Sentencia SOCIAL Nº 354/2...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia SOCIAL Nº 354/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2020 de 03 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 03 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL

Nº de sentencia: 354/2021

Núm. Cendoj: 46250340012021100392

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:859

Núm. Roj: STSJ CV 859:2021


Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 489/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000489/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltran Aleu

En Valencia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000354/2021

En el recurso de suplicación 000489/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-01-2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA, en los autos 000182/2019, seguidos sobre indemnizacion despido, a instancia de D. Patricio defendido por la Letrado Dª. Estefania Diaz Maestre, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL la demanda interpuesta por la parte actora CONDENO al FONDO DE GARANTIA SALARIAL demandado a abonar la cantidad de 3.213,00 € en concepto de salarios, la cantidad de 1.523,60 € en concepto de indemnización y los intereses por mora desde el 30.01.2019, a D. Patricio'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La representación letrada de D. Patricio presentó solitud de prestaciones establecidas en el artículo 33 ET al FOGASA por los conceptos de salarios pendientes de pago e indemnización por Registro Electrónico con fecha de generación: 29.10.2018, número de registro NUM000. Expediente NUM001, adjuntando como documentos: sentencia Juzgado de lo Social Nº 16; Decreto Monitorio Social 2 y Sentencia Social 17. Señalando en la casilla establecida en el punto 3. 'Medio que se elige para las notificaciones', el aspa en la casilla 'Notificación en papel', y haciendo constar en el apartado de datos del Letrado representante el Email: RCANO@IURISEXECUTIVE.COM (documento 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora). 2.- Por Resolución del FOGASA de 07.01.2019 se resuelve tener por desistida la solicitud de prestaciones del Sr. Patricio, por 'no haber dado cumplimiento en tiempo y forma al requerimiento de subsanación que le fue notificado' (documento 1 del ramo de prueba del FOGASA). Obra como documento nº 1 del FOGASA certificación expedida por la Fabrica de Moneda y Timbre en los siguientes términos: ' El servicio de Soporte del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada CERTIFICA: Que el Ministerio de Política Territorial y Función Publica (a través de la Secretaria General de Administración Digital) es, actualmente el titular del Servicio de Notificaciones Electrónicas (SNE) y Dirección Electrónica Habilitada (DEH) de acuerdo con la Orden PRE/878/2010 y el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio. El prestador de dicho servicio desde el 26 de junio de 2015 es la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (FNFMT-RCM), según Encomienda de Gestión en vigor del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas. -Que a través de dicho servicio se envío la notificación: Referencia: 33905 Administración actuante: Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) Titular: - NUM002 Asunto: 'NOTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE NUM001' Se adjunta la notificación del expediente solicitado. con el siguiente resultado: Fecha de puesta a disposición: 10/01/2019 19:01:41 Fecha de rechazo automático: 21/01/2019 00:00:00 El rechazo automático se produce, de forma general, tras haber transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición para su acceso según el párrafo 2, articulo 43, de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas . Y de forma particular, superado el plazo establecido por la Administración actuante de acuerdo a la normativa jurídica especifica que sea de aplicación. Lo que se certifica a los efectos oportunos en Madrid a 22 de octubre de 2019 Servicios de Notificaciones Electrónicas y de Dirección Electrónica Habilitada de la FHMT-RCM'.3.- El Letrado Sr. Cano Zamorano consta como 'Usuario del FOGASA' desde el año 2016 (Folios 9 ,10 y 18 del ramo de prueba de la parte actora) 4º.- El actor reclama en concepto de salarios el importe de 3.213,00 € y en concepto de indemnización el importe de 1.523,60 €, merced a su relación laboral con la empresa BONO SPEDITION SL., , habiendo sido esta empresa declarada insolvente por Decreto de 18.09.2018 dictado por el Juzgado de lo Social Nº 3 de valencia en la ejecución nº 2939/16-SA. En dicho Decreto se encuentra, entre otras ejecuciones, la ejecución nº 889/17, a instancias del actor en reclamación por despido, habiéndose acordado despachar ejecución por importe de 6695,58 € de principal; ejecución nº 1541/17, a instancias del actor, en reclamación de cantidad, habiéndose acordado despachar ejecución por importe de 1.983,89 € de principal; y ejecución nº 2.401/17 a instancias del actor en reclamación de cantidad, habiéndose acordado despachar ejecución por importe de 1.987,38 € de principal. (folio 4 y 5 aportado junto con la demanda). 5º.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 16 de Valencia de 30.01.2017 en proceso por despido, seguido a instancias del actor frente a la empresa BONO SPEDITION SL., se estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a la mercantil demandada al abono de una indemnización de 2.011,06 € y por salarios el importe bruto de 4.554,74 €. (folios 8 a a 11 del ramo de prueba de la parte actora). Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 17 de Valencia de 03.04.2017 en proceso por cantidad, seguido a instancias del actor frente a la empresa BONO SPEDITION SL., , se condenó a la empresa demandada al abono de la cantidad de 1.917,18 € en concepto de salarios devengados (folios 19 a 21 del ramo de prueba de la parte actora). Por Decreto dictado en el Juzgado de lo Social nº 2 el 12.06.2017 (autos 289/17) en proceso monitorio seguido a instancias del actor frente a la empresa BONO SPEDITION SL., se condenó a la empresa demandada a la cantidad de 1.987,38 € en concepto de salarios (hecho conforme). 6º.- En fecha 30.01.2019 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado del Fondo de Garantía Salarial la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Valencia en fecha 10-1-20 autos 182/19 por el que se estimaba la demanda formulada por Patricio, frente al Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia y ello interesando la adición al hecho probado segundo del siguiente tenor literal con carácter previo a la redacción que obra en hechos probados:

