Sentencia SOCIAL Nº 3552/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1630/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000765
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001630 /2018GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 254/2015
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pedro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE ANTONIO ANDRE VELOSO
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1630/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social y el Letrado D. JOSÉ ANTONIO ANDRÉ VELOSO, en nombre y representación del
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Pedro , respectivamente, contra la sentencia
número 627/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 254/2015, seguidos a instancia de D. Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que Don Pedro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1959, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión fontanero -propietario de empresa de fontanería sin empleados-, presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente el 18/11/2014./

SEGUNDO .- El día 17/12/2014 se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, debiendo continuar bajo tratamiento médico, y el día 19/12/2014 se dictó por el INSS resolución acordando denegar con fecha de 18/12/2014 la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones./ En el informe médico del EVI emitido el día 12/12/2014 se indica que el demandante presenta como deficiencias más significativas 'poliartritis simétrica crónica con FR negativo', y que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en 'gammagrafía: no se observan alteraciones gammagráficas significativas en las tres fases a nivel de región isquiopúbica derecha. Se observan depósitos del trazador en muñecas y tobillos de tipo reumático-inflamatorio, se objetiva fijación del trazador aumentada a nivel de rótulas normalmente variante de la normalidad (hot patela)', y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'valorar tareas. Alta pit?'. Se tiene por íntegramente reproducido el informe de valoración médica del EVI por obrar unido al expediente administrativo./

TERCERO.- Presentada reclamación previa por el demandante el 23/01/2015, la misma fue desestimada por resolución de 9/02/2015, previa propuesta de desestimación emitida por el EVI el 05/02/2015./

CUARTO.- El demandante padece poliartritis simétrica crónica con FR negativo. El cuadro debutó en 2002 afectando en distintos momentos a carpos, articulaciones de ambas manos, rodillas y articulaciones de los pies. Ha participado en dos ensayos clínicos, y ha tomado diversos tratamientos con psicofármacos, manteniéndose desde 2011 tratamiento con metotrexato y zamene, sin experimentar mejoría. En exploración realizada en octubre de 2014 por el servicio de reumatología del CHUS se aprecia: 'actualmente tiene dolor y tumefacción en codos, carpos y rodillas sobre todo. No refiere raquialgias. No ha tenido episodios agudos de inflamación ocular. No refiere antecedente familiar ni personal de psoriasis cutáneas. Tampoco alteración del hábito intestinal. No se observan placas de psoriasis ni lesiones evidentes de psoriasis ungueal. Sequedad y rugosidad cutánea generalizada sugestiva de ictiosis. Artritis en codo izquierdo, ambos carpos, 2ª y 3ª MCF de mano derecha, 3ª IFP de ambas manos y tobillo derecho'. No presenta alteraciones gammagráficas significativas en las tres fases a nivel de región isquiopúbica derecha, presenta depósitos del trazador en muñecas y tobillos de tipo reumático-inflamatorio, y se objetiva fijación del trazador aumentada a niel de rótulas normalmente variante de la normalidad (hot patela).

Se constata que el número de articulaciones dolorosas es de 3 y el número de articulaciones tumefactas es de 3. (Vid informes médicos aportados al ramo de prueba del actor, y documental médica del SPS obrante al expediente administrativo e informe médico del EVI)./

QUINTO.- La base reguladora correspondiente al demandante por incapacidad permanente asciende a 762,74 euros mensuales (no controvertido fijado en vista ex artículo 281 LEC y vid documental sobre cotización obrante al expediente administrativo).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Pedro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración, y al INSS a que le abone al demandante la prestación de incapacidad permanente total a razón del 55% de su base reguladora mensual de 762,74 euros con fecha de efectos desde el 17/12/2014, y con las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, y condeno al INSS a que le reconozca y abone una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de su base reguladora de 762,74, con fecha de efectos de 17/12/2014 y con las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan.

