo de 04/11/2015): En los exámenes radiográficos que nos ha aportado observamos una artrodesis L4-L5 con una buena posición del material de osteosíntesis más un buen intento posterolateral, que no se ve muy fijo presenta una anomalía transicional con una lumbarización de la primera sacra con una mega apófisis transversa derecha con una apófisis transversa izquierda correcta.

RMN CL (26/09/2016): Cambios espondióficos leves generalizados en columna dorso-lumbar.

Protrusión discal medial D7-D8. Herniación discal extruida medial y paramedial derecha D9-D10 con compresión focal del cordón medular y mielopatia secundaria. Herniación intraesponjosa crónica en platillo vertebral superior de L2. Pequeña herniación discal foraminal izquierda L2-L3. Herniación discal medial y paramedial izquierda L3-L4. Fijación instrumentada L4-L5, sin complicaciones asociadas.

Lumbalgia mecánica. No precisa tratamiento habitual. Toma analgésicos y AINES a demanda.

4º.-) La base reguladora de la prestación solicitada IPP asciende a 3.571,20 euros.

5º.-) El actor tiene un régimen de polivalencia funcional de manera que compatibiliza parte de su jornada en las tareas de gruista (que comporta estar en posición de sentado con el raquis doblado hacia delante para la visión de la actividad) y otras que no conllevan tales requerimientos físicos como la de controlador de mercancías.

6º.-) Se ha agotado la via de la reclamación previa'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Desestimo la demanda interpuesta por D Diego frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TGSS y 'SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO' sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Diego , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ('I.S.M.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 25 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 13 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación de declaración de incapacidad permanente parcial, dirigió D. Diego frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la 'SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO' y ha confirmado la Resolución Administrativa que le había denegado todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Diego .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿ como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado quinto para que se diga que la categoría es de estibador-gruista.

Pretensión que se rechaza por innecesaria, dado que así obra con claridad en el Hecho probado primero- b) la revisión del hecho probado tercero en su último párrafo para suprimir del mismo la frase que dice 'no precisa tratamiento habitual', por entender que no es cierto, dado que obra en su ramo de prueba Informe de Osakidetza que revela que está en seguimiento en la Unidad del Dolor y que sigue tratamiento domiciliario con uso de TENS. Pretensión que se estima el sentido de suprimir la frase y añadir el tratamiento de TENS, tal como se revela del Informe de Osakidetza de 3 de noviembre de 2017, obrante en la prueba de la parte demandante.

c) la adición del siguiente párrafo: ' Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbalgia mecánica, no déficits sensitivo-motores. Conclusiones: limitado para tareas de muy elevada carga mecánico-postural sobre raquis dorso lumbar '. Pretensión que se rechaza, por ser innecesaria tal adición, al contar en el fundamento jurídico quinto, segundo párrafo.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como estibador gruista y que presenta las siguientes dolencias: patología articular a nivel del segmento lumbar, con artrodesis posterolateral L4-L5 con osteosíntesis pedicular; dolor residual que precisó la práctica de rizolisis L5-S1 en diciembre de 2015; movilidad conservada sin contracturas ni signos de afectación radicular; marcha autónoma y no claudicante; no déficits sensitivo motores; lumbalgia mecánica con contraindicación para tareas de muy elevada carga mecánico postural sobre raquis dorso lumbar; tratamiento mediante TENS .

Pero resulta que la profesión habitual no puede tomarse de la manera restringida a la de estibador gruista. En efecto, el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria ¿ BOE de 30 de enero de 2014 -, recoge en su artículo 11 que todos los trabajadores portuarios realizarán las funciones correspondientes a su grupo profesional y que en una misma jornada se podrán realizar todas las funciones correspondientes a las especialidades del grupo profesional del trabajador en régimen de movilidad funcional. Por su parte, el artículo 12 de dicho Acuerdo recoge los Grupos profesionales, que son los siguientes: Grupo 0: auxiliar; Grupo I: Especialista; Grupo II: Oficial Manipulante; Grupo III: Controlador de Mercancía; Grupo IV: Capataz.

Pues bien, no conoce esta Sala cuál es el Grupo Profesional al que pertenece el demandante, pues tanto en el Grupo I como en el Grupo II hay tareas de manipulación de cargas y manejo de grúas. Pero lo cierto es que en ambos grupos existen otras muchas tareas que no requieren tal manejo de grúas y que suponen actividades sin la sobrecarga postural del puesto de gruista: por ejemplo, en el Grupo I, la realización de funciones de señalización en cubierta o en tierra mediante la emisión de señales manuales u otros medios, manipulación de traspaletas, manipulación de ascensores, llenado y vaciado de contenedores¿; y en el Grupo II otras tareas como manipulación de máquinas elevadoras, palas de limpieza y de carga y de otras máquinas.

En consecuencia, entendemos que el estado del demandante le permite realizar las actividades propias de su profesión, entendida en el sentido antedicho, razón por la que no es posible reconocerle el grado de incapacidad solicitado, dado que no se produce la merma de rendimiento pretendida.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Diego , frente a la Sentencia de 9 de Noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 388/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0164-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0164-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.