.- 'Tras su solicitud de prestaciones de 29-10-18 el Fondo de Garantía Salarial efectuó requerimiento de documentación de fecha 13-12-18 en la que se le reclamaba en relación con el expediente NUM001 'Sentencia firme referida al despido, extinción o finalización de la relación laboral debidamente testimoniada por el Juzgado, concretamente sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de fecha 30-1-2017 , dado que la sentencia presentada no corresponde a la empresa Bono Expedition SL, sino a la empresa Moviarcos Sl. ' advirtiéndole de que transcurrido dicho plazo sin haberlo efectuado, se resolvería con la documentación obrante en el expediente, teniéndole por desistido de su solicitud siempre que la documentación requerida fuera esencial para la resolución

En el expediente administrativo acompañado por FOGASA obra en folio 33 certificación expedida por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre de fecha 22 de octubre de 2019, concretamente del servicio de Soporte del Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada que en relación con el citado requerimiento dice que:

' a través de dicho servicio se envió la notificación:

Referencia: NUM003

Administración actuante: Fondo de Garantía Salarial

Titular: NUM002

Asunto: 'NOTIFICACION DEL EXPEDIENTE NUM001'

Se adjunta la notificación del expediente solicitado con el siguiente resultado:

Fecha de puesta a disposición: 13/12/2018 19:00:06

Fecha de rechazo automático: 24/12/2018 00:00:00'

Referenciando como documentos en los que basa su pretensión revisoria los folios 32 y 33 de autos.

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala debemos entender que la redacción propuesta por el recurrente viene a complementar y puede dar lugar a una mejor comprensión de la argumentación que continuación se llevara a efecto para analizar la infracción normativa que a continuación se articula también por la recurrente, y que viene a girar sobre la existencia de notificación valida a los interesados en relación con la tramitación de un expediente ante el Fondo de Garantía Salarial en reclamación de sus responsabilidades por insolvencia empresarial; haciendo referencia a la existencia de la resolución de 13-12-18 el propio fundamento segundo de la resolución recurrida. Por tal razón procede tener como ciertos los hehcos que se pretenden introducir, y sin perjuicio que de la valoración de los hechos se pueda determinar en cuanto a la existencia de notificación valida

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) en cuanto a la validez y forma de producción y comunicación de los actos administrativos. Entiende vulnerado por la resolución recurrida los artículos 14 y 41.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y ello por entender que la notificación de las resoluciones llevado a efecto a traves de la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) poseen plena validez, entendiendo que las notificaciones por tal vía al representante del interesado, representante que es letrado tal y como obra en la sentencia, cumplen los requisitos de la citado norma.

