Sentencia SOCIAL Nº 355/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SEIS DE OCTUBRE de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 355/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO DEL INSS y LETRADO TESORERÍA
GENERAL DE LA S.S., en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Gabriela , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de referencia, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, y a abonarle una prestación económica mensual catorce veces al año equivalente al 55% de su base reguladora, más las correspondientes revalorizaciones, y con efectos de la fecha de solicitud de Incapacidad que conste en el expediente administrativo, y a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por doña Gabriela debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora mensual de 1.720,11 €, con efectos económicos desde el 28.10.16, sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que resulten incompatibles y de las ulteriores revalorizaciones e incrementos legales que pudieran corresponderle, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente, estableciéndose un plazo de revisión de dos años a partir de la firmeza de la presente resolución.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: 'Primero.- 1. Doña Gabriela , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 .69, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . La profesión habitual de la demandante es la de oficial de primera embotelladora.Segundo.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, se emitió informe médico de fecha 26.10.16 (folio 70), y posterior dictamen propuesta por el EVI de fecha 28.10.16 (folio 69), en el que se recoge, como cuadro clínico residual: 'Carcinoma de mama dcha (200) estadio I tratado sin datos de recidiva actual. Cervicalgia crónica. Varices esenciales en EESS. Mioma uterino intervenido histerectomía en nov 15.' Como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Rangos de movilidad conservados en hombros. No linfedema en extremidad superior dcha. Función pinza y presa manos normal. Movilidad cervical conservada, sin déficit motor ni sensitivo en extremidades superiores'. Tercero.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 02.11.16, se resolvió denegar a la actora cualquier grado de invalidez permanente, por no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 44).Cuarto.- En fecha 01.12.16, se presentó por la actora reclamación previa contra la resolución del INSS mencionada, que se desestimó por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15.12.16 (folio 61). Quinto.- La base reguladora, para el caso de estimarse la demanda, alcanza la cuantía de 1.720,11 € mensuales La fecha de efectos es 28.10.16 y el plazo de revisión, de 2 años (no controvertidos). Sexto.- 1 . Con fecha 30.06.16, el Servicio de Prevención Ajeno de Riesgos Laborales (SERNAPRE) de BODEGAS OCHOA, S.A, realiza un informe sobre la restricción de tareas para la trabajadora en el puesto de operaria de bodega, barra, embotelladora (folio 63) y expone que la demandante debe -Evitar sobreesfuerzos físicos posturas mantenidas que supongan la elevación del brazo derecho por encima de 90 grados (por encima del hombro) Embotellado, manejo de polipasto y cubas - Evitar manipulación manual de cargas superiores a 3 kg con la extremidad superior derecha Preparación pedidos Manejo de sacos en la tolva - Evitar presión y fuerza con brazo derecho Manejo y limpieza de cubas - Evitar agresiones en la piel en extremidad superior derecha, riesgo, corte en el manejo de botellas y limpieza. Protección de la extremidad con guantes. - Evitar contacto con pesticidas, óxido de etileno, tinta de embotellado Protección con guantes - Evitar el trabajo repetido en la medida de lo posible Alternar tareas Pausas cortas y frecuentes: 10 m cada dos horas 2. Con fecha 30.09.16, la empresa comunica a la trabajadora, mediante escrito que obra en autos y que se da aquí por reproducido (folios 46 a 47), que SERNAPRE informa de que su alta es con restricciones de tareas fundamentales para poder desarrollar su puesto de trabajo y describe las responsabilidades y el grado de limitación que presenta en cada una de ellas. Séptimo.- La actora, en la actualidad, padece las siguientes dolencias: - Secuelas de intervención de carcinoma ductal de mama derecha (año 2009), con limitación funcional de la extremidad superior derecha, cansancio precoz y riesgo de linfedema en la extremidad superior derecha. - Varices en EEII - Cervicalgia de características mecánicas con irradiación a nivel proximal del brazo derecho. Parestesias en mano derecha. - Mioma intervenido en noviembre de 2015 La demandante tiene contraindicada de forma permanente y definitiva toda aquella actividad que conlleve la necesidad de movimientos repetitivos o posturas mantenidas con la extremidad superior derecha o riesgo de traumatismos, heridas, picaduras, pinchazos, quemaduras, etc, con esa misma extremidad.- Octavo.- - Ha quedado agotada la vía administrativa.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 193.1 y 194.1, letra b ) y 4, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , 8TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Francisco Javier Goldaraz Valencia, en nombre y representación de la empresa Bodegas Ochoa, y por el Letrado D. Juan José Lizarbe Baztán de la parte actora Dña. Gabriela .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Doña Gabriela y la declaró afecta de una Incapacidad Permanente Total, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a abonarle una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladoras de 1720,11 euros mensuales, con efectos desde el 28 de octubre de 2016.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación el Instituto demandado formulando dos motivos.

En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo al siguiente redacción alternativa: 'Las dolencias que en la actualidad padece la actora son las siguientes: carcinoma de mama derecha estadio I tratado en 2009 con buena evolución y sin signos de recidiva actual; cervicalgia crónica; varices esenciales en extremidades superiores y mioma uterino intervenido con histerectomía en noviembre de 2015. La actora recibe tratamiento sintomático y rehabilitación en fases propias de reagudización, teniendo recomendadas medidas ergonómicas y posturales.

A nivel de limitaciones, la actora presenta rangos de movilidad conservados en hombros sin linfedema en extremidad superior derecha, puede realizar función de pinza y prensa con las manos, movilidad conservada, sin déficit motor ni sensitivo en extremidades superiores.' Sustenta la revisión en el informe de valoración médica emitido el 26 de octubre de 2016.

Pretensión que no cabe acoger en cuanto, como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, debe desestimarse la modificación interesada ya que se ampara en los mismos informes que fueron tenidos en cuenta y debidamente valorado por la Magistrada de instancia, junto con el resto de informes médicos aportados a las actuaciones (1º FJ), concretamente con el informe pericial emitido por el Dr. Eutimio , sin que se demuestre error valorativo alguno.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo denuncia infracción del artículo 193.1 y 194.1, letra b ) y 4, en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015.

Conforme al artículo 194.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , se entenderá por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre la interesada, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( STS de 21-2-1989 ).

De acuerdo con el artículo 193 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11-11-86 , 29-10-87 , 15-9-1987 , 6-11-1987 , 28-12-88 , entre otras).

Según declara la Jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ).

No debe olvidarse que la calificación de la incapacidad, que debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la calificación jurídica del mentado grado invalidante.

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece, fundamentalmente, secuelas de la intervención de carcinoma ductal de mama, con limitación funcional de la extremidad superior derecha, cansancio precoz y riesgo de linfedema, teniendo contraindicadas todas aquellas actividades que comporten movimientos repetitivos o posturas mantenidas con ese extremidad superior o que comporten riesgos de traumatismos, heridas, picaduras, pinchazos o quemaduras, resulta evidente con estas limitaciones son incompatibles con los requerimientos propios de su profesión habitual de oficial 1ª en una empresa embotelladora donde desarrolla labores en las que de forma constante están presentes esos requerimientos físicos, haciéndola acreedora de una Incapacidad Permanente Total.



TERCERO.- No procede la condena en costas del Instituto recurrente ( artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento N º 65/17, seguido a instancia de Doña Gabriela , contra el Instituto recurrente y Bodegas Ochoa SA, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmándola íntegramente. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.