Sentencia SOCIAL Nº 356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 165/2019
NIG PV 20.05.4-18/001594
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001594
SENTENCIA Nº: 356/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 9 de noviembre de 2018 , dictada en proceso
sobre IAC, y entablado por Carlos Ramón frente a ARCELOR MITTAL GIPUZKOA S.L. y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Carlos Ramón , nacido el día NUM000 de 1961, ha venido trabajando como vigilante, por orden y cuenta de la empresa ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U. habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social. Que el actor realiza un trabajo a turnos de mañana, tarde y noche, debiendo de realizar el control de entradas y salidas de personas y vehículos en las porterías principal y de personal. También debe atender el teléfono y realizar la vigilancia del entorno de las dos porterías, así como de las oficinas generales de cuatro alturas, además del parking desplazándose 300 metros para ello, y el almacén general y báscula en ausencia de sus responsables fuera de las horas de servicio normal, para lo cual realiza una deambulación de un kilómetro.



SEGUNDO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 27 de enero de 2003, se reconoció al Sr. Carlos Ramón afecto de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, al haber perdido el globo ocular del ojo derecho, cuando trabajaba como operario para la empresa ahora codemandada.



TERCERO. Que la base reguladora asciende a la suma de 2.976,85 euros, y la fecha de efectos es el día 15 de marzo de 2018.



CUARTO. Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: CARDIOPATIA ISQUÉMICA EN 2016 QUE REQUIRIÓ DE TRIPLE BY-PASS CORONARIO.

POLINEUROPATIA SENSITIVO-MOTORA AXONAL DIABETICA EN EEII. LUMBOCIATALGIA IRRADIADA A AMBAS PIERNAS. DIABETES MELLITUS TIPO 2 DE DIFICIL CONTROL. RETINOPATIA DIABÉTICA.

LUMBOCIATALGIA POR ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON ESTENOSIS MODERADA/SEVERA DE CANAL LUMBAR Y ESTENOSIS FORAMINAL BILATERALES. RIZARTROSIS INCIPIENTE EN MANO IZQUIERDA. HTA. HIPERCOLESTEROLEMIA. PERDIDA OCULAR DE OJO DERECHO.



QUINTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA UNA FE DENTRO DE PARÁMETROS DE NORMALIDAD, SIENDO ELÉCTRICAMENTE NEGATIVA LA PRUEBA DE ESFUERZO REALIZADA, CON UNA DISNEA AL ESFUERZO ESTABLE. SUFRE LUMBALGIA MECÁNICA SIN PATOLOGÍA COMPRENSIVA, SIN DOLOR IRRADIADO A EXTREMIDADES INFERIORES, NI ALTERACIÓN DE LA FUERZA. CONSERVA LA CAPACIDAD DE MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, ASÍ COMO TALONES Y PUNTILLAS, Y LA ESTÁTICA MONOPODAL ALTERNANTE. PRESENTA PARESTESIAS EN MANOS Y PIES CON LEVE PÉRDIDA DE LA DESTREZA MANUAL BILATERAL. PRESENTA PERDIDA COMPLETA DE VISION DEL OJO DERECHO, Y UNA AGUDEZA VISUAL EN EL OJO IZQUIERDO DE 0,8. LIMITADO PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS QUE SUPONGAN ESFUERZOS MODERADOS O INTENSOS, Y UNA CONTINUA DEAMBULACIÓN O BIPEDESTACIÓN, ASÍ COMO TRABAJOS EN ALTURA O PELIGROSOS.



SEXTO. Que interpuesta reclamación administrativa previa contra la resolución denegatoria dictada por el INSS, la misma fue expresamente desestimada por la entidad gestora.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Carlos Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y contra el INSS y la TGSS, y la mercantil ARCELOR MITTAL GIPUZKOA S.L., DECLARANDO que el actor no se encuentra afecto de los grados de incapacidad permanente absoluta o total que solicitaba en su demanda, cuya desestimación en consecuencia procede acordar, con libre absolución de las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en que D. Carlos Ramón solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de vigilante, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la modificación del hechos probado quinto en el que se describen las limitaciones funcionales y orgánicas que presenta el demandante, de forma que, con remisión a los informes obrantes a los folios 43, 45 y 67 de las actuaciones, se añada que presenta diabetes mellitus de difícil control, parestesias en manos y pies con déficit sensitivo secundario a neuropatía por diabetes mellitus, limitación grave para deambular en terreno con obstáculos y para subir o bajar un tramo de escaleras, y secundariamente a la diabetes mellitus retinopatía diabética, polineuropatía diabética sensitivo motora de tipo axonal en EEII y nefropatía incipiente con filtrado glomerular conservado, con recomendación de control de factores de riesgo.