Para resolver el ajuste a derecho debemos partir de la normativa de aplicaciones y que se dice no respectada por la resolución recurrida y en concreto la normativa de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) que en lo que es de interes a estos efectos expone:

Artículo 14. Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.

1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.

Artículo 41. Condiciones generales para la práctica de las notificaciones.

1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos:

.......

Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos.

Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.

Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones.

.........

3. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

......

6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

7. Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar.

Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso.

QUINTO.-Entiende el Fondo de Garantía Salarial que mediante la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) cualquier persona física o jurídica dispondrá de una dirección electrónica para la recepción de las notificaciones administrativas que por vía telemática puedan practicar las distintas Administraciones Públicas suscritas a este servicio. Y en el caso sometido a consideración entiende que acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, tras la solicitud de prestaciones efectuada el 29-10-18 por el representante del trabajador (siendo éste un letrado colegiado), todas las comunicaciones entre Fondo de Garantía Salarial debían realizarse a través de medios electrónicos, por entender que las notificaciones efectuadas por la Administración actuante, según el artículo 41.1 del mismo texto legal, se debían practicar obligatoriamente por los citados medios electrónicos cuando el interesado, como ocurre en este caso por lo dispuesto en el artículo 14, resultara obligado a recibirlas por esta vía. Entendiendo que el trabajador ( a través de su representante ) solicitó sus prestaciones de garantía salarial el 29-10-18 y el Fondo de Garantía Salarial cumplió escrupulosamente con sus obligaciones legales y dictó ( el 7-1-19 ) y notificó ( con rechazo automático de la notificación el 21-1-19 ) una Resolución expresa dentro del plazo de tres meses y en la forma ( notificación electrónica ) establecida legalmente, teniendo al trabajador por desistido de su solicitud respecto a las prestaciones adeudadas por la empresa Bono Expedition SL en tanto en cuanto, y previo requerimiento efectuado el 13-12-18 y que le fue notificado (con rechazo automático de la notificación el 24/12/2018 ), no acompañó en plazo la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia.

Y viene a entender que no es ajustado a derecho el argumento esgrimido al efecto por la juzgadora de instancia para entender estimada la demanda por aplicación de la figura del silencio administrativo positivo es que no habría sido señalado por el Fondo de Garantía Salarial la dirección del correo electrónico del Letrado de la parte actora donde le fue comunicado el requerimiento de la documentación de 13.12.2018, el rechazo del 24.12.2018 y las resoluciones dictadas por el Fondo de Garantía Salarial de 20.01.2019. Y entiende que tal valoración se infringe el artículo 41.6 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que entiende, en relación con la notificación telemática que 'Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.'

En consecuencia y constando en autos las certificaciones expedidas por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre que prueban que Fondo de Garantía Salarial sí puso a disposición del representante del trabajador las notificaciones tanto del requerimiento de documentación de 13-12-18 como de la resolución de 7-1-19 y habiéndose producido el rechazo automático de las mismas transcurrido el plazo legal de 10 días, ambas deben surtir plenos efectos jurídicos y sin que la validez de dichas notificaciones esté condicionada, a la remisión por correo electrónico de avisos de puesta a disposición de las citadas notificaciones, puesto que este aviso no es la notificación en sí ni incluye el contenido del acto administrativo.

Viene a concluir de este modo el ente gestor de garantía que ante el deposito de las notificaciones electrónicas en la Dirección Electrónica Habilitada (DEH) y el no acceso al mismo en el término de 10 días debe tenerse por notificadas las resoluciones de referencia, y en los términos certificados por la FNMT en su servicio de notificaciones electrónicas y dirección electrónica habilitada, y ello en relacion al destinatario titular de tal dirección que es el que coincide con el DNI del representante del trabajador que insto el abono de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.

SEXTO.-Siendo tal valoración jurídica correcta la misma no puede ser objeto de estimación positiva del recurso valorando algunas consideraciones.

