Sentencia SOCIAL Nº 356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00356/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2017 0000942
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000271 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000904 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto
ABOGADO/A: ANTONIO LLANOS NARANJO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA S EGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
En Palma de Mallorca, a doce de septiembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 356/2018

En el Recurso de Suplicación núm. 271/2018, formalizado por el Letrado D. Antonio Llanos Naranjos, en
nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia nº 161/18 de fecha 12de marzo de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Ibiza, en sus autos demanda número 904/17, seguidos a instancia
del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en
materia de incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Carlos Alberto se encuentra afiliado a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió a citar al actor para reconocimiento médico, al que no compareció emitiéndose dictamen propuesta por el INSS en fecha 3/04/2017 con el resultado de incomparecencia. En fecha 05/04/2017 el INSS dictó resolución por la que se denegaba la prestación por haber incomparecido la persona interesada a manera injustificada.

Frente a dicha resolución se interpuso en fecha 29/05/2017 reclamación administrativa previa por el actor alegando que no había sido notificado del reconocimiento médico. (expediente administrativo).



TERCERO.- El día 14/07/2017 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa por el actor en fecha 21/09/2017.



CUARTO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 855,22 euros, siendo los efectos desde el día 24/07/17.



QUINTO.- La profesión habitual de D. Carlos Alberto es la de CAMARERO.



SEXTO.- El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes por 'depresión mayor' desde el 03/10/2014 hasta el 15/03/2016 (hecho probado, sentencia de 31/01/17).

SÉPTIMO.- D. Carlos Alberto padece un trastorno dismorfofóbico corporal y ánimo disfórico, con una aparición de trastorno esquizoafectivo en el mes de enero de 2018 como acompañante de su comportamiento.

Padece de forma habitual fobias, aislamiento social y pensamientos obsesivos. Sigue tratamiento, entre otros medicamentos, con Zypreza 10 mg, Dumirox 100mg. Akineton R y Depakine 500 mg ( informes Hospital can misses y Hospital Son Espases, informe Unidad de Salud Mental de 25/01/2018).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMO EN PARTE las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, sobre Incapacidad Permanente, y DECLARO a la referida parte actora en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 855,22 euros, más mejoras y revalorizaciones legales, ello con efectos del 24/07/17, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la referida prestación.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Carlos Alberto , que posteriormente formalizó y no fue impugnado.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 7 de septiembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía del artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la actora recurrente que se incluya como hecho probado que la base reguladora de la prestación no es la de 855,22 € que se fija en la sentencia de primera instancia como incontrovertida con dos argumentos. En primer lugar, aduce el recurrente que, en contra de lo que se afirma en la sentencia de primera instancia, la base reguladora, no pudo ser controvertida por cuanto la correspondiente hoja de cálculo se aportó por el INSS después del juicio, sin que el Juzgado diese al actor el correspondiente traslado.

En efecto, tras el requerimiento de la jueza a la letrada de la entidad gestora para que aportase la documentación relativa a la base reguladora, realizado en el mismo acto del juicio, el letrado de la parte actora, hoy recurrente, no manifestó protesta. En su escrito de interposición del recurso, señala esta parte que pese a haberse cometido, en su opinión, una infracción procesal, renuncia a extraer consecuencias jurídicas de la misma que se hubiesen haber podido hecho valer por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sin embargo, sí procede atender a su petición de modificar el hecho cuarto de la sentencia de primera instancia en el sentido de excluir del mismo que la base reguladora fuese incontrovertida.



SEGUNDO. - Pero, además, el demandante cuantifica la base reguladora de modo distinto al que se recoge en la sentencia de primera instancia como hecho probado y sostiene que la cifra correcta no son los 855,22 e que se recogen en su hecho probado cuarto, sino los 1332,50 € que postula.

Entiende que el INSS, en las operaciones que realiza sobre las bases de cotización incurre en infracción de los artículos 195.3 y 197.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

De los artículos 193.b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida: 1) Se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual es el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere variar. Si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193.b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto, respecto a la cita de documentos lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1. 1º Ley de Enjuiciamiento Civil); b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo debe generar, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones.

4) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

Pues bien, en el caso de autos y en este concreto extremo, el recurrente no aporta documento alternativo al tomado en cuenta por la juzgadora para cuantificar en el hecho cuarto de su resolución la base reguladora, sino que lo que sostiene es que la jueza 'a quo' aplicó con error, siguiendo el documento del INSS, la normativa que determina cual ha de ser la base reguladora en supuestos como el de autos, y dicho motivo queda fuera del ámbito propio del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para integrar en su caso, como ya veremos más tarde, un supuesto motivo de suplicación por infracción de normativa del apartado c) de ese mismo precepto.



TERCERO. - Por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social anuncia el recurrente infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia sobre la incapacidad permanente total y absoluta. Sin embargo, en el desarrollo del motivo de suplicación no menciona ni una sola norma ni una sola sentencia de las que supuestamente habría vulnerado la sentencia de primera instancia.

Al contrario, el recurrente expone una valoración de la prueba divergente de la de la juzgadora de primera instancia que le lleva a la conclusión de que la invalidez permanente que padece el actor don Carlos Alberto es absoluta para todo trabajo y no total para la profesión habitual como queda establecido en la sentencia recurrida.

Pues bien, para la desestimación del motivo basta recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por ello, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a duda de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO. - Finalmente, y por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula el recurrente motivo de suplicación en el que aduce infracción de los artículos 144.4, 197 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, alega, la correcta aplicación de dichos preceptos hubiera llevado a concluir que la base reguladora de la incapacidad permanente ha de ser de 1332,50 € y no de 885,22 €.

El primero de los artículos citados, el 144.4 de la Ley General de la seguridad Social establece que: La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 166 en que así se establezca reglamentariamente.

El artículo 195.3 de la misma norma, que, según el propio recurrente, es aplicable al supuesto de autos señala que: 3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

Por su parte, el artículo 197.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante.

Con base en los referidos preceptos el recurrente efectúa cálculos que le llevan a la conclusión de que la base reguladora es la que postula.

Lo cierto es, sin embargo, que el tribunal carece de elementos suficientes para poder cuantificar la base reguladora ya que la sentencia de primera instancia, al declararla, indebidamente, incontrovertida, ha omitido las operaciones necesarias para efectuar el correspondiente cálculo, y al no haberse impugnado el recurso las alegaciones de la recurrente no han podido ser sometidas al principio de contradicción, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de modo que la correspondiente cifra se fije en ejecución de sentencia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Alberto contra la sentencia dictada el 12 de marzo del año en curso en los autos 904/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Eivissa.

En consecuencia, se deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar: Se estima en parte la demanda promovida por don Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS sobre incapacidad permanente y se declara a la referida parte actora en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora cuyo montante se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Se condena al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar la prestación calculada sobre la base reguladora que se determinará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0271-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (IBAN ES550049-3569-92-0005001274), y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0271-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 356/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.