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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 3563/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2300/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: VILLARINO MOURE, CARLOS
Nº de sentencia: 3563/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103600
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:5501
Núm. Roj: STSJ GAL 5501:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 03563/2021
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000727 /2020
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002300/2021, formalizado por la Letrada DOÑA LIDIA VAZQUEZ MENDEZ, en nombre y representación de Tarsila, contra la sentencia número 1/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000727 /2020, seguidos a instancia de Tarsila frente a INDRA SOLUCIONES TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO. Dª Tarsila presta servicios para la empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLÓGICAS DE LA INFORMACIÓN, S.L.U. con una antigüedad de 7 de julio de 2008, categoría de técnico base y salario de 1.511,61 euros, incluido el prorrateo de pagas extras. El 1 de octubre de 2018 la trabajadora que anteriormente estaba contratada por la empresa TECNOCOM ESPAÑA SOLUTION, S.L. fue subrogada por la empresa INDRA SISTEMAS, S.A./SEGUNDO. El 13 de agosto de 2018 la empresa comunicó a un total de 9 trabajadores, entre los que se encontraba Dª Tarsila, el cambio de centro de trabajo al ubicado en Carretera Baños de Arteixo, n947, A Coruña 15008 (A Coruña). El 9 de octubre de 2018 la trabajadora y otros compañeros recibieron un correo en el que se les comunicaba que el día 10 de octubre deberían acudir a las actuales instalaciones de R en A Grela./TERCERO. El 6 de agosto de 2019 la empresa comunicó a la trabajadora que con efectos del 1 de septiembre de 2019 pasaría a estar adscrita formalmente al proyecto Centro de Servicios Compartidos GE 057D, como Técnico de soporte CAU, de INDRA, en el centro de trabajo: Polígono de Pocomaco Tercera Avenida nº 2 Edificio H1, 15190 A Coruña. Se indica también: 'Dado que en el Proyecto en el que se encuentra actualmente, viene trabajando a turnos, de lunes a domingo; la compañía quiere ofrecerle la posibilidad de continuar en los mismos términos de horario y turnos; lo que se requiere saber con 15 días de antelación al inicio de la prestación en el nuevo proyecto. El citado cambio de proyecto no supondrá merma o disminución alguna de sus actuales condiciones laborales'. El 14 de agosto de 2019, tras varios correos cruzados sobre dudas en relación al proyecto asignado y confirmación del mantenimiento del horario e incluso la posibilidad de adaptarlo a sus estudios, la trabajadora remitió un correo a la empresa mostrando su disconformidad con el cambio de proyecto. Ya en un correo de 8 de agosto de 2019 se informó a la trabajadora que 'tras la última notificación de R-Cable, habrá que reorganizar los servicios existiendo más empleados afectados'./CUARTO. El 1 de septiembre de 2019 la trabajadora dirigió un escrito a la empresa haciendo constar que llevaba desde las 08:10 horas de ese mismo día sin puesto asignado y esperando en la cafetería del interior del edificio a que se le asignase un puesto. El 2 de septiembre de 2019 le indicaron a la trabajadora que al no tener el equipo disponible, se podía ir a casa. Se registró también incidencia en el CAU. El 3 de septiembre de 2019 la trabajadora recibió un correo de la empresa con el siguiente contenido: 'Acabo de estar en la nave H1 y los compañeros que allí se encuentran me comunican que el mensajero no dejo ningún paquete. Como nadie supo decirle quien eras ni a que departamento/proyecto perteneces se lo llevaron. Por favor, facilitarle a la agencia de transportes una persona de contacto para que recepcione el material e comunicar a DIRECCION000 DIRECCION001 para poder pasar en otro momento a realizar la instalación'. El 3 de septiembre de 2019 la responsable de la trabajadora le escribió un correo diciéndole que en vista de que el equipo iba a ser entregado esa tarde, le pedía que se fuese para casa y que al día siguiente se presentase a las 8 en la oficina El 4 de septiembre de 2019 la trabajadora le escribió comunicándole que desde las 08:00 horas estaba en el puesto A001 de la nave H1 en el Polígono de Pocomaco e informándole de que no estaba el equipo. La responsable le dijo que se acercase al CAU del edificio y les preguntase cuándo iba a estar montado en su sitio y operativo. Tras registrarse la incidencia, se le comunicó a la trabajadora lo siguiente: 'En soporte interno no tenemos autorización ni medios para el transporte de material entre naves. La instalación podemos realizarla siempre y cuando se encuentre el material en la ubicación donde se tiene que instalar. Por favor, avisarnos cuando se encuentre en la Hl para proceder a la instalación'. El 5 de septiembre de 2019 la trabajadora comunicó que desde las 8:00 horas estaba en su puesto, vacío