Sentencia SOCIAL Nº 353/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2159/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002159/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000353/2021

En el recurso de suplicación 002159/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.020 aclarada por Auto de fecha 22 de mayo de 2.20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000375/2018, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Marina, asistida por la Letrada Dª. Mª Luisa del Campo Iniesta, contra Porfirio, representada por la Letrada Dª. Mª Carmen Ausina Sala, y en los que es recurrente Marina, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'DESESTIMANDO íntegramente la demanda promovida por Dª Marina a la empresa JAVIER UBEDA RUIZ y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la actora de fecha de 7 de marzo de 2.018, declarando, por ende, convalidada la decisión extintiva disciplinaria del contrato de trabajo que unía a ambas partes y adoptada por la nombrada empresa, y ello sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la citada empresa y a dicho organismo público de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la mencionada demanda.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante, Dª Marina, mayor de edad y titular del N.I.F. número NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada JAVIER UBEDA RUIZ, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con una jornada laboral parcial, con un porcentaje del 75%, es decir, de treinta horas semanales (repartidas de lunes a viernes, desde las 09:00 horas hasta las 15:00 horas), y con las circunstancias profesionales que siguen: Con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, con un salario mensual de 825,51 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y con la antigüedad del 13 de mayo de 2.010 -documentos número 3 a 8, 14 y 15 de los aportados por la parte demandada, y consulta de vida laboral de la actora recabada por este Juzgado, donde consta un grupo de cotización 07 y un coeficiente a tiempo parcial de '75.0' -. SEGUNDO.- El centro de trabajo de la actora estaba en Marqués de Campo, número 54, planta 1, puerta 1, de Denia (Alicante); y la citada empresa se dedica a la actividad económica de asesoría de empresas, Asesoría Fiscal, Laboral y Contable, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de ámbito provincial, de la provincia de Alicante (Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 12 de diciembre de 2.012), con la correlativa revisión salarial publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante número 219, de 14 de noviembre de 2.014 -documentos número 4, 11, 14 y 15 de los aportados por la parte demandada-. El citado Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Alicante, en sus artículos 66 y 67 dispone lo que sigue -documento número 14 de los aportados por la parte demandada-: 'Articulo 66. Faltas muy graves. Se considerarán faltas muy graves. 66.1 Faltar al trabajo dos días al mes sin causa justificada. 66.2 El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. 66.3 El hurto o el robo, tanto a cualquier empleado o empleada de la empresa como a la misma o a cualquier persona dentro de los locales de la empresa o fuera de la misma, durante acto de servicio. 66.4 Violar el secreto de correspondencia. 66.5 Hurtar documentos de la empresa o de su clientela. 66.6 Revelar a terceras personas datos de la empresa o de su clientela, sin mediar autorización expresa de la misma. 66.7 La continua y habitual falta de aseo y de limpieza personales que produzca quejas justificadas de los trabajadores o trabajadoras de la empresa. 66.8 La embriaguez durante el trabajo. 66.9 Dedicarse a trabajos de la misma actividad de la empresa que impliquen competencia a la misma, salvo autorización. 66.10 El abuso de autoridad. 66.11 Abandonar el puesto de trabajo en puestos de responsabilidad sin causa justificada. 66.12 El acoso sexual y por razón de sexo. 66.13 El incumplimiento por parte del trabajador o trabajadora de las órdenes que, en cumplimiento de la Ley de prevención de riesgos laborales y su normativa de desarrollo, reciba del empresario, encargado o técnico de prevención. 66.14 Negarse a utilizar los sistemas de protección colectiva o individual. 66.15 Ponerse a sí mismo o al personal de la empresa o centro de trabajo en situación de riesgo por acción u omisión. 66.16 La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un trimestre, siempre que haya sido objeto de sanción. 66.17 Realizar de manera continuada sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada, así como utilizar de forma continuada y extra-profesional los medios telemáticos puestos a disposición del trabajador o trabajadora por parte de la empresa. En cualquier caso, se considerará falta muy grave el envío de un solo correo electrónico o el acceso voluntario a una página o sitio web, si el contenido de los mismos tuviera carácter racista, sexista, violento o pornográfico, o pudiera dañar la imagen de la empresa o sus trabajadores y trabajadoras. 66.18.- La negligencia del trabajador o trabajadora que comporte responsabilidad civil para la empresa. 66.19.- La negligencia en el ejercicio laboral que comporte pérdida de clientela o pérdidas económicas graves para la empresa. 66.20.- El incumplimiento de los deberes de confidencialidad y no competencia. Artículo 67. Sanciones máximas. Por falta leve. amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de un día. Por falta grave: suspensión de empleo y sueldo hasta quince días. Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo hasta sesenta días o despido.'. Y su artículo 61, que versa sobre el uso de internet, establece lo siguiente - documento número 14 de los aportados por la parte demandada-: '1. Las empresas podrán regular el uso de internet de aquellos trabajadores y trabajadoras que sean personas usuarias de los sistemas telemáticos propiedad de la empresa, y tengan acceso a redes públicas como internet, grupos de noticias u otras utilidades. Para ello, las empresas podrán limitar este acceso a los temas relacionados con la actividad de la empresa y los cometidos del puesto de trabajo de la persona usuaria, dentro y fuera del horario de trabajo. 2. Con independencia de la regulación que pueda hacerse en el seno de la empresa, no estará permitido el acceso a redes públicas con fines personales o ajenos a la actividad empresarial, así como, el acceso a debates en tiempo real (chat, irc), telnet, mensajería electrónica, tipo MSN y similares. También podrán establecer la prohibición de acceso, archivo, almacenamiento, distribución, carga y descarga, registro y exhibición de cualquier tipo de imagen o documento de cualquier temática ajena a la empresa.'. TERCERO.- La empresa demandada no abonaba fuera de nómina y sin cotizar a la Seguridad Social una cantidad neta mensual de 850,00 euros ni ninguna otra (no lo hacía a través de sobres ni de ningún otro modo) - documentos número 5 a 9 de los aportados por la parte demandada y ausencia de documental y/o testifical que pudiese ser considerada acreditativa del supuesto pago fuera de nómina-. CUARTO.- La empresa JAVIER UBEDA RUIZ dispone de normativa acerca de las funciones y obligaciones del personal con acceso a datos de carácter personal y a los sistemas de información, de lo cual la demandante es conocedora, habiendo tenido ella en su poder ese documento o manual de 'FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL CON ACCESO A DATOS DE CARÁCTER PERSONAY A LOS SISTEMAS DE INFORMACION' a fin de leerlo y firmarlo (al igual que otras trabajadoras de la empresa demandada, tal y como Dª Alicia), siendo, de hecho, suscrito por la misma el lunes 11 de febrero de 2.013, y quedando ese documento custodiado por el nombrado empleador, en prueba de la aceptación por parte de tal actora de la aceptación de sus funciones y obligaciones, con respecto al tratamiento de datos que realiza en dicha empresa, documento cuyo contenido, al obrar en el ramo de prueba de la parte demandada como documento número 2 es dado aquí por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal, reseñándose que en éste figura, entre otras cosas, en cuanto a funciones y obligaciones de Dª Marina, lo siguiente -documento número 2 de los aportados por la parte demandada, en relación con el interrogatorio de la actora-: '. Marina, apagará el equipo informático cuando el abandono del puesto de trabajo se realice al finalizar el turno de trabajo.'.'. Marina no introducirá en ningún puesto de trabajo del sistema informático ningún tipo de soporte procedente del exterior de Porfirio , sin haber comprobado previamente que se encuentra libre de virus informáticos.'.'.No operará con el sistema para acceder a áreas restringidas de los sistemas informáticos de Porfirio, o de terceros en modo local o remoto. Únicamente accederá a los datos protegidos y recursos que hayan sido autorizados por Porfirio, necesarios para el desarrollo de sus funciones en Porfirio .'