La primera de ellas es que en el supuesto sometido a consideración aparece que la solicitud en nombre del trabajador de los derechos frente al Fondo de Garantía Salarial se lleva a efecto por un representante, que no hace en modo alguno referencia a su carácter de abogado colegido y que incluso reseña en la solicitud remitida al registro electrónico que desea que las notificaciones se lleven a efecto en papel (folio 30 y 60 de autos).

Ante tal solicitud el Fondo de Garantía Salarial hace caso omiso de tal solicitud y lleva a efecto las notificaciones tanto del requerimiento de subsanación como de la desestimación de la solicitud por desistimiento mediante una notificación en una DEH. (folios 29 y 33)

No consta que tal DEH hubiese sido habilitada por el representante del trabajador y letrado actuante en su representación en el presente proceso, apareciendo que la DEH fue habilitada en noviembre de 2019 (folio 73 y ss) tras la remisión de las claves de acceso a la misma.

La creación de la referida DEH fue llevada a efecto de oficio por según obra en folio 65 de los autos, no constando notificación y/o información alguna de la creación o deposito de notificación alguna en la DEH.

Ante estas circunstancias nos encontramos ante un supuesto el Fondo de Garantía Salarial ha entendido que por ser el representante del trabajador letrado en ejercicio venia obligado a la recepción de las comunicaciones electrónicas mediante la DEH procediendo a generarla de oficio. Tal previsión de creación de oficio viene recogida en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, donde en su articulo 38 expone tal posibilidad al referir :

Artículo 38. Notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de dirección electrónica habilitada..

1. Serán válidos los sistemas de notificación electrónica a través de dirección electrónica habilitada siempre que cumplan, al menos, los siguientes requisitos:

a) Acreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación.

b) Posibilitar el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o de cualquier otro modo.

c) Acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido.

d) Poseer mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la identidad del usuario.

2. Bajo responsabilidad del Ministerio de la Presidencia existirá un sistema de dirección electrónica habilitada para la práctica de estas notificaciones que quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios. Los ciudadanos podrán solicitar la apertura de esta dirección electrónica, que tendrá vigencia indefinida, excepto en los supuestos en que se solicite su revocación por el titular, por fallecimiento de la persona física o extinción de la personalidad jurídica, que una resolución administrativa o judicial así lo ordene o por el transcurso de tres años sin que se utilice para la práctica de notificaciones, supuesto en el cual se inhabilitará ésta dirección electrónica, comunicándose así al interesado.

3. Cuando se establezca la práctica de notificaciones electrónicas con carácter obligatorio, la dirección electrónica habilitada a que se refiere el apartado anterior será asignada de oficio y podrá tener vigencia indefinida, conforme al régimen que se establezca por la orden del Ministro de la Presidencia a la que se refiere la disposición final primera. Respecto del resto de direcciones electrónicas habilitadas dicho régimen se establecerá mediante orden del titular del Departamento correspondiente.

Habiendo sido objeto de desarrollo tal previsión en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre. Esta orden expone en su articulo 3 tal asignacion de oficio al reseñar.

Artículo 3. Asignación de dirección electrónica habilitada.

1. Se asignará una dirección electrónica habilitada, con la inclusión en el correspondiente directorio, cuando el interesado solicite su apertura.

2. Asimismo se asignará en todo caso de oficio una dirección electrónica cuando se reciba de un órgano u organismo de la Administración General del Estado el aviso para la práctica de una notificación conforme al sistema establecido en la presente Orden.

SEPTIMO.-Tal actuación del Fondo de Garantía Salarial entendemos no se ajusta a la legalidad en razón en primer lugar que no constando la actuación del representante del trabajador como letrado (nada de ello se recoge en la solicitud) y habiendo solicitado de forma expresa la notificación de las resoluciones en papel, la consideración en el expediente de referencia de tener un interlocutor que requiere del uso de notificaciones electrónicas por previsión del art 14 de la Ley 39/2015 no se ajusta a derecho; y aun mas cuando incluso la representación que se ejercita en el expediente por el letrado no se acepta mas que de forma provisional defecto subsanable según obra en el folio 6 de las actuaciones (acuse de recibo de las solicitud en registro electronico).