y sin equipo. A los pocos minutos la responsable le contestó que disculpara por los inconvenientes y que le avisarían cuando el equipo estuviera instalado. Poco después le comunicaron que estaban intentando que alguien enviase la caja con el pc de un edificio a otro y que podía irse a casa ya. El 12 de septiembre de 2019 la trabajadora informó de que acababa de llegarle el paquete y que podían pasar a instalarlo. El 13 de septiembre de 2019 se instaló el equipo. El 16 de septiembre de 2019 la trabajadora informó a la empresa a través de correo electrónico sobre problemas técnicos./ QUINTO. El 19 de septiembre de 2019 la trabajadora recibió un correo que dice: 'Hola Tarsila, por necesidades del servicio, te van a trasladar de puesto en Pocomaco al edificio I19 tenemos en el puesto nº B-001 En breve desde SSGG te ayudarán con el traslado del equipo. Van en copia, para estar todos coordinados'. En esa misma fecha la trabajadora solicitó conocer los motivos del traslado del puesto y aclaración de si conlleva también cambio de proyecto. La trabajadora disfrutó de vacaciones desde el 23 de septiembre al 6 de octubre de 2019. El 7 de octubre de 2019 la trabajadora remitió un correo a su responsable reiterando la petición de información y solicitando indicaciones sobre qué hacer en relación al traslado físico a la I19, ya que el equipo continuaba allí. El 8 de octubre de 2019 se trasladó el equipo y el resto de material a la nave I19. Se le informó a la trabajadora de que estaría instalada en la 'sala según entras a la izquierda, en el puesto 012'. El 9 de octubre de 2019 la trabajadora informó a su responsable de que se había leído el manual de formación y solicitó nuevas instrucciones. El 10 de octubre de 2019 la responsable le varios manuales más para que los fuera leyendo. El 21 de octubre de 2019 siguió recibiendo manuales. El 29 de octubre de 2019 la trabajadora y su responsable se cruzaron diferentes correos sobre la imposibilidad de realizar las escuchas a los compañeros (parte de su formación) e informando la primera de que no disponía de auriculares. La responsable le dijo que se los iba a solicitar 'ahora mismo'. El 30 de octubre de 2019 la responsable le comunicó que le iba a enviar un teléfono nuevo para que no tuviera problemas con las escuchas. El 5 de noviembre de 2019 la trabajadora comunicó la recepción del teléfono. Ese día y el siguiente comunicó que seguían sin funcionar las escuchas. El día 7 informó de su funcionamiento y en días sucesivos de nuevos fallos. El día 16 de diciembre de 2019, dado que las escuchas no funcionaban, la responsable le preguntó si se lanzaba e iba atendiendo el teléfono, a lo que la trabajadora le contestó que sí las cogería pero que deberían tener en cuenta que no tenía formación. La opción de introducir las escuchas a compañeros como parte de la formación no se había hecho con anterioridad./ SEXTO. El 16 de marzo de 2020 la trabajadora remitió un correo a su responsable solicitando información sobre la posibilidad del trabajo en remoto ante la declaración del Estado de Alarma. La responsable le contestó: 'Por supuesto que he pensado en tu teletrabajo, no dispongo de portátil para enviarte, por lo que te ruego que solicites uno al CAU para poder irte a casa. En su defecto y para no demorar más la situación, está permitido llevarse la CPU y el resto de componentes para poder desarrollar el trabajo en casa, como han hecho muchos compañeros'. El 15 de abril de 2020 se informó a la trabajadora de que tenía los cascos disponibles. En el mes de mayo de 2020 la trabajadora recibió un nuevo portátil./SÉPTIMO. El 30 de julio de 2020 la responsable le remitió el siguiente correo a la trabajadora: 'Desde mañana viernes 31 de Julio vamos a proceder de la siguiente manera, estarás logada desde las 8:00 hasta las 16:00 con Refrival para recibir las llamadas entrantes de este cliente en toda tu franja horaria laboral. Desde las 11:00 hasta las 16:00 estarás en modalidad compartida realizando el trabajo de R conjuntamente con la recepción de llamadas de Refrival'. La responsable del proyecto de R Cable le solicitó a la responsable de la trabajadora apoyo de ésta porque el resto del equipo no tenía formación y ella sí por haber trabajado allí durante años./OCTAVO. El 30 de julio de 2020 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico: otros trastornos de ansiedad mixtos. Fue dada de alta el 16 de noviembre de 2020. Tras recibir el alta, la trabajadora fue asignada únicamente al cliente REFRIVAL./ NOVENO. El departamento SD Compartida da soporte a varios clientes a la vez, incluso algunos trabajadores dan soporte hasta 26 clientes. DÉCIMO. En el departamento SD Compartida no todos los trabajadores están en Madrid. Había también dos trabajadores, a mayores de Dª Tarsila, uno en Salamanca y otro en Bilbao./UNDÉCIMO. Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020 las incidencias y solicitudes informáticas recibidas por la empresa fueron muy elevadas. En esos meses, la empresa tuvo que organizar y proveer a todos sus empleados de cascos, portátiles y conexiones VPN para todos los clientes./ DUODÉCIMO. En los turnos SAT de 2017 y 2018 se recogía las horas que faltaba la trabajadora por horas sindicales añadiendo apuntes del tipo siguiente: 'durante avería masiva (26/05/2017); 'avisó 1:15 antes de su turno durante casi dos ...' (14/06/2017); 'un técnico en servicio durante una hora' (10/01/2018); 'avisó 35 min antes de entrar en turno' (21/11/2018) En el año 2019 no constan esas anotaciones y sólo 'deslogada por horas sindicales', 'deslogada por error en los sistemas', 'faltó a trabajar por enfermedad'. En ese año figuran apuntes respecto de otros empleados: Hipolito: deslogado por error en los sistemas; Nuria: deslogada por error en los sistemas; Jeronimo: deslogado por horas sindicales. DECIMOTERCERO. El 14 de enero de 2015 se celebraron elecciones a representantes legales de los trabajadores en la empresa TECNOCOM. La trabajadora fue designada posteriormente presidenta del Comité de Empresa. También era delegada de Prevención de riesgos laborales. El 30 de noviembre de 2018 la empresa remitió una comunicación a la trabajadora con el siguiente contenido: 'Como continuación a la comunicación, que recibió el 13 de agosto de 2018 en la que se notificaba su cambio de centro de trabajo, mediante el presente escrito le trasladamos lo siguiente: Al estar incluida en la relación de profesionales que cambiaron de centro con fecha de efectos del día 5 de septiembre de 2018 y ostentar mandato electoral, es decir, al ser delegada de personal del centro de trabajo de A Coruña, sito en Polígono Pocomaco, Tercera Avenida, n°2, 15190 (A Coruña) por el sindicato CIG, confirmamos que con fecha de efectos de 5 de septiembre de 2018 usted perdió su condición y mandato al incorporarse a su nuevo destino en el centro de trabajo de A Coruña, sito en Carretera Baños de Arteixo, 47, 15008_(A Coruña). Con independencia de lo anterior, les serán de aplicación por un año las garantías establecidas en el art. 68 c) del Estatuto de los Trabajadores y en lo estipulado en el apartado sexto del Protocolo de Garantía de Derechos por Adquisición de las empresas del grupo Tecnocom por parte del Grupo lndra. No procederá la realización de ninguna función de representación respecto a sus antiguos compañeros, al dejar de pertenecer a dicho centro de trabajo'. El 30 de noviembre de 2018 la trabajadora remitió un correo a la empresa en el que se le indica que las funciones de representación respecto a sus antiguos compañeros se ha perdido en relación a la representación unitaria pero no en cuanto a la representación sindical que dice seguir ostentando en la medida y extensión que le otorga la LOLS, el ET y normativa concordante, como miembro de la Sección Sindical de la CIG en la empresa. El 15 de octubre de 2019 el Secretario Comarcal de CIG-Banca, Aforro, Seguros e Oficinas comunicó a la empresa que el día 14 de octubre de 2019 se procedió a la elección de Tarsila como nueva delegada de la sección sindical de acuerdo con la LOLS. La trabajadora ha intervenido en diferentes denuncias y reclamaciones y ha interpuesto varias denuncias a la Inspección. La empresa remitió a la trabajadora documentación varia sobre la actividad preventiva en junio, agosto y noviembre de 2018. La trabajadora estuvo presente en la reunión del Comité de Seguridad y Salud celebrada el 5 de octubre de 2018. A lo largo de los años se convocaron diversas huelgas en la empresa en las que no siempre la trabajadora fue parte del comité de huelga. El seguimiento de las huelgas era masivo./DECIMOCUARTO. El 24 de julio de 2018 INDRA comunicó la subrogación en el contrato de la trabajadora por la fusión por absorción de las sociedades TECNOCOM e INDRA SOLUCIONES TI. El 26 de octubre de 2017 la trabajadora ya había recibido un correo electrónico de esta compañía comunicándole que la próxima incorporación de las empresas de Tecnocom en los sistemas de gestión de Indra, conllevarían un cambio de la operativa y los procesos actuales./DECIMOQUINTO. La trabajadora informaba a su responsable de las horas sindicales, sin oposición de la empresa./DECIMOSEXTO. Las evaluaciones de la trabajadora correspondientes a los años 2018 y 2019 tuvieron por resultado 'buena ejecución'. DECIMOSÉPTIMO. Se presentó demanda el 15 de octubre de 2020.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestimó la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales, en la que solicitaba que se declarase la vulneración de los derechos fundamentales denunciados, la nulidad radical de la actuación impugnada, ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales, y con restablecimiento de la parte demandante en la integridad de su derecho, reponiendo a la parte en la situación anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como a la reparación de las consecuencias derivadas de la acción, incluida la indemnización por daño moral en cuantía de 72.500 euros, o la cantidad que por el Juzgado se estimase oportuna.