. '. Marina no introducirá o utilizara programas informáticos no autorizados en Porfirio .'.'. Marina, en el caso de tener asignada un contraseña de acceso al sistema, será responsable de la confidencialidad de la misma. No la comunicará a ninguna otra persona, incluido el personal de Porfirio . En caso de que existan indicios de que la misma sea conocida de forma fortuita o fraudulenta por personas no autorizadas, deberá comunicarlo a Porfirio , quien como Responsable de Seguridad lo registrará como incidencia y procederá inmediatamente a su cambio.'.'. Marina , será el responsable de las acciones realizadas por la persona física o jurídica que utilice de forma no autorizada su código de usuario, clave de acceso o tarjeta de identificación, salvo que ante una baja o ausencia temporal, Porfirio , como Responsable de Seguridad ceda la clave o la tarjeta al sustituto o a la persona por él designada.'.'.No creará ficheros que contengan datos de carácter personal sin la autorización de Porfirio , como Responsable del Fichero.'.'. Si Porfirio , dispone de acceso a Internet y permite el uso del mismo, accederá solamente para los temas directamente relacionados con la actividad y los cometidos de su puesto de trabajo.'.'. Marina, no utilizará el acceso a Internet para actividades que puedan ser consideradas ilícitas, ilegales o vayan contra los derechos y la buena imagen de Porfirio .'.'. Marina, únicamente puede acceder a páginas Web, grupos de noticias y otras fuentes de información, tales como FTP, cuando sea estrictamente necesario para la actividad de Porfirio .'.'. Marina, no efectuará descargas de Internet de programas informáticos o cualquier otro tipo de obra o material cuyos derechos de propiedad intelectual o industrial pertenezcan a terceros.'. '. El sistema de correo electrónico de Porfirio , solamente será utilizado para el envío y recepción de mensajes directamente relacionados con la actividad profesional que desempeña y los cometidos de su puesto de trabajo, y en ningún caso podrá ser utilizado con fines personales y/o privados sin autorización expresa de la entidad.'.'. Porfirio , pone en conocimiento de, Marina, que podrá establecer mecanismos de control sobre el sistema de correo electrónico con objeto de verificar el cumplimiento de lo expuesto en el párrafo anterior.'. QUINTO.- La actora no ostenta la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni la ostentaba en el año inmediatamente anterior al despido, y no está afiliada a un sindicato -ausencia de controversia-. SEXTO.-La empresa demandada, mediante comunicación escrita de 28 de febrero de 2.018, ese miso día 28 de febrero de 2.018, informó a la trabajadora de que iba a permanecer de vacaciones desde dicho día 28 de febrero de 2.018 hasta el 7 de marzo de 2.018, período en el que tuvo vacaciones retribuidas -documento número 10 de los aportados por la parte demandada-. SÉPTIMO.-La empresa JAVIER UBEDA RUIZ el último día de las mencionadas vacaciones, el 7 de marzo de 2.018, por conducto notarial, mediante Acta Notarial de Presencia y Notificación de fecha7 de marzo de 2.018, comunicó por escrito a la demandante su carta de despido disciplinario con fecha de efectos del citado día7 de marzo de 2.018, mencionando el artículo 89 del R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo dela Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal, e invocando el artículo 54.1) del Estatuto de los Trabajadores, dicho precepto 54, número 2, letra d), así como el artículo 61,2 el artículo 66, puntos 2 y 17 y el artículo 67, todos del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Alicante, e imputándole a tal actora, en síntesis, haber cometido 'una falta muy grave conforme al Art. 66.2) y 66-17) del anteriormente reseñado Convenio para la actividad de Oficinas y Despachos, sancionable con el despido conforme al Art. 67 de dicha norma', y, en concreto, los hechos que se detallan en la extensa carta de despido disciplinario, la cual obra en estos autos -documento número 2 de los aportados por la parte demandante junto a su demanda, consistente en una fotocopia de la carta de despido, y documento número 1 de los aportados por la parte demandada consistente en Acta Notarial de Presencia y Notificación de7 de marzo de 2.018, que contiene dicha carta-, dándose aquí por reproducido el contenido de la carta de despido en su integridad, en aras a la economía procesal. Los referidos hechos se sintetizan en lo siguiente: 'Conforme es perfecta conocedora, esta empresa viene dedicada a la actividad de Asesoría Fiscal, Laboral y Contable, en donde Vd., desde el 13 de mayo de 2010 realiza funciones de auxiliar administrativo, a tiempo parcial, en concreto a razón de 30 horas semanales, lo que supone un 75% de las jornada, en horario de Lunes a Viernes de 9 a 15 horas. Dada la actividad a la que nos dedicamos y como personal de esta empresa, en fecha 11- 02-2013 Vd. suscribió el documento o manual de ' FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL CON ACCESO A DATOS DE CARÁCTER PERSONAY A LOS SISTEMAS DE INFORMACION' conforme al Art 89 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Conforme a lo allí dispuesto, Vd. expresamente asumió la obligación de acceder y utilizar los medios telemáticos (Internet, páginas Web, correo electrónico, etc.) solamente en los temas directamente relacionados con la actividad y los cometidos de su puesto de trabajo. Igualmente, en virtud del reseñado manual de funciones, Vd. se responsabilizó en no introducir en el equipo informático que constituye su puesto de trabajo ningún tipo de soporte ajeno a esta empresa o procedente del exterior. Por si lo anterior no fuere suficiente, cabe también recordarle, que el Art- 61.2 del vigente Convenio para la actividad de Oficinas y Despachos que nos es de aplicación (BOPA 12-12-2012) al regular el uso de internet, explícitamente establece que 'no estará permitido el acceso a redes públicas con fines personales o ajenos a la actividad empresarial' Pues bien, Vd. contraviniendo todo lo anterior, ha hecho un uso abusivo de internet en asuntos que nada tiene que ver con su actividad profesional, así como ha realizado trabajos ajenos a la empresa (traducciones) durante su jornada laboral, según todo ello seguidamente le pasamos a detallar. En efecto, el pasado día 27 de febrero por la mañana estaba el Técnico que supervisa los equipos informáticos de la Empresa (Clavei Consultoría y Servicios Tecnológicos S.L.), realizando una revisión rutinaria de todos los equipos informáticos de los que dispone la empresa, sobre las 9,10 horas de la mañana se procedió al examen de su equipo (Terminal 4) , habiendo Vd. encendido personalmente dicho ordenador y descargado todos los programas, momento en el cual le cedió sus sitio a dicho técnico para poder acceder al mismo y realizar la revisión correspondiente, quedándose Vd. en todo momento allí de pie junto al mismo observando lo que esté iba ejecutando. Según nos determina dicho Técnico, comenzó su labor verificando los historiales de acceso a las URL (direcciones y páginas Web) tanto en Inernet Explorer, como Mozilla y en Google Crome. Dad la información facilitada por Vd. misma con respecto al problema frecuente en la descarga del correo electrónico se procedió a la revisión de dicho historial para revisar si el acceso a determinadas web pudiera interferir en la gestión del correo electrónico. Presumiendo que el problema pudiese deberse al acceso de páginas con contenidos 'maliciosos' que permitiera la entrada de malware (virus), se procedió siempre en su presencia, y más tarde también en presencia de D. Porfirio y de su compañera Alicia a la verificación de los mencionados historiales y al antivirus del propio pc, no apreciándose ninguna afectación del mismo con respecto a ningún tipo de virus. En la verificación de los accesos a la red de internet, se determinó la incursión diaria y repetida a plataformas ajenas al uso habitual de los programas instalados, con abundancia extrema de accesos a registros publicitarios y de contenido vario, entre los que se encontraban: ' https://www.mailjet.com16/02/2018 14:47https://uk.lifeplus.com13/02/2018 14:43http://w.saharethis.com13/02/2018 14:30.'(...) 'https://platform.twitter.com09/02/2018 14:09.https://maxcdn.bootstrapcdn.com09/02/2018 14:09https://www.denia.com09/02/2018 14:09.https://cdn.syndication.twime.com.09/02/201814:09. https://ton.twimg.com09/02/2018 14:06. http://cache.btrll.com09/02/2018 14:05. http://iesnlxabia.du.gva.es09/02/2018 13:20. https://maps.google.com09/02/201813:16. http://fpformacionprofesional.com09/02/2018 13:14.http://pagead2.googlesyndication.com09/02/201812:59.'.(...) 'https://www.denia.com08/02/2018 14:46. www.zacaris.com08/02/2018 14:47. www.modalia.com08/02/2018 14:50. www.denovas.com08/02/2018 14:52. www.d3bsjoel2flanz.cloudfront.net05/02/201814:52. https://static.dynamicyield.com05/02/201814:52.http://estatic.weboramafrdrame/extern05/02/2018 14:49.https://cdn.knd.net05/02/2018 14:47.https://www.storececotec.com05/02/201814:43.https://is-agnt.newrlic.com05/02/2018 14:39.'