Se alzan en suplicación, por un lado la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas. Recurso impugnado de contrario, y por otro la representación letrada de la parte actora que interpone recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso que ampara en el art 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 137.4 del texto refundido de la ley general de la seguridad social, aprobado por Real decreto legislativo 8/2015 en relación con el artículo 136 del mismo texto legal. Alegando en esencia que las dolencias declaradas probadas en la fecha del reconocimiento médico, no eran previsiblemente definitivas en el sentido exigido por el artículo 136 de la LGSS para la calificación de la incapacidad permanente debiendo de continuar tratamiento médico tal y como se indica en la resolución administrativa, y aunque se considerasen dolencias definitivas no pueden determinar la incapacidad permanente total para su profesión habitual del propietario de una empresa de fontanería, por lo que estima que no procede la incapacidad permanente total que se reconoció en sentencia, por lo que solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y se desestima la demanda.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento; y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente trasladable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, partiendo de tal doctrina el recurso no prospera ya que, atendiendo al inmodificado hecho probado cuarto las dolencias padecidas por la actora consisten en: 'poliartritis simétrica crónica con FR negativo. El cuadro debutó en 2002 afectando en distintos momentos a carpos, articulaciones de ambas manos, rodillas y articulaciones de los pies. Ha participado en dos ensayos clínicos, y ha tomado diversos tratamientos con psicofármacos, manteniéndose desde 2011 tratamiento con metotrexato y zamene, sin experimentar mejoría. En exploración realizada en octubre de 2014 por el servicio de reumatología del CHUS se aprecia: 'actualmente tiene dolor y tumefacción en codos, carpos y rodillas sobre todo. No refiere raquialgias. No ha tenido episodios agudos de inflamación ocular. No refiere antecedente familiar ni personal de psoriasis cutáneas. Tampoco alteración del hábito intestinal. No se observan placas de psoriasis ni lesiones evidentes de psoriasis ungueal. Sequedad y rugosidad cutánea generalizada sugestiva de ictiosis. Artritis en codo izquierdo, ambos carpos, 2ª y 3ª MCF de mano derecha, 3ª IFP de ambas manos y tobillo derecho'. No presenta alteraciones gammagráficas significativas en las tres fases a nivel de región isquiopúbica derecha, presenta depósitos del trazador en muñecas y tobillos de tipo reumático-inflamatorio, y se objetiva fijación del trazador aumentada a niel de rótulas normalmente variante de la normalidad (hot patela). Se constata que el número de articulaciones dolorosas es de 3 y el número de articulaciones tumefactas es de 3. (Vid informes médicos aportados al ramo de prueba del actor, y documental médica del SPS obrante al expediente administrativo e informe médico del EVI)', puesto en relación con la profesión habitual del actor, la sala estima, al igual que apreció la juzgadora de instancia que el demandante se halla en situación de incapacidad permanente total, para el desempeño de las tareas de su profesión habitual, ya que además de la afectación del codo izquierdo y el tobillo derecho, se aprecia afectación en ambos carpos, en concreto en la 2 y 3 MCF de mano derecha, y 3 IFP de ambas manos, lo que denota que no puede realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, pues tratándose de un fontanero que realiza bipedestación prolongada, continuas posturas forzadas y necesita destreza bimanual, y no solo fuerza y movilidad con las manos también la realización de pinza digital y presa con cierta precisión, y ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de ulteriores procesos de revisión del grado de incapacidad en función de la evolución de sus dolencias; la actora, y en consonancia con lo argumentado en el fundamento de derecho primero hemos de concluir que la solución alcanzada por el Juzgador a quo es correcta.