Se recurre en suplicación por la parte actora, al amparo del art. 193 a), b) y c) LRJS; solicitando que, estimando el recurso, se resuelva sobre el fondo del litigio, revocando la sentencia de instancia y estimando la demanda en su día presentada. O, subsidiariamente, que se proceda a reponer los autos al momento anterior a dictarse sentencia.
Por la empleadora demandada se impugnó el recurso, instando su desestimación.
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'
La parte demandada se opone, en su impugnación, a tales revisiones fácticas, por entender que no concurren los requisitos exigibles para que las mismas prosperen.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que:
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '...
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: '
En concreto, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:
1º) En primer lugar, la adición al final del hecho probado quinto, del siguiente tenor literal:
Se indica que la adición es necesaria para combatir la prescripción apreciada; además de recoger el informe de la ITSS extremos relativos a la vulneración de derechos fundamentales invocada.
Se admite en parte la revisión propuesta, en los términos que a continuación se indican. No se admite el primer párrafo, pues los folios que se invocan no recogen la denuncia referida, que sí obra al folio 172 de autos, pero sin que en la misma figure sello de presentación. Sí damos por reproducido el informe de la ITSS de 9 de octubre de 2019, que obra en el ramo de prueba de la parte actora, aunque por error material se refieran los folios 171 y 172, pues en realidad obra a los folios 176-177. No se admite la referencia al folio 591 del tomo II, ramo de prueba de la parte actora, pues el mismo no recoge lo que se indica por la parte. Sí se recoge el último párrafo del hecho probado, pues obra el recurso de la empresa, si bien no a los folios 153-158 indicados, sino a los folios 148-153, en lo que entendemos que es un mero error material.
En consecuencia, se adiciona al hecho probado quinto, el siguiente tenor literal:
2º) En segundo lugar, pretende la parte actora añadir, al final del hecho probado decimoquinto, el tenor literal que figura en las páginas 14-16 de su escrito de recurso. El mismo reproduce parte del contenido de la sentencia de 21 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña (folios 18 a 22, del Tomo I), y de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 - refuerzo, de 2 de julio de 2019 (folios 23 a 26 del Tomo I).
Se indica que tal adición es relevante dado que la primera sentencia recoge ataques a la trabajadora, y es, además, un indicio más de la represalia de la empresa frente a la misma. La segunda sentencia referida se indica que aporta también indicios de vulneración de derechos fundamentales.
Se admite la revisión propuesta, por resultar de los documentos invocados, si bien dando por reproducidas las sentencias referidas, para evitar una transcripción parcial de las mismas, que podría resultar sesgada. Así se adiciona a tal hecho probado el siguiente tenor literal:
3º) En tercer lugar, se pretende añadir al hecho proado decimotercero, el siguiente tenor literal:
Se indica, por lo demás, que tal adición tiene por objeto probar la actividad sindical de la parte actora, que es la causa de la conducta de hostigamiento y persecución de la empresa.
Se admite la citada adición por ser una concreción del citado hecho probado, que ya recoge que la parte actora ha intervenido '
Por todo ello, se admite la adición del siguiente contenido al hecho probado decimotercero:
Denuncia da actora ante a ITSS, 30.5.2019, oficio 15.11.2019 'no se ha podido comprobar'.
Denuncia da actora ante a ITSS, 30.5.2019, oficio ITSS 18.9.2019 'requerimiento a la empresa'.