A lo que se une que en todo caso no podemos olvidar que la creación de la DEH requiere de su activación, que no consta se haya llevado a efecto sino tras incluso la presentación de la demanda que da lugar a los presentes autos (demanda de febrero de 2019 y activación en octubre de 2019) activación que requiere de la solicitud e introducción de claves de acceso. Tal atribución de una DEH no puede tomarse mas que como una resolución administrativa que debe ser objeto de conocimiento por el administrado para que en su caso pueda acceder a la citada DEH como buzón de recepción de las comunicaciones. Tal comunicación o notificación de la creación de oficio de la DEH no viene regulada ni establecida en norma alguna (o al menos ni recurrente ni recurridos ni esta sala conoce de disposición al respecto) pero debemos entenderla como necesaria a los efectos de los derechos de los administrados y por las siguientes consideraciones:

A.- que en el ámbito tributario tal comunicación de apertura de una DEH por la administración para llevar a efecto tales notificaciones esta prevista de forma reglamentaria. Asi Ley 11/2007, de 22 de junio ha isdo desarrolla con carácter general por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre y, en el ámbito tributario, por el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario, asi como el Decreto 1363/2010, de 29 de octubre -en vigor desde el 1 de enero de 2011- que regula supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Esta norma expone en su articulo 4 y 5 la previsión contenida en su momento en el art 115 bis del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Y asi respecto para que la notificación electrónica sea válida, conforme se infiere del art. 115.2 bis del Real Decreto 1065/2007 es preciso que la Administración, comunique al obligado tributario que se le practicarán notificaciones por esta vía y solo tras dicha notificación puede entenderse que existe ' puesta a disposición ' de la comunicación y sólo entonces es posible entender que, de no accederse a la misma en el plazo de diez días, la notificación ha sido rechazada. Tal sentido se mantiene en el art. 5 del Real Decreto 1363/2010 (tras la derogación parcial del art 115bis 2 antes expuesto), que dispone que '1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . ...'

Normas estas que en todo caso cabe entender vigentes en razon de que si bien la disposición derogatoria única de la Ley 39/2015 (RCL 2015, 1477) , si bien deroga la Ley 11/2007 -acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos-, sin embargo, también dispone que 'Hasta que, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final séptima, produzcan efectos las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, se mantendrán en vigor los artículos de las normas previstas en las letras a), b) y g) relativos a las materias mencionadas'. Las letras b) y g) refieren la Ley 11/2007, de 22 de junio de Acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y determinados preceptos del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007.

Ello supone que nadie discute la legalidad de la 'notificación electrónica', pero precisamente por su carácter de garantía esencial, la Administración tiene la carga de probar que ha cumplido con todos los requisitos precisos para su validez y, acreditados dichos extremos, dando lugar a resoluciones donde la falta de comunicación previa de la obligación de inclusión en el sistema de DEH determina la falta de validez de tlaes notificaciones, y al contrario que la acreditación de tal notificación de inclusión da por validas las notificaciones posteriores en el ámbito tributario. Asi STSJ de Madrid de 19 de enero de 2015 (Rec. 1684/2012 ), SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) Recurso contencioso-administrativo núm. 158/2013, STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª de 11 diciembre., Recurso de Casación núm. 2436/2016.

.B.- En lo que es objeto de controversia, el cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación 'cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes' ( STC 155/1989, de 5 de octubre ).

Como la práctica enseña, y buen ejemplo de ello es el caso ante el que nos encontramos, la materia es extremadamente casuística, lo cual no ha impedido que vía jurisprudencial se haya establecido una serie de reglas generales que procuren una cierta homogeneidad en su tratamiento práctico y sirvan de medida para ponderar cada caso concreto.

Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española ( sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo , o 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo) Y este es el punto de partida que debemos tener para resolver sobre la materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.

Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia..Por ello, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991 , 290/1993, 149/1998, y 78/1999, de 26 de abril).