.(...) ' http://api.daasmetrics.com05/02/2018 11:51.http://www.gamerswalk.com05/02/2018 11:51http://cdnjs.cloudflare.com05/02/2018 11:51.http://www.gamerswalk.com05/02/2018 11:51.http://www.musculahq.appspot.com 05/02/2018 11:51.http://w.saharethis.com02/02/2018 14:53.https://secure.quantserve.com01/02/2018 09:34.http://www.ajxabia.com29/01/2018 11:51. https://script.hotjar.com24/01/2018 13:16. https://securepubads.g.doubleclick.net24/01/2018 13:10. http://www.eoidenia.edu.gva.es 23/01/2018 10:36www.lasprovincias.es19/01/2018 12:56'. 'Con anterioridad al último mes, se reiteran muchas de las páginas ya citadas, además de accesos indiscriminados y reiterados a otras como:www.youtube.cominformationvine.comwww.carrefour.es www.amazon.es www.mediatrends.es www.outlet.calefaccion.eshttps://tiendas,mediamarkt.eswww.acuaclimas.comhttps://mestreacasa.gva.eshttp://www.fotocasa.eshttp://www.pisos.comhttps://www.foroinmobiliario.comPor si todo lo anterior no fuera suficiente del grave incumplimiento cometido por su parte, hemos de agregar que al revisar el escritorio de su ordenador, se pudo comprobar que existía una carpeta MIS DOCUMENTOS que contenía varias subcarpetas entre las que se encontraba una denominada LIFEPLUS (sitio web visitado reiteradamente y que consta en las descripciones anteriores), la cual contiene cuatro archivos en formato PDF denominados: DIRUPTORES ENDOCRINOS; DOSSIER SALUD NUTRICION BIENESTAR DISRUPTORES; EL ASTRAGALO Y SUS PROPIEDADES CURATIVAS; PREVENCION. Estos archivos contienen diversa y abundante información e imágenes sobre temas alimentarios y de salud natural. Así mismo, como subcarpeta de mis documentos existe una carpeta denominada TRADUCCIONES VARIAS, la cual contiene seis archivos en formato WORD denominados: BIM DECEMBER 2017 TRADUCIDO AL INGLES; BIM DECEMBER; BIM FEBRERO 2018; BIM MARZO 2018; FEBRERO CAS; TRADUCCIÓN BIM BENIARBEIG OCTUBRE. Estos archivos contienen todos ellos documentos referidos al Ayuntamiento de Beniarbeig (Alicante), y las traducciones parciales o totales de los mismos al idioma inglés. Ante la magnitud de los descubrimientos efectuados a que anteriormente hemos hecho alusión, D. Porfirio le invitó a reunirse con él en su despacho, estando presente también su compañera Alicia, como responsable de personal, a fin de poder obtener una explicación lógica por su parte de todo lo acontecido, reconociendo Vd. entonces sin ningún tipo de rodeo la totalidad de los hechos imputados. Así pues, el descrito quebrantamiento de la buena fe contractual nos lleva lamentándolo mucho a su despido disciplinario, ya que a más a más, hemos de agregar que en estos últimos días en que ha disfrutado Vd. de vacaciones remuneradas nos han llegado muchas quejas y hemos podido constatar el modo deficientemente en que Vd. venía realizando últimamente los trabajos encomendados'. OCTAVO.- Dª Marina, utilizando el ordenador del que ella, individualizadamente, disponía en su centro de trabajo (y que estaba en su mesa de trabajo desde el año 2.015, mesa que está al fondo, justo a la entrada) para llevar a cabo sus funciones, y pese a conocer la mencionada normativa de la empresa de la que fue informada y queda contenida en el citado documento o manual de 'FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL CON ACCESO A DATOS DE CARÁCTER PERSONAY A LOS SISTEMAS DE INFORMACION', que ésta signó el lunes 11 de febrero de 2.013, plasmando su firma en su última página, la cual comienza con la frase incompleta 'instrucciones del empresario en esta materia podría conllevar distintas sanciones, incluso la de despido.' (asumiendo de tal modo, expresamente, entre otras cosas, la obligación de acceder y utilizar los medios telemáticos -Internet, páginas Web, correo electrónico, etc.- sólo en los temas directamente relacionados con la actividad y los cometidos de su puesto de trabajo, así como responsabilizándose en no introducir en el equipo informático que constituye su puesto de trabajo ningún tipo de soporte ajeno a esta empresa o procedente del exterior), y pese a saber que es de aplicación la prohibición dispuesta en el artículo 61.2 del Convenio Colectivo para la actividad de Oficinas y Despachos de la provincia de Alicante,contravino tal normativa de la empresa demandada y lo establecido en dicho precepto del convenio colectivo de aplicación, efectuó un uso abusivo de internet en asuntos que nada tienen que ver con su actividad profesional, y realizó trabajos ajenos a la empresa (traducciones) durante su jornada laboral -Informe Pericial de Investigación y Certificación emitido y ratificado por el Perito informático D. Eulogio obrante en el ramo de prueba de la parte actora, documentos número 11 a 14 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada, interrogatorio de la demandante, pericial del Perito informático D. Eulogio, pericial del Perito informático D. Felicisimo, testimonio depuesto por Dª Alicia y testimonio depuesto por D. Francisco, en relación con el testimonio vertido por D. Gerardo-. Ello quedó de manifiesto el 27 de febrero de 2.018 al efectuar una revisión rutinaria de todos los equipos informáticos de los que dispone la empresa el Técnico que supervisa los equipos informáticos de la Empresa (Clavei Consultoría y Servicios Tecnológicos S.L., con domicilio social en Elche), D. Francisco (la empresa demandada una semana antes, el 20 de febrero de 2.018, vía correo electrónico, solicitó una revisión de los ordenadores de tal empresa al dar en algunos error o problemas al conectarlo y al quejarse la actora de problemas al acceder al correo electrónico), quien, alrededor de las 09:10 horas de la mañana (antes, en esa misma mañana, ya había revisado uno o dos ordenadores, y también abrió todo) de dicho día examinó el equipo de la actora (Terminal 4); a tal efecto, la propia demandante, personalmente, encendió, conectó, su ordenador y procedió a la descarga de todos los programas, tras lo que ella cedió su sitio al referido Técnico, y él accedió al mismo y realizó la revisión correspondiente en presencia de la actora, quien, en todo momento estuvo allí, de pie junto al Técnico (a petición del propio Técnico) observando ella todo lo que éste iba ejecutando -documento número 12 de los aportados por la parte demandada, interrogatorio de la actora, testimonio depuesto por D. Francisco y testimonio depuesto por Dª Alicia-. El mencionado Técnico comenzó su labor verificando los historiales de acceso a las URL (direcciones y páginas Web) tanto en Inernet Explorer, como en Mozilla y en Google Crome. Debido a que la demandante se quejó de que, frecuentemente, tenía problemas en cuanto a la descarga del correo electrónico (ella le dijo a su compañera Dª Alicia que el ordenador iba muy lento), tal Técnico procedió a la revisión de dichos historiales para revisar si el acceso a determinadas web pudiera interferir en la gestión del correo electrónico - interrogatorio de la actora, testimonio depuesto por D. Francisco y testimonio depuesto por Dª Alicia-. El referido Técnico, considerando que el problema pudiese deberse al acceso de páginas con contenidos 'maliciosos' que permitiera la entrada de malware (virus), en un primer momento en presencia de la demandante, y en un segundo momento, además de delante de ella, también delante del empleador, D. Porfirio y de su compañera Dª Alicia, procedió a la verificación de los mencionados historiales y al antivirus del propio pc, no apreciándose, finalmente, ninguna afectación del mismo con respecto a ningún tipo de virus -interrogatorio de la actora, testimonio depuesto por D. Francisco y testimonio depuesto por Dª Alicia, en relación con el Informe Pericial de Investigación y Certificación emitido y ratificado por el Perito informático D. Eulogio obrante en el ramo de prueba de la parte actora, así como con la pericial del mismo-. Cuando el Técnico estuvo comprobando los accesos a la red de internet, se percató de la incursión diaria y repetida a plataformas ajenas al uso habitual de los programas instalados, con gran asiduidad a multitud de accesos a registros publicitarios y de contenido vario, siendo, sin ánimo exhaustivo, a título de ejemplo, alguno de éstos los que siguen (son los muchos y variados que constan en la carta de despido, dándose aquí por reproducido aquí tal detalle, en aras a la economía procesal) - documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, y pericial del Perito informático D. Felicisimo, en relación con el documento aportado por la parte demandada y con la pericial del Perito informático D. Eulogio-: https://www.mailjet.com16/02/2018 14:47.https://uk.lifeplus.com13/02/2018 14:43.http://w.saharethis.com13/02/2018 14:30.'. (...)https://platform.twitter.com09/02/2018 14:09. https://maxcdn.bootstrapcdn.com09/02/2018 14:09.https://www.denia.com09/02