4º) Pretende la parte, asimismo, añadir al hecho probado decimotercero el siguiente tenor literal:
Se admite en parte la revisión propuesta, pero no con ese exacto y detallado tenor literal, pues se refieren folios de autos que no se corresponden exactamente con el contenido que la parte refiere. Además, si bien como documentos nº 25 y siguientes de la parte actora obran convocatorias de huelga en las que consta la parte como miembro del comité de empresa, no es posible constatar en todas ellas su recepción por la empresa. Por otro lado, la propia redacción del hecho probado en la instancia, en tanto que recoge que'
Por tanto, a la vista de los documentos invocados, de la impugnación y de la propia redacción del hecho probado en la instancia, se admite la revisión propuesta, para modificar y precisar algo más el último párrafo del citado hecho probado, con la finalidad de expresar de manera clara que la parte actora formó parte de distintos comités de huelga en las huelgas desarrolladas en la empresa entre 2017 y 2019.
Por tanto, el último párrafo del hecho probado decimotercero, pasa a tener la siguiente redacción:
'
5º) En quinto lugar, pretende la parte adicionar al hecho probado duodécimo las anotaciones que respecto de la parte actora constan en los folios 87 a 101 del Tomo II, con el tenor literal que se recoge en las páginas 19-21 del escrito de recurso.
Se indica, por lo demás, que tal adición es relevante dado que evidencia la empresa hacia imputaciones a la actora al respecto de sus ausencias por horas sindicales.
No se admite la adición propuesta. En primer lugar, por cuanto no figuran en tales folios de autos las citadas anotaciones, aunque sí a partir de los folios 91 y siguientes lo que parecen ser las mismas. En todo caso, se trata de documentos sin firma ni sello alguno, ni membrete siquiera de la empresa, por lo que no denotan un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia. Ello sin perjuicio de que la magistrada ya refleje el proceder de la empresa en relación a tales turnos SAT en el hecho proado duodécimo, e incluso entienda en la fundamentación jurídica (página 11 de la sentencia) que '
6º) Pretende la parte añadir al hecho probado decimocuarto, el siguiente tenor literal:
Se indica que la adición es relevante para poner de relieve que aunque la absorción de Tecnocom por la demandada se produjo el 1 de octubre de 2018, la misma ya era '
No se admite la revisión propuesta, pues en todo caso la vinculación fruto de la fusión por absorción entre ambas sociedades ya consta en el hecho probado, así como la subrogación de la parte.
7º) Se pretende, asimismo, añadir al hecho probado decimoséptimo el siguiente tenor literal:
'
Se indica que tal adición es relevante a los efectos de desvirtuar la prescripción invocada en la instancia.
Se admite la revisión propuesta, pues la misma resulta de los folios de autos invocados de contrario, si bien por error material la parte refiere los folios 592 y siguientes, cuando se trata de los folios 597 y siguientes de su ramo de prueba.
Por tanto, se accede a la siguiente adición, quedando el hecho probado decimoséptimo, redactado de la siguiente forma:
Todo ello sin perjuicio de que, como veremos, la adición de la primera presentación de la demanda ante este TSJ no la entendemos decisiva para determinar la concurrencia o no de prescripción, si bien tal revisión fáctica viene a especificar y concretar más el citado hecho probado.
8º) Asimismo, en el escrito de complemento de recurso, articulado tras admitirse prueba al amparo del art. 233.1LRJS, se pretende añadir al hecho probado decimoséptimo el tenor literal que obra a los folios 1 a 10 del escrito de complemento, con fundamento en los documentos aportados al amparo del art. 233.1LRJS.
Se indica por la parte que tal adición tiene relevancia en aras a un fallo estimatorio de la tutela de derechos fundamentales invocada, y para contextualizar la relación de la empresa con la trabajadora.
Se admite en parte únicamente la adición propuesta. Y así solamente dando por reproducida la carta de despido de fecha 29 de enero de 2021 y efectos de 31 de enero de 2021. Y ello no por cuanto tal despido por parte de la demandada sea objeto de los presentes autos, que no lo es, sino dado que en tal carta se recogen afirmaciones por la empresa relativas a la trabajadora y que, siquiera sea indirectamente, atañen a hechos previos al despido y al acto de Juicio que dio lugar a la sentencia recurrida, como son la realidad y efectividad o no de la ocupación efectiva de la trabajadora una vez dejó de prestar servicios para el cliente R-Cable, y asimismo en relación a la realidad y alcance de la formación recibida por la trabajadora, extremos ambos tratados en la sentencia recurrida.