OCTAVO.-Partiendo de tales premisas debemos concluir que la actuación por parte del Fondo de Garantía Salarial de notificar mediante una DEH, cuya activación fue llevada a efecto de oficio, sin comunicar la apertura de tal dirección o buzón de recepción de notificaciones al compareciente ante la administración, que incluso había instado que la notificación fuese en papel al no estimar que el mismo estuviese obligado a tal recepción electrónica vulnera los principios mínimos de buena fe y confianza legitima en la administración. No se encuentran razones para no entender que la inclusión en la DEH requiera de comunicación formal al interesado en el ambito tributario y no en otros ámbitos, y ante la situación creada el administrado presenta un total desconocimientos de la actuación administrativa y sin que por parte de la propia administración se haya procedido siquiera a remitir una comunicación en los términos del art 41,6 de la Ley 39/2015, esto es envio de un 'aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.' De existir tal aviso tal vez se podría entender, que ante la falta de regulación especifica mas allá del ámbito tributario sobre la inclusión a efectos de notificación de una DEH, el no activar esta DEH es imputable al administrado pero no en un caso en que se viene a reconocer la inexistencia de resolución o comunicación alguna al respecto.

Ello supone en definitiva que no se pueda entender como valida y existente la notificación de las resoluciones que han sido dictadas por el Fondo de Garantía Salarial, por infringir en su caso la actuación de buena fe y confianza legitima. Y el principio de protección de la confianza legítima que ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de la sala tercera del TS (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990 [ RJ 19901258] [F. 1º y 2º], 13 de febrero de 1992 [ RJ 19921699] [F. 4º], 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997 [ RJ 19971147, RJ 19974599 y RJ 19976890]) y que se ha se han incluido dentro de los principios por los que debe regirse la administración o sector publico tal y como expone el art 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuando expone como Principios Generales que '. Las Administraciones Publicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios: ...... e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.....' Principio que implica que se quiebra la confianza del administrado cuando instando la notificación en papel se le notifica en sede electrónica cualquier resolución desconociendo la creación del citado buzón electrónico.

Alega la recurrente la doctrina en la Sentencia de 17 de enero de 2019, del Pleno del Tribunal Constitucional (Cuestión de inconstitucionalidad núm. 3323-2017) sobre la aplicación del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el aviso e incluye un inciso que expresamente dispone que la falta de dicho aviso no afecta a la validez del acto de comunicación regulando el aviso de una forma muy parecida a la LPACAP, concluyendo que el envío 'al destinatario' de un aviso respecto del hecho del acto de comunicación que previamente le ha sido transmitido por vía electrónica no es en sí un acto de comunicación en sentido estricto como serían las citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos; sino que se trataría de una información que se provee acerca 'de la puesta a su disposición de un acto de comunicación'. Siendo tal doctrina cierta en el supuesto sometido a consideración de la sala lo que esta en juego no es tanto la existencia del aviso de notificación sino del hecho de apertura de una DEH y el conocimiento de un administrado de tal hecho asi como de que las resoluciones serian objeto de notificación por tal buzón electrónico, que requiere de activación por el administrado.

Por ello procede considerar que la inexistencia de aviso alguno tanto de la apertura de la DEH así como de aviso de existencia de notificaciones en el buzón, tal y como considera la resolución recurrida, impide tener por notificadas las resoluciones con lo que procede la desestimación del recurso y no siendo objeto de controversia que tal falta de notificación implica la aplicación de la doctrina del silencio positivo en cuanto a la actuación del Fondo de Garantía Salarial procede confirmar la resolución recurrida.

NOVENO.-Procede la imposición de costas de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 10-3-1995 y no existir actualmente en el ordenamiento jurídico previsión que conceda al Fondo de Garantía Salarial el beneficio de justicia gratuita, sea explícita o nominativamente, sea implícitamente por su condición de organismo autónomo del Estado. Criterio que sigue la STS 18-1-00

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. núm. 18 de Valencia en fecha 10-1-20 autos 182/19 , confirmado la misma.

Se condena al recurrente Fondo de Garantía Salarial al abono de las costas, con abone de 400 euros al impugnante, Patricio, en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0489 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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