2018 14:09. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://cdn.syndication.twime.com.09/02/2018 14:09. https://ton.twimg.com09/02/2018 14:06. http://cache.btrll.com09/02/2018 14:05. http://iesnlxabia.du.gva.es09/02/2018 13:20. https://maps.google.com09/02/2018 13:16. http://fpformacionprofesional.com09/02/2018 13:14. http://pagead2.googlesyndication.com09/02/2018 12:59. (...) https://www.denia.com08/02/2018 14:46. Tal y como ya se ha hecho mención, esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.zacaris.com08/02/2018 14:47. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.modalia.com08/02/2018 14:50. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.denovas.com08/02/2018 14:52. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.d3bsjoel2flanz.cloudfront.net 05/02/2018 14:52. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://static.dynamicyield.com05/02/2018 14:52.http://estatic.weboramafrdrame/extern05/02/2018 14:49.https://cdn.knd.net05/02/2018 14:47.Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://www.storececotec.com05/02/2018 14:43.Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware.https://is-agnt.newrlic.com05/02/2018 14:39.(...) http://api.daasmetrics.com05/02/2018 11:51.http://www.gamerswalk.com05/02/2018 11:51. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. http://cdnjs.cloudflare.com05/02/2018 11:51.http://www.gamerswalk.com05/02/2018 11:51.Tal y como ya se ha señalado, esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. http://www.musculahq.appspot.com 05/02/2018 11:51.http://w.saharethis.com02/02/2018 14:53.https://secure.quantserve.com01/02/2018 09:34.http://www.ajxabia.com29/01/2018 11:51. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://script.hotjar.com24/01/2018 13:16. https://securepubads.g.doubleclick.net24/01/2018 13:10. http://www.eoidenia.edu.gva.es 23/01/2018 10:36www.lasprovincias.es19/01/2018 12:56..Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. Además, quedó a la luz que, con anterioridad al entonces último mes, muchas de las páginas web ya citadas se repetían, así como que se reiteraban accesos indiscriminados a otras como -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, y pericial del Perito informático D. Felicisimo, en relación con el documento aportado por la parte demandada y con la pericial del Perito informático D. Eulogio-: www.youtube.com. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. informationvine.com. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.carrefour.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.amazon.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.mediatrends.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.outlet.calefaccion.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://tiendas.mediamarkt.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. www.acuaclimas.com. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://mestreacasa.gva.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. http://www.fotocasa.es. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware.http://www.pisos.com. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. https://www.foroinmobiliario.com. Esta dirección web no contiene sotware malicioso y no está incluida en listas negras de páginas maliciosas, resultando la correspondiente URL limpia de malware. No ha habido ninguna manipulación o alteración por parte de la empresa demandada de los datos relativos al acceso a las páginas web mencionadas en la carta de despido disciplinario y que fueron objeto de examen por parte del nombrado Perito, no informando de manipulación alguna el Perito informático D. Eulogio, propuesto por la parte demandante, siendo el 'alcance del trabajo pericial' 'analizar las evidencias obtenidas, y determinar si existen indicios racionales o evidencias de manipulación o o alteración de los datos relativos al acceso a dichas páginas web, y otros datos que puedan considerarse relevantes' -página 7 del Informe Pericial de Investigación y Certificación emitido y ratificado por el Perito informático D. Eulogio obrante en el ramo de prueba de la parte actora-; y verificando que no ha habido ningún cambio de fecha (el evento 4616 sí lo detecta el ordenador que usaba la actora y no hay ningún cambio de fecha en el sistema durante el período en cuestión, es decir, desde el 1 de enero de 2.018 al 16 de febrero de 2.018) o manipulación durante el período que nos ocupa el Perito informático propuesto por la parte demandada D. Felicisimo, quien ha emitido y ratificado en sede judicial su Informe de Peritaje Informático 6/2.019, obrante en el ramo de prueba de la parte demandada como documento número 13, habiendo realizado el nombrado Perito D. Felicisimo una clonación del disco duro (lo clonó absolutamente todo, también las carpetas) y custodiándola, y, tras revisar la integridad del sistema para determinar si había habido manipulación del equipo antes de su llegada a la empresa demandada y la realización de tal clonación, no encontró ninguna evidencia de manipulación (no hay manipulaciones de fecha ni de horas) -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019 y pericial del Perito D. Felicisimo-. En cuanto a las distintas y variadas páginas web visitadas por la actora dentro de su jornada laboral y sirviéndose de lo que constituye la fundamental tarea de trabajo, esto es, del ordenador que la empresa demandada puso a su disposición para que cumpliese con sus funciones y obligaciones, tras ser efectuado por el Perito informático D. Eulogio, un análisis de malware de alguna de éstas, es decir, las correspondientes a conexiones extraídas del historial de navegación de ocho días del mes de febrero de 2.018 (días 1, 2, 5, 8, 9, 12, 13 y 16 de febrero de 2.018, conexiones que sí existieron) y que la hoy demandante aportó al nombrado Perito técnico (a través del despacho de la Abogada que la asiste en estos autos, ninguna de las páginas web visitadas directamente por la actora y analizadas contiene archivos maliciosos, ni sospechosos, y ni tan siquiera potencialmente sospechosos; y la mayoría de las páginas web no son accesibles de forma directa escribiendo su dirección (URL) en un navegador, sino que sirven para cargar fuentes, banners publicitarios, imágenes, análisis de tráfico web, cookies, etc, y se cargaron automáticamente, quedando a la vista de la actora, aunque no, sin más, ni desde un programa informático de texto para trabajo de oficina (sowtfare de procesadores de texto, el word, el OpenOffice Writer, o el LibreOffice Writer), sino accediendo previamente tal demandante a internet, a explorer, adrede, motu proprioy sin justificación alguna, contraviniendo dicha normativa de la empresa demandada y el citado artículo del convenio colectivo aplicable, y visitar ella en tal internet páginas web que sí son de acceso intencional y directo y cuya visita causa la aparición de esas otras páginas web que se cargan sin control directo o automáticamente, y que sí son muchas dañinas para el sistema informático -documento aportado por la parte demandante en el acto de vista oral, consistente en Informe Pericial de Investigación y Certificación, datado el 11 de marzo de 2.019, en relación con la pericial del Perito informático D. Eulogio-. De otro lado, al revisar el Técnico el escritorio del ordenador de la actora, se descubrió que existía una carpeta 'MIS DOCUMENTOS' que contenía varias subcarpetas, entre las que se hallaba una denominada 'LIFEPLUS' (sitio web visitado reiteradamente y que consta en las descripciones anteriores), la cual contiene cuatro archivos en formato PDF denominados - documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, y pericial del Perito D. Felicisimo, en relación con la testifical de D. Porfirio-: DIRUPTORES ENDOCRINOS; DOSSIER SALUD NUTRICION BIENESTAR DISRUPTORES; EL ASTRAGALO Y SUS PROPIEDADES CURATIVAS; PREVENCION. Los citados archivos contienen diversa y abundante información e imágenes sobre temas alimentarios y de salud natural. Asimismo, se descubrió que, como subcarpeta de dicha carpeta 'MIS DOCUMENTOS', existe una carpeta denominada TRADUCCIONES VARIAS, la cual contiene seis archivos en formato WORD, los cuales, respectivamente, se denominan -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, pericial dlPerito D. Felicisimo, y testifical de D. Porfirio, en relación con el interrogatorio de la demandante y con el testimonio depuesto por D. Gerardo-: BIM DECEMBER 2017 TRADUCIDO AL INGLES; BIM DECEMBER; BIM FEBRERO 2018; BIM MARZO 2018; FEBRERO CAS; TRADUCCIÓN BIM BENIARBEIG OCTUBRE. Los nombrados seis archivos contienen documentos relativos al Ayuntamiento de la localidad de donde es la actora, esto es, del Ayuntamiento de Beniarbeig (Alicante); y las traducciones son traducciones parciales o totales de éstos al idioma inglés -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, y testifical de D. Porfirio, en relación con el interrogatorio de la demandante y con el testimonio depuesto por D. Gerardo-. La actora, en lo que al período al que nos ocupa, hizo traducciones para el Ayuntamiento de Beniarbeig dentro del horario en el que debía estar trabajando para la empresa JAVIER UBEDA RUIZ y, es más, empleando el ordenador de tal empresa, para otra empresa, esto es, para la citada Administración local, cuanto