En otras palabras, la carta de despido es un documento que la parte no pudo aportar antes del Juicio, pues es de fecha posterior; y que, además de las circunstancias relativas estrictamente a la causa de despido, recoge otras que también permiten valorar e interpretar la actuación de la empresa enjuiciada en los presentes autos.
No se admite, por el contrario, la adición de la transcripción de los correos electrónicos, pues no resulta meridiana en relación a extremos fácticos relevantes que sean objeto de enjuiciamiento en los presentes autos, siendo en tal sentido demasiado poco precisos o ambiguos; y constituyendo, en el mejor de los casos, meras manifestaciones de la propia parte, cuando son correos enviados por la misma.
La demandante recurrente articula un motivo de recurso en torno a la prescripción al amparo del art. 193 a) LRJS -'
En concreto, alega infracción del art. 24.1 CE, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la STC nº 65/1989, arts. 1969 y 1973 Cc, 59 ET y 179.2LRJS, en relación a los hechos ocurridos entre septiembre de 2019 y hasta julio de 2020. Cita asimismo sentencias de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia, con el art. 1.6Cc.
Argumenta, en apretada síntesis, que la prescripción apreciada por la magistrada de instancia no concurriría, pues se habría visto interrumpida por la actuación de la ITSS entre el 5 de septiembre y el 9 de octubre de 2019; y debiendo asimismo tenerse en cuenta que la parte presentó demanda ante el TSJ de Galicia el 9 de octubre de 2020, y que no fue rechazada hasta el 13 de octubre de 2020, antes de la presentada ante los Juzgados de lo Social el 15 de octubre de 2020.
Asimismo alega el art. 9.5Ley Organica1/1982, en relación con el art. 59 ET y con el art. 179.2LRJS, en lo que atañe a los hechos ocurridos entre octubre de 2016 y mayo de 2019, y que aparecen reflejados en el hecho probado duodécimo, y en lo relativo a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña de 21 de febrero de 2018 (revisión fáctica del hecho probado décimoquinto).
Argumenta que, en concreto, tanto a la vista de la sentencia citada, como en los comentarios o anotaciones respecto de los usos del crédito sindical de la parte actora, concurre una lesión de su derecho fundamental al honor, por lo que el plazo para la interposición de la demanda por vulneración de su derecho al honor sería de cuatro años con el art. 9.5Ley Organica1/1982, en relación con los arts. 59.2 ET y 179.2LRJS, por lo que tampoco tales hechos estarían prescritos.
Por último, se invoca el art. 59 ET, en relación con la STC 7/1983, y los arts. 1, 3.1, 21.1 y 31.1 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE; y señala que la conducta hostigadora de la empresa hacia la trabajadora es de tracto sucesivo; y que, como tal, la conducta no estaría prescrita al momento de presentarse la demanda.
La parte impugnante se opuso a tales motivos de recurso, por entender que no concurrían las infracciones alegadas de contrario, indicando que el art. 59ET es una norma sustantiva y que no se ha ocasionado ninguna indefensión, en tanto pudo alegar respecto de la excepción de prescripción lo que a su derecho convino. Señala la parte además que la falta de ocupación efectiva cesó el día 7 de octubre de 2019; y, por tanto, desde tal momento es desde el que debe computarse el plazo de prescripción, por lo que el mismo habría transcurrido. Además, indica que el art. 9.5Ley Organica1/1982 establece un plazo de caducidad y no de prescripción. Refiere además que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 que se invoca no recoge hechos relativos a una vulneración del derecho al honor. Además, se invoca la STS de 10 de julio de 2018, sobre la interpretación del art. 59ET.
Pues bien, vamos a estimar en parte los motivos articulados por la parte en relación a la prescripción, en concreto en relación a la conducta de la empresa desde el 1 de septiembre de 2019, y que guarda relación con un cambio de proyecto comunicado a la parte actora en el mes de agosto. A este respecto, la propia sentencia de instancia señala, en su página 13, que '
Como vamos a explicar, no compartimos que el plazo de prescripción hubiera transcurrido.
En tal sentido, correspondía a la empresa acreditar -por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7LEC, y dados los indicios de vulneración de derechos fundamentales, que luego explicitaremos, arts. 96.1 y 181.2 LRJS- no sólo la remisión de manuales de formación en general, sino que dicha formación era real y efectiva en relación a la trabajadora y respecto al nuevo proyecto al que estaba asignada, y no una mera forma de encubrir una falta de ocupación y una represalia, que es lo que venía a señalar la parte actora en su demanda.