Y así el actor en la fecha del hecho causante padece poliartritis simétrica crónica con FR negativo, y si bien el EVI considera que la dolencia no es definitiva y debe continuar tratamiento médico, lo cierto es que dicha alegación estima la sala, al igual que apreció la juzgadora de instancia que no puede ser acogida y ello por cuanto que se constata la cronicidad y el carácter degenerativo de la dolencia, pues, como resulta de los informes médicos, el diagnóstico arranca del año 2002, con múltiples tratamientos y de ensayos clínicos sin que se haya logrado remisión o mejoría definitiva de la misma, y además el facultativo del EVI no señala ningún tratamiento ni posibilidad terapéutica, y constando que tras varios años de estudio y evolución de la dolencia pautándosele diversos tratamientos y sometiéndose al paciente a ensayos clínicos experimentales, no se ha logrado curación o remisión de la enfermedad, con lo que el tratamiento es paliativo y ello se cohonesta con la cronicidad y carácter degenerativo de la dolencia, que en el momento del hecho causante origina al actor una incapacidad para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, y ello sin perjuicio de lo que su evolución futura pueda deparar. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los aparados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, la recurrente pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar al HDP 5 un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'El actor ha cotizado al régimen general entre el 03.10.1973 y 20.01.1975, al RETA en diversos periodos entre el 01.08.1988 y el 31.07.2012 y al convenio especial desde el 01.08.2012 hasta la actualidad.' y luego continua con la redacción dada en la sentencia.' La adición fáctica tiene su apoyo documento procesal en la documental obrante a los folios 24, 36 y 74 de los autos y la misma estima la sala que ha de prosperar, si bien no con el contenido que propone, sino, sino tal y como aparece en la documental que invoca, pues han de figurar los códigos de cotización y no el régimen correspondiente a los citados códigos, lo cual constituye una conclusión a la que si bien se puede llegar en la fundamentación jurídica, no puede figurar en el relato factico .Y así el citado HDP5 ha de figurar con el siguiente texto: 'El actor ha cotizados con el código 111, entre el 03.01.1973 y el 20.01.1975, por el código 521 en diversos periodos entre el 01.08.1988 y el 31.07.2012 y por el código 540 desde el 01.08.2012 hasta la actualidad. La base reguladora correspondiente al demandante por incapacidad permanente asciende a 762,74 euros mensuales'.

La letrada en representación de la actora recurrente en el segundo motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 38.1 del decreto 2530/1970 de 20 de agosto por el que se regula el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores por cuenta propia, o autónomos, en relación con el artículo 6 del decreto 1646/1972 de 23 de junio y el art 139.2 párrafo 2 de la LGSS.

El TS en sentencia de 16 de febrero de 2017 declara que la ley establece que la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acredite que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años, que no ejerza una actividad retribuida por cuenta propia o ajena que dé lugar a su inclusión en cualquier régimen de la seguridad social y que no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera, como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, correspondiendo al pensionista el probarlo.

La Sala entiende que el reconocimiento del incremento del 20% no tiene lugar de forma automática y, por tanto, es necesario que el pensionista cumpla con los requisitos establecidos para causar derecho a dicho incremento.

Por tanto, no se puede reconocer el incremento cuando no consta en los hechos probados el cumplimiento de las exigencias normativamente establecidas. Y aunque el afiliado al RETA cause baja, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomiende a una tercera persona, se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento del 20%, sin perjuicio de la posterior reclamación cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad.

Todo ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación y, en el supuesto concreto que se examina, en especial debió acreditar que había abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo.

Pues bien en el supuesto de autos cabe señalar que si bien del relato factico adicionado tras prosperar en parte la revisión fáctica resulta que en efecto y dada la correspondencia de los códigos de cotización que figuran en el mismo con los regímenes general (111) RETA (521) y convenio especial (524) y si bien de ello se desprende que el actor estaba cotizando al convenio especial en la fecha del hecho causante, y es requisito necesario para la suscripción de convenio especial haber causado baja por cese en la actividad dentro del año anterior a la suscripción, lo cierto es que, al no haber aportado el actor resolución de baja en el RETA, solicitud de baja en autónomos, etc., no acredita el cumplimiento del requisito de no ostentar la titularidad de un establecimiento mercantil como propietario, arrendatario u otro análogo, pues bien puede el actor haber causado baja en el RETA y mantener la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección encomiende a un tercero, con lo que no tendría derecho al incremento del 20%, y no habiendo acreditado la perdida efectiva de la titularidad del negocio, carga que le correspondería, pues el incremento no tiene lugar de forma automática, y al no acreditar el cumplimiento de las exigencias normativas, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y por el letrado D. José Antonio André Veloso, en representación de la parte actora D. Pedro frente a la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Santiago de Compostela en los autos número 254/2015 seguidos a instancias del actor frente al INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.