menos, el día 5 de febrero de 2.018 (entre las 11:39 horas y el mediodía), el día 6 de febrero de 2.018 (a las 13:18:02 horas), y el día 8 de febrero de 2.018 (a las 11:29:14 horas, aparte del día 23 de ese mismo mes de febrero de 2.018, a las 11:29:50 horas, aunque ese día 23 no esta dentro del período que nos ocupa), y estuvo ocupada intercambiando mensajes acerca de su labor de traductora para dicho Ayuntamiento dentro de su jornada laboral correspondiente a su empleo en la empresa JAVIER UBEDA RUIZ y usando el ordenador de dicha empresa en los días 5, 7 y 8 de febrero de 2.018, desde el correo electrónico Javier Ubeda Aesores DIRECCION000 su interlocutor en dicha entidad local D. Gerardo, él desde el correo electrónico biblioteca@beniarbeig.org(llamando en alguna ocasión a la actora ' Marina' (son vecinos del mismo pueblo y compañeros de trabajo en cuanto a las labores de traducción de la actora para el nombrado Ayuntamiento, para el que él trabaja como Bibliotecario, enviándole él a ella textos en castellano para que la actora los traduzca al inglés), y siendo una comunicación bidireccional), y enviándole él a ella también desde biblioteca@beniarbeig.orga DIRECCION000 sobre las traducciones que tal actora realizaba el 6 de febrero de 2.018 (a las 10:56 horas) -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, pericial del Perito D. Felicisimo, y testifical de D. Porfirio, en relación con el interrogatorio de la demandante y con el testimonio depuesto por D. Gerardo-. En definitiva, en el período comprendido del 1 de enero de 2.018 al 17 de febrero de 2.018, existen correos entre la cuenta de correo DIRECCION000 biblioteca@beniarbeig.orgsobre el documento BIM FEBRERO que no se corresponden con una actividad de dicha empresa JAVIER UBEDA RUIZ, y los interlocutores son la actora yD. Gerardo, aparte de que hay intercambios de otros correos no laborales con distintos interlocutores -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, pericial del Perito D. Felicisimo, y testifical de D. Porfirio, en relación con el interrogatorio de la demandante y con el testimonio depuesto por D. Gerardo-. Ante la trascendencia de los mencionados descubrimientos, el empresario, D. Porfirio invitó a la actora a reunirse con él en su despacho, en presencia de su compañera de trabajo Dª Alicia (que es Técnico y tiene su mesa aparte, mas siendo visible las mesas de la actora y demás trabajadoras que realizan labores de atención al cliente), como responsable de personal, a fin de poder obtener una explicación lógica por parte de la actora acerca de lo sucedido, y en ese momento, recientes los descubrimiento y, espontáneamente, tal actora admitió directa y plenamente los hechos imputados -testimonio depuesto por Dª Alicia, y cuadrando ello con la firma del finiquito obrante en el ramo de prueba de la parte demandada como documento número 8, sin plasmar manuscritamente disconformidad alguna-. Hay una contraseña única, compartida por las compañeras de trabajo de la actora, pero cada trabajadora la introduce en su propio ordenador y utiliza su propio ordenador y sentada en su propia mesa -interrogatorio de la actora en relación con el testimonio depuesto por Dª Alicia-. La actora, dentro de su horario laboral, en ocasiones (no todos los días) ha de salir de su centro de trabajo para hacer gestiones en lugares tales como el banco, mas en esos momentos ninguna de las compañeras de trabajo de la misma se sienta en su mesa ni utiliza su ordenador, habiendo habido una reunión en la empresa demandada en el año 2015 en la que la empresa estableció que en todo momento tiene que estar alguna de las trabajadoras que ocupan las mesas de la entrada (no se pueden ausentar a la vez), a efectos de atención al público o cliente, lo cual no entraña que una trabajadora se cambie a la mesa de la actora cada vez que ella no esté, no siendo la demandante la única que realiza la labor de atención al cliente -interrogatorio de la actora en relación con el testimonio depuesto por Dª Alicia- . Ha habido en alguna ocasión trabajadoras en prácticas en la empresa JAVIER UBEDA RUIZ, mas no existían trabajadoras en prácticas en la mencionada empresa en el período comprendido del 1 de enero de 2.018 al 17 de febrero de 2.018, no recordando la actora ni cuándo había estado alguna becaria; las becarias no utilizaban el ordenador de la actora, y cuando ha habido alguna becaria o trabajadora en prácticas ha tenido su propia mesa y su propio ordenador - interrogatorio de la demandante en relación con el testimonio depuesto por Dª Alicia-. La actora no realiza las traducciones en la Biblioteca municipal del Ayuntamiento de Beniarbeig porque ahí no tiene ordenador, aparte de que ahí ella sólo iba durante una hora presencial a la semana (una hora de las del jueves por a tarde), habiendo hecho ahí ella alguna vez muy puntualmente alguna traducción por escrito (sin ordenador), mas siendo lo habitual el envío vía correo electrónico -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, pericial del Perito D. Felicisimo, y testifical de D. Porfirio, en relación con el interrogatorio de la demandante y con el testimonio depuesto por D. Gerardo-. En todos los casos, durante el período en cuestión, es decir, del 1 de enero de 2.018 al 17 de febrero de 2.018, los correos electrónicos que nos ocupan relativos a DIRECCION000(correo corporativo de la empresa demandada) el usuario del analizado equipo informático fue la actora, identificándose como ' Marina', ' Macarena', o ' Purificacion', no utilizando su ordenador ni el jefe ni ninguna de las compañeras de trabajo de la actora; y, desgranados los accesos a páginas web por uso profesional y por uso personal, desde el 1 de enero de 2.018 hasta el 17 de febrero de 2.018, entre las páginas de acceso directo por la demandante y las que se descargan automáticamente a causa de haber accedido tal actora adrede previamente a las aludidas páginas de acceso directo para uso privado, contraviniendo las normas de la empresa y el citado convenio colectivo, existe un total de 304 accesos en horario laboral a páginas web de uso personal -documento número 13 de los aportados por la parte demandada, consistente en Informe de Peritaje Informático 6/2.019, pericial del Perito D. Felicisimo, en relación con el testimonio depuesto por D. Francisco, y en relación con el Informe Pericial de Investigación y Certificación emitido y ratificado por el Perito informático D. Eulogio obrante en el ramo de prueba de la parte actora, así como con la pericial del mismo-. NOVENO.- En el citado día7de marzo de 2.018, la demandante firmó un documento de saldo y finiquito, datado ese 7de marzo de 2.018, en el que no se refleja falta de conformidad de la actora o discrepancia alguna, y se plasma lo que sigue: 'El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar' -documento número 8 de los aportados por la parte demandada, en relación con el interrogatorio de la actora-. En el citado documento de saldo y finiquito consta como líquido a percibir 706,16 euros, y aparece el detalle de dicho importe, desglose que, estando plasmado en el documento número 8 de los del ramo de prueba de la parte demandada, es dado aquí por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal (en síntesis, se trata del prorrateo de tres pagas extras : 431,74 € + 157,31 € + 117,11 €). La demandante firmó voluntariamente dicho documento (nadie la obligó a firmar ni la coaccionó), y ella lo signó y no puso de manifiesto disconformidad alguna, no plasmando 'recibí y no conforme', ni 'no conforme', ni nada análogo; consta en ese documento, en mayúscula, al inicio, en negrita y con letra lo suficientemente grande para ser legible a simple vista que se trata de un 'DOCUMENTO DE SALDO Y FINIQUITO' -documento número 8 de los aportados por la parte demandada, en relación con el interrogatorio de la actora-. La nómina de la actora correspondiente al período comprendido del 1 al 7 de marzo de 2.018, asciende a 140,90 euros (liquido a percibir) y ésta, asimismo, se encuentra rubricada por ella, y sin plasmarse manualmente 'no conforme' o algo análogo -documento número 7 de los aportados por la parte demandada-. Tanto dichos 140,90 euros por la nómina de marzo de 2.018, como los mencionados706,16 euros por el finiquito (847,06 euros en total) le fueron abonados a la trabajadora por la empresa demandada mediante transferencia el 8 de marzo de 2.018 -documento número 7 de los aportados por la parte demandada-. DÉCIMO.- Dª Marina no ha sido sancionada con anterioridad por la empresa demandada -ausencia de controversia y ausencia de documental alguna acreditativa de una supuesta anterior sanción-. DÉCIMOPRIMERO.- La demandante comenzó a percibir prestación por desempleo con fecha de 8 de marzo 2.018 -consulta de vida laboral de la actora recabada por este Juzgado-. DÉCIMOSEGUNDO.- El acto de conciliación, referente a despido, se celebró el 17 de abril de 2.018 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -Acta de conciliación obrante en autos como documento número 3 de los adjuntos a la demanda-. La correlativa papeleta de conciliación fue presentada por la demandante ante el SMAC el 16 de marzo de 2.018 -documento número 3 de los adjuntos a la demanda-. La demanda fue presentada con fecha de registro de 27 de abril de 2.018.'.