El caso es que consta en los hechos probados que la parte actora, desde el 1 de septiembre de 2019, pasó a estar adscrita al proyecto '
Siendo esto así, el 9 de octubre la parte actora manifestó que había leído el manual de formación, y, a partir de ese momento, se le empiezan a enviar nuevos manuales -un número que la recurrente en su demanda cifra en cuarenta y siete- hasta el 22 de octubre, y si bien los hechos probados no cuantifican cuántos manuales se le enviaron, sí recogen que fue recibiendo el 10 de octubre '
En otras palabras, dado que la propia demandante alegó en su demanda que la tuvieron durante semanas revisando decenas de manuales, poniendo así de manifiesto que ello no era una formación adecuada y efectiva -incluso llega a afirmar que no le dieron formación, página 11 de la demanda-, y a la vista asimismo de los indicios -que luego concretaremos- de vulneración de derechos fundamentales, era a la parte demandada, a la empresa, a quien le correspondía - arts 96.1 y 181.2 LRJS- acreditar no sólo que le remitió manuales a la parte actora, sino cuál era el concreto objeto de tales manuales, y que eran apropiados para la formación de la trabajadora; y no, por así decirlo, una mera maniobra para ocultar el cambio injustificado de proyecto y la consiguiente falta de ocupación efectiva.
Siendo esto así, y dado que no constan en los hechos probados elementos que puedan determinar la adecuación de la lectura de tales manuales a una formación real y efectiva de la trabajadora, no podemos compartir, con la magistrada de instancia (página 13 de la sentencia), que desde el momento en que la empresa le empieza a enviar tales manuales ya existiera ocupación efectiva, ni que, por tanto, desde ese momento debamos computar el plazo de prescripción.
Es más, si atendemos a la carta de despido que se ha adicionado por la vía del art. 193 b) LRJS, hemos de concluir asimismo que la propia empresa consideraba tal formación -consistente en la lectura de múltiples manuales que la empresa le iba enviando- como irrelevante. Pues a la hora de motivar la propia empresa en tal carta de despido objetivo -por causas económicas, productivas y organizativas- la selección de la demandante, se refiere exclusivamente a su perfil como operadora de soporte técnico de R-Cable, que es el proyecto al que, como antes señalamos, venía estando asignada la parte antes del 1 de septiembre de 2019, con lo que parece que la propia empresa, más de un año después del cambio de proyecto en septiembre de 2019 -la carta es de 29 de enero de 2021- sigue considerando que el perfil de la parte continúa siendo el relativo a su asignación anterior al proyecto de R-Cable. Esto es, que no habría existido una ocupación efectiva desde entonces para otros proyectos, lo que corrobora la argumentación de la recurrente en los presentes autos.
Pero, además, la carta de despido refiere como criterio de selección de la trabajadora el de profesionales '
La carta de despido, por tanto, se refiere indirectamente, entre otros aspectos que aquí no nos interesan, a hechos previos a la sentencia de instancia, como es el perfil y formación de la trabajadora; y pone de relieve que la propia empresa no tenía en especial consideración esa formación que durante semanas, y mediante el envío de manuales para que '
Pero es que, además, tras ese supuesto período formativo de lectura de manuales -sobre cuyo contenido y adecuación nada más se puede concretar a la vista de los hechos probados-, siguió otra supuesta fase formativa relativa a la realización de escuchas de sus compañeros. La cual habría dado comienzo, a la vista del hecho probado quinto, al menos el 29 de octubre de 2019 y que se habría prolongado hasta el 16 de diciembre de 2019. Todo ello sin que tales escuchas se llegasen a desarrollar de modo efectivo, en esencia por falta de material adecuado para ello y problemas técnicos -hecho probado quinto y fundamento jurídico tercero, página 13 de la sentencia, con valor de hecho probado, y donde consta que finalmente no se realizaron tales escuchas-.
Es cierto, por lo demás, que consta en la sentencia que la realización de escuchas como formación no se había programado antes respecto de otros trabajadores; pero ello no nos impide considerar y valorar que sí se programó por la empresa respecto de la demandante, y que finalmente no se llevó a efecto. Todo ello sin que los supuestos problemas técnicos que constan en los hechos probados (necesidad de auriculares, de un teléfono nuevo) puedan considerarse, a falta de otros elementos fácticos, de entidad suficiente como para justificar que tal parte de la formación programada no llegara ejecutarse.