Hemos de señalar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, no se accede a lo solicitado porque, atendiendo al contenido de los hechos probados cuarto y quinto, parte de los datos que se quieren incorporar ya vienen recogidos en ellos, y aquellos que no lo están, como es el caso la nefropatía incipiente, su mención carece de relevancia al no conllevar ninguna limitación funcional (no se acredita otra cosa), sin que tampoco pueda añadirse la limitación grave para deambular en terrenos con obstáculos o para subir/bajar escaleras, puesto que dicha valoración responde al baremo utilizado por la Diputación Foral para evaluar las dificultades en el uso de transporte público, que responde a unos parámetros distintos a los que rigen la incapacidad permanente aquí solicitada que debe asociarse al tipo de trabajo realizado.



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian la infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , defendiendo que la situación padecida por el demandante le impide la ejecución de cualquier tipo de trabajo o, cuando menos, de su trabajo habitual.

En los apartados c ) y b) del art. 194.1 de la LGSS , de conformidad con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal que los complementa, se define la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, mientras que la incapacidad permanente total que se pide de forma subsidiaria se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. .

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por otra parte, en lo que hace a la incapacidad permanente total, lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, sin que haya prosperado la revisión fáctica solicitada, debemos estar a las lesiones y déficits funcionales del demandante que se han dado por probados en los hechos probados cuarto y quinto. Así, nos encontramos con que el Sr. Carlos Ramón presenta -aparte de hipertensión arterial e hipercolesterolemia, así como pérdida ocular de ojo derecho a raíz de un accidente de trabajo cuando trabajaba en la misma empresa como operario, y que determinó que en 2003 el INSS le reconociera afecto de incapacidad permanente parcial por esa contingencia- cardiopatía isquémica en 2016 que precisó de triple by-pass coronario, presentando en la actualidad una fracción de eyección dentro de la normalidad, con prueba de esfuerzo eléctricamente negativa y disnea de esfuerzo estable; diabetes mellitus tipo 2 de difícil control; retinopatía diabética, siendo la agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,8; polineuropatía sensitivo- motora axonal diabética en extremidades inferiores; lumbociatalgia por espondiloartrosis lumbar con estenosis moderada/severa de canal lumbar y estenosis foraminal bilaterales, así como rizartrosis incipiente en mano izquierda, dando lugar a lumbalgia mecánica sin patología compresiva, sin dolor irradiado a extremidades inferiores ni alteración de la fuerza, conservando capacidad de marcha libre y autónoma, posibilidad de puntas/talones y estática monopodal alternante, y con parestesias en manos y pies con leve pérdida de la destreza manual bilateral. Está limitado para tareas que supongan esfuerzos moderados o intensos, en continua deambulación o bipedestación, y para trabajos en altura o peligrosos.

Pues bien, si asociamos al anterior cuadro limitativo a la profesión habitual de vigilante desarrollado por el actor en la empresa Arcelormittal Gipuzkoa SLU después de que en ella, a consecuencia de un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como operario, sufriera la pérdida del globo ocular derecho (y por consiguiente de la visión del ojo derecho), consistiendo su trabajo, realizado a turnos (mañana, tarde y noche), en el control de entradas y salidas de personas y vehículos en las porterías principal y de personal, con atención del teléfono y vigilancia de su entorno, así como de las oficinas generales (cuatro alturas) y del parking (con desplazamiento de 300 metros), y, en ausencia de sus responsables en horas de servicio normal, de la vigilancia del almacén general y báscula con deambulación de un kilómetro, debemos considerar que su merma visual actual, con visión aceptable en un ojo, no es óbice para el desarrollo de las anteriores actividades que no se desarrollan en alturas o con maquinaria peligrosa, y que lo mismo ocurre respecto del resto de sus patologías, puesto que el problema coronario se encuentra estabilizado con fracción de eyección normalizada, y la afectación lumbar y locomotora carece del alcance impeditivo necesario para imposibilitarle su desarrollo.

Sin que conste ninguna limitación a nivel intelectual y siendo leve la pérdida de destreza manual, no debemos olvidar que su actividad fundamental opera en vigilancia de portería con control de entradas y salidas del personal y de los vehículos, sin que las restantes tareas, carentes de esfuerzos relevantes y que no precisan de una deambulación/bipedestación que no pueda alternarse con la sedestación, resulten incompatibles con las demás limitaciones.

En consecuencia, sin que el demandante se encuentre incapacitado de forma permanente para su profesión habitual y, por ende, tampoco para todo trabajo, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, dictada el 9 de noviembre de 2018 en los autos nº 310/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Arcelormittal Gipuzkoa SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0165-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0165-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.