TERCERO.-Que en fecha 22 de mayo de 2.020 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO estimar la solicitud de aclaración de sentencia presentada por la Letrada Dª María del carmen Ausina Sala, en nombre y reprentación de la parte demandada, la empresa JAVIER UBEDA RUIZ, aclarándose/subsanándose, por ende, la sentencia dictada por el presente Juzgado con fehca 13 de marzo de 2.020, en el procedimiento número 375/2.018, en el sentido de que en absolutamente todos los lugares de ésta donde se plama 'Dª Alicia' ha de constar Dª Tania.'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marina, habiendo sido impugnado por la representación letrada de Porfirio. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Marina frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Benidorm de fecha 13-3-20 en autos 375/18, sentencia que desestima la demanda de despido interpuesta por Marina frente a Porfirio declarando la procedencia del cese llevado a efecto en fecha 7-3-18.

SEGUNDO.-Se articula el recurso por la parte actora, trabajador, con alegación de cinco motivos, estando los cuatro primeros fundamentados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y se solicita la revisión del relato de hechos probados en los siguientes terminos:

1º.- Se dé nueva redacción al párrafo primero del hecho cuarto, con el siguiente tenor literal:

'CUARTO.- La empresa JAVIER ÚBEDA RUIZ, manifiesta disponer de normativa acerca de las funciones y obligaciones del personal con acceso a datos de carácter personal y a los sistemas de información, aportando en el acto de la vista un documento de 'FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE PERSONAL CON ACCESO A DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y A LOS SISTEMA DE INFORMACIÓN', el cual se aporta en el acto de la vista como documento nº 2, en copia -no en formato original- dividido en varios folios, constando la firma de la actora únicamente en el último de ellos, manifestando la actora no haber sido conocedora del mismo hasta el momento en el que se celebró la vista'.

Alegando como fundamento de su pretensión elk documento 2 de la parte demandada.

2º.- Se dé nueva redacción al párrafo primero del hecho séptimo, con el siguiente tenor literal:

'SÉPTIMO.- La empresa JAVIER UBEDA RUIZ el último día de las mencionadas vacaciones, el 7 de marzo de 2.018, por conducto notarial, comunicó por escrito a la demandante su carta de despido disciplinario con fecha de efectos del citado día 7 de marzo de 2.018, mencionando los motivos del despido.

Que la única intervención que realizó el Notario fue la entrega de la citada carta del despido a la trabajadora elevando únicamente el correspondiente ACTA NOTARIAL DE NOTIFICACIÓN, pero no estuvo presente durante el clonado del disco duro -clonado que más tarde fue utilizado por el perito informático propuesto por la contraparte para investigar los supuestos accesos a páginas webs realizados por Doña Marina-, ni tampoco fue custodiado por ningún fedatario público el disco duro en su versión original'.

Alegando como fundamento de su pretensión el documento 2 de la parte actora en juicio, documento uno adjunto a la demanda e interrogatorio del perito Eulogio.

3º.- Se dé nueva redacción al párrafo primero del hecho octavo, con el siguiente tenor literal:

'OCTAVO.- Dª Marina, trabajadora de la empresa desconocía el documento 'FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL CON ACCESO A DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN', POR CUANTO LA FIRMA DE LA TRABAJADORA SE ENCONTRABA INCLUIDA ÚNICAMENTE EN LA ÚLTIMA PÁGINA, Y, ADEMÁS ELLA MISMA MANIFESTÓ DE MANERA TAJANTE DURANTE EL INTERROGATORIO DESCONOCER DICHA NORMATIVA.

Por tanto, pese a que el ordenador de Doña Marina fuera utilizado únicamente por esta trabajadora, no puede quedar acreditado que el resto de las trabajadoras no lo usaran en alguna ocasión, dado que las contraseñas para los inicios de sesión eran las mismas en todos los ordenadores, siendo estas conocidas por todos y cada unos de los trabajadores que se encontraban trabajando en aquél entonces en la empresa.

Pero es que, además, la actora no desarrollaba toda su jornada laboral en su puesto de trabajo, puesto que durante muchos días debía ir a organismos oficiales a primera hora de la mañana o a última hora, y, además, tenía permitido un descanso a media mañana de 30 minutos.

Doña Marina no realizó ni desde el ordenador de la empresa ni durante su horario laboral trabajos ajenos a la empresa (traducciones) -testimonio vertido por Don Francisco, informático que accede al ordenador de la trabajadora en fecha 27 de febrero de 2018, después de haber sido requerido por el Administrador de la mercantil, así como también se desprende del interrogatorio efectuado a Doña Marina en el acto del juicio-.'

Alegando como fundamento de su pretensión el interrogatorio del perito propuesto por la actora y la declaración testifical de Francisco.

4º.- Se adiciones un nuevo hecho probado con el ordinal decimocuarto con el siguiente tenor literal:

'DECIMOCUARTO.- Que no constan en la carta de despido los intervalos de tiempo en los que Doña Marina se encontrara navegando en cada página web de las incluidas en la carta de despido. Además, no ha quedado acreditado en ningún momento por la empresa la disminución en el rendimiento de Doña Marina ni que la supuesta disminución del rendimiento hubiera dado lugar a un impacto negativo en la mercantil'.

Alegando como fundamento de su pretensión el documento 2 aportado junto con la demanda (carta de despido)

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Quesu errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas[no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. (esta ultima en supusto de casacion) La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera,evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello procede valorar cada una de las modificaciones instadas y así:

1º.- respecto a la nueva redacción que se postula del hecho probado cuarto en su primer párrafo para dejar constancia que solo obra la firma de la actora en la ulitma hoja del documento el ultimo folio del documento dos de la demandada no procede acceder a tal modificación puesto que tal hecho no es controvertido e incluso asi se refiere y valora en la fundamentación jurídica, en concreto párrafo tercero el fundamento primero; estando en presencia de un hecho que como recuerda la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).. A lo que cabe añadir que en modo alguno se entiende la alegación respecto a que el documento se aporta en copia y no en formato original y ello cuando no se niega la firma manuscrita del citado documento.

2º.- La solicitud de hacer constar en el hecho séptimo que el notario no intervino en la clonación del disco duro no cabe acceder a tal pretensión al no demostrar error alguno del juzgado sino que pretende dejar constancia de la inexistencia de un hecho, y ello cunado los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras). Y de la lectura del hecho probado septimo en modo alguno se desprende que se afirme siquiera lo que la modifiacion de hechos pretende negar.

3º.- Insta como tercera modificación fáctica la alteración del hecho octavo para dejar sin efecto la redacción obrante en cuanto a los hechos acreditados obrantes en la carta de despido para introducir valoraciones en cuanto a la inexistencia de prueba de los hechos que se dar por acreditados y ello tomando en consideración la valroacion parcial e interesada de la prueba testifical y pericial. Tal solicitud no puede estimarse puesto que ademas de formularse en negativo (reiterando la doctina antes expuesta), viene a suponer en definitiva pretender alegar la inexistencia de prueba sobre los hechos referidos, olvidando que la revision no puede estar basada en la inexistencia de prueba. Como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente; de forma que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-). A lo que se une la imposibilidad de apoyar el recurso de suplicacion en la valoracion de la pruea testifical.

4º.- Finalmente en cuanto a la solicitud de introducción de un nuevo hecho probado con el ordinal decimocuarto que determina la inexistencia de ciertas circunstancias en la carta de despido procede reiterar lo expuesto en cuanto al motivo segundo, puesto que la fijación de los hechos debe llevarse a efecto en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados; lo contrario supondría la posibilidad de incluir en hechos probados cualquier circunstancia fáctica de interés de las partes que no conste como acreditada de forma positiva en autos, en una solicitud de no redacción de hechos sino de inclusión de datos convenientes a su postura procesal, cuando como se ha expuesto lo que se contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Por lo que en definitiva procede desestimar los motivos del recurso sobre infracción fáctica.

CUARTO.-El quinto motivo del recurso se articulo por la recurrente al amparo de las previsiones de la letra C del art 193 de la LRJS y se solicita el examen del derecho aplicado y se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo ha interpretado entre la que se cita: En cuanto a la cadena de custodia del disco duro, el pronunciamiento del TSJ Madrid (Social), sec. 5ª, S 08-07-2019, nº 575/2019, rec. 416/2019, En cuanto a firma del documento que contenía las prohibiciones absolutas y relativas relativas al uso del ordenador de la empresa en la última de sus hojas, cabe traer a colación, entre otras, el pronunciamiento del Tribunal Supremo ( STS 3/11/1997; STS 26/5/1993; STS 2/10/1980) y por último, y en cuanto a la calificación del despido como procedente, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 168/2010, de fecha 26 de enero de 2010.

En relación a tal motivo debemos referir en primer lugar que aparece en opinion de la Sala una en cuanto a la formulación del recurso, lo que en principio haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación puesto que el art 196,2 de la LRJS dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos, y en el escrito de interposicion del recurso la parte recurrente efectúa su denuncia citando de el articfulo 194 de la LGSS sin mayores razonamientoslo que supone según doctrina establecida en STS 24-2-05 y 2-3-05 la imposibilidad de entrar a conocer como elemento configurador de la actual litis cuales son las normas concretas de valoración infringidas por la sentencia recurrida. Pero es mas el planteamiento del recurso nos obliga a recordar como han expuesto multitud de sentencias de las que son ejemplo la STSJ Valencia 15-2-07 y 9-2-10 asi como STSJ Madrid 11-11-14 y Galicia 29-4-09 que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 196 LRJS) la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

No explicita la parte recurrente en que sentido infringe la sentencia la referida normativa puesto que no es objeto de controversia directa o indirecta prestación o grado alguno de incapacidad. En el escrito de interposición del recurso la parte recurrente efectúa su denuncia alegando la infracción del art 194 de la LGSS y sin especificar en modo alguno en el presente proceso de despido y tramite de suplicación la relevancia de la aplicación de la norma, debiendo imputar tal referencia a un mero error material pero lo cierto es que tal error nos deja sin referencia alguna normativa articulada al amparo del 193,c de la LRJS.

Ello supone que en todo caso deberíamos acudir a las alegaciones de infracción de jurisprudencia, incurriendo el recurso en el defecto de alegar como tal sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, y ello cuando la doctrina de las salas de TSJ no son aptas para constituir doctrina a efectos de la revisión suplicacional, pues conforme al art.1.6 CC sólo lo es la doctrina que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; ( STSJ Cataluña 23-2-99, 15-7-97, 9-7-13 y 7-6-12) si bien las sentencias del Tconst pueden ser alegadas como tales en razón de la previsión introducida a efectos del recurso de casación por el art 219 de la LRSJ.

En todo caso, y con el fin de evitar cualquier atisbo de indefensión y pudiendo entender cuales son los motivos de infracción normativa que se alegan por la recurrente, en razón de las manifestaciones obrantes en los motivos previos de infracción fáctica, procede analizar las cuestiones que vienen a plantearse.

QUINTO.-Asi en primer lugar pretende la parte actora que se entienda que por la sentencia se infringe las normas sobre valoración de la prueba en tanto en cuanto viene a reconocer como cierto el conocimiento por parte de la trabajadora de las normas sobre uso y control de los medios informáticos obrantes en el docuento 2 del ramo de la empresa, y ello en razón de constar solo la firma de la Última pagina y no de todas ellas. Ello supone alegar como infringidos los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) asi como 97 de la LRJS. La sentencia recurrida en razon de la prueba practicada como es la documental y la testifical y de acuerdo con los razonamientoS del fundamento primero viene a reconocer como hecho probado el conocimiento de las referidas normas, no incurriendo la sentencia en valoración de la prueba contraria a derecho, respetando las previsiones del art 97 de la LRJS. Respecto a la valoración de la prueba se viene a reconocer la necesidad que el juez debe hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar o estimar unos hechos como probados., necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.' ( TS 4ª 10-7-00). Y esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'.

Y no podemos entender que no se ajuste a la legalidad y razonabilidad el criterio según el cual con la firma del ultimo de los folios del documento 2 de la parte demandada se acredite la comunicación del régimen de uso y control de los medios informativos, y ello al considerar que el mismo es similar para todos los trabajadores y no siendo creíble o al menos suponer una negligencia pr parte de la trabajadora firmar en la pagina numerada como 14 y manifestar no conocer las 13 paginas anteriores. Puede ser un medio de levitación de manipulación documental el de firmar todas y cada una de los hojas de los documentos pero sin que tal hecho determine per se la consideración de ajeno a tal documento del resto de páginas que forman parte del mismo. Es doctrina que el hecho de que sólo se haya firmado la última de las tres hojas no empece a la validez y eficacia del instrumento, pues con dicha rúbrica se está aceptando la totalidad del contenido antecedente, y en cualquier caso el artículo 1.278 del Código Civil claramente establece que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez, ya que como expresa el artículo 1.254 del mismo texto legal, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio. En consonancia con ello, en nuestro Derecho viene consagrado, desde el Ordenamiento de Alcalá, el principio de libertad de forma, que proclama el citado artículo 1.278, de ahí que el contrato exista y sea válido, cualquiera que sea su forma. Y que en el supuesto sometido a consideración de la sala no se pueda tomar como desconocido el tenor del documento dos del ramo de la demandada denominado 'Funciones y obligaciones del personal con acceso a datos de carácter personal y a los sistemas de información de Porfirio'. Por ello no procede en modo alguno estimar que la sentencia infrinja norma o doctrina jurisprudencial.

SEXTO.-También pretende la recurrente por la vía de la censura jurídica determinar la inexistencia de prueba suficiente sobre los hechos así como sobre la gravedad de los mismos en razón de la alegación de la doctrina sobre la validez o credibilidad de la prueba en razon de la prueba pericial que articulo la empresa sobre el disco duro del ordenador cuya utilización se atribuye a la actora. Viene a alegar la recurrente que no constando la custodia del ordenador ni el clonado del mismo en presencia de notario no se pueden tomar como validas las conclusiones a las que llega el informe pericial articulado por la empresa, siendo un hecho no discutido que la actora fue despedida en marzo de 2018 y según el informe pericial aportado por la empresa el clonado se llevó a efecto en marzo de 2019.

Sobre tal cuestión debemos referir que la doctrina sobre la cadena de custodia viene establecida en el ámbito penal y ha sido objeto de traslado en lo que pueda ser de aplicación al proceso laboral en cuanto a la posibilidad de llevar a efecto pericias sobre elementos que quedan fuera del control o disposición de la parte afectada (supuestos de pericias sobre ordenadores supuestamente utilizados por los trabajadores principalmente) haciendo trasvase de tal doctrina al ámbito laboral.

Sobre tal doctrina conviene destacar que se ha pronunciado el TS refiriendo su sala penal en Auto de 3-10.19 casación 10227/2019 y STS 8-11-18 casacion 2579/17 que tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Habiendo expresado que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna .

De este modo , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez y su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio. Así para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

Pero es mas relevante que de manera reiterada ha afirmado la sala penal entre otras en la SSTS 187/2009 de 3 de marzo y 326/2009 de 24 de marzo , 6/2010 de 27 de enero , 85/2011 de 7 de febrero , la 202/2012 de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018 de 12 de marzo , que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. De este modo incluso en el ámbito penal se ha venido a exponer que en el ambio penal en sentencia 163/2013, de 23 de enero que 'el derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo).

En el supuesto sometido a consideración de la sala por vía de recurso se pretende por la recurrente con alegación de una infracción normativa intentar valorar una interrupción de la cadena de custodia y la falta de credibilidad del resultado del análisis pericial. Y al respecto debemos referir que, a tenor de los hechos probados y su determinación, no cabe entender la falta de credibilidad del informe pericial que ha tomado en consideración la sentencia de instncias puesto que si bien es cierto que no solo es la pericia a la que se refeire la recurrente la que basa la determinación de los hechos probados puesto que en el supuesto considerado se viene a valorar el concreto uso del ordenador en razon de una previa intervención por parte de un técnico informático, Francisco, actuación en presencia de la actora y a su requerimiento en razon de problemas en el ordenador, actuación del citado técnico de donde se derivan los hechos que se contienen en la carta de despido, hechos que incluso vinieron a ser reconocidos por la actora en presencia de otro personal de la empresa; lo que lleva a tener la pericia que se impugna en razón de la ruptura de la cadena de custodia como una mera prueba técnica sobre valoración de los hechos mas allá que de la propia acreditación de los hechos que han venido acreditados previamente. Y ello da lugar a que la credibilidad o eficacia del informe pericial no quede mermado, siendo ajustada a derecho su consideración por el juzgador de instancia.

Criterio esta al que hay que añadir que la injerencia que se lleva a efecto por la empresa en la actividad de la trabajadora viene plenamente legitimada en razón de la propia doctrina expuesta en la resolución recurrida con referencia de la STS 8-2-18 rcud 1121/15 con referencia a doctrina del tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como han manifestado, con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional (por todas, STC 170/2013, de 7 de octubre) como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 26 de septiembre de 2.007, rec. 966/2.006), el empresario, con la finalidad de garantizar la buena marcha de la organizacioŽn productiva, puede adoptar las medidas que estime maŽs oportunas para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales ( artículo 20.3 del ET). Entre estas medidas se encuentran las de vigilancia y control de la utilización de los ordenadores y demás medios informaŽticos propiedad de la empresa y puestos a disposición de los trabajadores para utilizarlos en su prestación laboral.

Sin embargo, estas facultades empresariales de vigilancia y control no son omnímodas sino que se encuentran limitadas por los derechos fundamentales de los trabajadores, de modo que el empresario debe guardar en su adopcioŽn y aplicación la consideración debida a su dignidad humana (por todas, STC 241/2012, de 17 de diciembre). En relación a los límites de las facultades de control de los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores por parte del empresario, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es 'sustancialmente coincidente' ( STS de 8 de febrero de 2.018, rec. 1.121/2.015), y se concreta en la ponderación de los intereses en juego: el poder de dirección del empresario y los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del trabajador. De este modo, las medidas de vigilancia y control impuestas por el empresario deben superar tres requisitos o condiciones: 1º) que las medidas sean susceptibles de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2º) que sean necesarias para lograr un fin legítimo y no exista otra medida maŽs moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, finalmente, que sean proporcionadas para alcanzarlo (juicio de proporcionalidad), por derivarse de ellas maŽs beneficios o ventajas para el intereŽs general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 96/2012, de 7 de mayo).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al asunto que nos ocupa nos lleva a concluir que el descubrimiento del uso particular del ordenador en los términos recogidos en hechos probados, con actuación de un técnico informática a requerimiento de la propia trabajadora, existiendo el documento referido previamente en cuanto a las posibilidades de uso del citado ordenador y las conexiones informáticas, no vulnera derecho fundamental alguno, al no estar en un supuesto de monitorización y registro de toda la navegación por internet, los correos electrónicos y capturar todo lo que se encuentra en dichos dispositivos, sino ante la actuación ante una situación puntual, e incluso, sobre cuya improcedencia venia advertida la trabajadora. Los datos expuestos evidencian que no cabe tachar de arbitrario el acceso de la empresa al contenido del disco duro del ordenador utilizado por el trabajador constando una clara prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para usos distintos al profesional lo que lleva a afirmar que 'si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo' ( STS SG 06/10/11 -rco 4053/10 -). De este modo cabe entender que la actuación llevada a efecto ha respetado los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y se han superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, todo lo cual lleva a afirmar la validez de la prueba practicada y derivada del examen del ordenador.

SÉPTIMO.-Finalmente viene a alegar la parte recurrente la falta de gravedad de la actuación de la actora en el uso de los medios informáticos y ello cuando no es objeto de controversia que la relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de ámbito provincial, de la provincia de Alicante (Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 12 de diciembre de 2.012), que a los efectos del presente recurso refiere en artículos 66 y 67 dentro del regimen disciplinario lo siguiente:

'Articulo 66. Faltas muy graves. Se considerarán faltas muy graves.

....

66.2 El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

.....

66.17 Realizar de manera continuada sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada, así como utilizar de forma continuada y extra-profesional los medios telemáticos puestos a disposición del trabajador o trabajadora por parte de la empresa. En cualquier caso, se considerará falta muy grave el envío de un solo correo electrónico o el acceso voluntario a una página o sitio web, si el contenido de los mismos tuviera carácter racista, sexista, violento o pornográfico, o pudiera dañar la imagen de la empresa o sus trabajadores y trabajadoras.

Artículo 67. Sanciones máximas.

.....

Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo hasta sesenta días o despido.'.

Con previsión expresa en el art 61 sobre el uso de Internet de la siguiente regulación

'1. Las empresas podrán regular el uso de internet de aquellos trabajadores y trabajadoras que sean personas usuarias de los sistemas telemáticos propiedad de la empresa, y tengan acceso a redes públicas como internet, grupos de noticias u otras utilidades. Para ello, las empresas podrán limitar este acceso a los temas relacionados con la actividad de la empresa y los cometidos del puesto de trabajo de la persona usuaria, dentro y fuera del horario de trabajo.

2. Con independencia de la regulación que pueda hacerse en el seno de la empresa, no estará permitido el acceso a redes públicas con fines personales o ajenos a la actividad empresarial, así como, el acceso a debates en tiempo real (chat, irc), telnet, mensajería electrónica, tipo MSN y similares. También podrán establecer la prohibición de acceso, archivo, almacenamiento, distribución, carga y descarga, registro y exhibición de cualquier tipo de imagen o documento de cualquier temática ajena a la empresa.'.

Partiendo de tales previsiones y de los hechos probados no cabe mas que concluir que la resolución recurrida no infringe el régimen disciplinario del sector puesto que partiendo de los hechos probados los mismos deben ser consideración como una transgresión grave de la buena fe contractual incardinable en el fraude o deslealtad puesto que obran como hechos y en concreto el ordinal octavo los siguientes en síntesis:

.- la existencia del régimen de no uso particular de los medios informáticos con firma de protocolo a tales efectos

.- la incursión diaria y repetida a plataformas ajenas al uso habitual de los programas instalados, con gran asiduidad a multitud de accesos a registros publicitarios y de contenido vario.

.- el archivo de documentación ajena a las funciones en la empresa sobre cuestiones de salud

.- la realización de traducciones para una entidad local en tiempo de trabajo y su su comunicación con personal de tal entidad para remisión de los mismos, con intercambio de correos para gestionar tales traducciones, y ello por no disponer de ordenador en la biblioteca municipal.

.- que tales actuaciones son imputables a la actora y no al resto de personal de la empresa

.- reconociendo tales hechos la actora en presencia de otro personal de la empresa firmando de conformidad un finiquito.

Ante tales hechos y en los términos que confirma la literalidad de los hechos probados en el supuesto sometido a la consideración de la sala y no habiéndose aceptado la modificación fáctica, cabe entender que la actuación del actor reúne los requisitos de gravedad y tipicidad tantas veces reiterados por la doctrina.

Para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.' Debieno a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

Y en el supuesto considerado la incardinación de los hechos probados en el régimen sancionatorio justifican la determinación de la actuación del trabajador como incardinable en una infracción muy grave justificativa del despido. No cabe estimar que las actuaciones de la trabajadora merezcan un calificativo menor según el régimen disciplinario puesto que de lo actuado y acreditado se aprecian las actuaciones acreditadas y no sea factible entender la actuación de la trabajadora como un supuesto de situación puntual de incumplimiento de sus obligaciones sino que es reflejo de una actitud de la actora de incumplimiento de sus obligaciones, no respetando la buena fe que como antes se ha expuesto debe regir la relación laboral y la prestación de servicios.

Por ello en el supuesto sometido a consideración de la sala cabe entender que el enjuiciamiento del despido disciplinario ha sido abordado con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, al ofrecer la actuación de la actora la suficiente gravedad no pudiendo considerar que la resolución recurrida haya llevado a efecto infracción normativa ni de doctrina jurisprudencial alguna.

De este modo y por todo lo expuesto entiende la Sala que no son admisibles las alegaciones incardinadas en el recurso por infracción normativa articulado por el recurrente y en su virtud procede la desestimación del recurso en los términos del art 201 de la LRJS, confirmando la resolución recurrida.,

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Marina frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Benidorm de fecha 13-3-20 en autos 375/18, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2159 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.