El caso, en lo que ahora interesa en relación a la prescripción, es que la situación de falta de ocupación efectiva se habría prolongado al menos hasta el 16 de diciembre de 2019 -hecho probado quinto, aunque esto ha de ser objeto también de matizaciones, que luego veremos-. Consta así que la parte se encontró desde el 1 de septiembre de 2019 y hasta el 8 de octubre sin material ni equipo de trabajo. Además, desde el 9 de octubre y al menos hasta el 29 de octubre estuvo únicamente recibiendo manuales '
A la vista de todo ello, desde el 1 de septiembre y hasta al menos el 16 de diciembre de 2019 existió una falta de ocupación efectiva de la parte.
No desvirtúa lo dicho el que la parte estuviera de vacaciones entre el 23 de septiembre y el 6 de octubre, pues es un período muy breve en relación al período de falta de ocupación efectiva considerado -desde el 1 de septiembre hasta al menos el 16 de diciembre-.
Por todo ello, no podemos compartir con la magistrada de instancia que, a la vista de los hechos probados, en todo caso la situación de falta de ocupación efectiva hubiera finalizado el 8 de octubre de 2019. Y siendo esto así, y continuando la situación de falta de ocupación efectiva al menos hasta el 16 de diciembre de 2019, no podemos concluir que hubiese transcurrido el plazo de prescripción de un año del art. 59ET.
En definitiva, la demanda ante los Juzgados de lo Social -sin necesidad por tanto de atender a la previa demanda ante este Tribunal Superior- fue presentada el 15 de octubre de 2020 -hecho probado decimoséptimo-, por lo que no transcurrió un año entre el 16 de diciembre de 2019 y la presentación de tal demanda.
Por tanto, la acción de tutela de derechos fundamentales ejercitada respecto de tales hechos no estaría prescrita, y en tal sentido han de estimarse los citados motivos de recurso. Pero sin que ello haya de conllevar la declaración de nulidad de las actuaciones al amparo del art. 193 a) LRJS, puesto que, por un lado, tal posibilidad se prevé como subsidiaria de la resolución del fondo del asunto en suplicación en el art. 202.2LRJS; y, además, la parte también ha articulado, como vimos, idéntico motivo de suplicación por la vía del art. 193 c) LRJS.
Por otro lado, lo que no podemos compartir es la argumentación de la parte actora en relación a que no habría prescrito la acción para accionar respecto de las anotaciones en los turnos SAT y su supuesta vulneración del derecho al honor, y asimismo en relación a la vulneración del derecho al honor recogida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña de 21 de febrero de 2018.
A este respecto, debemos señalar como cuestión preliminar que la parte al relacionar expresamente los derechos fundamentales que entendía vulnerados en su demanda -hecho quinto de la misma, página 11- no refirió expresamente el derecho fundamental al honor (sí los derechos a la igualdad, a no ser discriminada por razón sindical, a la libertad sindical, y a la integridad física y psíquica, así como la vulneración de su dignidad), siendo una exigencia del procedimiento de tutela de derechos fundamentales el hacer constar los derechos fundamentales que se entienden vulnerados - art. 179.3 LRJS-.
En cualquier caso, no cabe apreciar las alegaciones de la parte recurrente en relación a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña de 21 de febrero de 2018, pues la misma no declara ni recoge que se le haya vulnerado a la parte actora su derecho al honor, sino (folio 21 de autos, último fundamento jurídico), que existió una represalia, y, por ello, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad.
Por otro lado, respecto de las anotaciones en los turnos SAT que asimismo se relacionan por la parte con una vulneración de su derecho al honor, a la vista del hecho probado duodécimo no constan anotaciones significativas, en relación al derecho al honor de la actora, en el año 2019 ni en los posteriores. Por tanto, computando todo el año 2019 y hasta la presentación de la demanda el 15 de octubre de 2020 habría transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de un año; y ello incluso si se tomase en consideración, como pretende la parte, la previa demanda ante este Tribunal Superior presentada el 9 de octubre de 2020.
Por lo demás, los hechos objeto de las actuaciones de la ITSS que dieron lugar al informe de 9 de octubre de 2019, que también refiere la parte, no fueron los relacionados con esos turnos SAT ni con la supuesta vulneración a través de los mismos del derecho al honor, sino la falta de ocupación efectiva más arriba referida (folios 26 y siguientes de autos).
Por último, debemos señalar que no se aprecia infracción de la jurisprudencia y normativa sobre el plazo de prescripción, no pudiendo admitir la alegación de la parte recurrente sobre la aplicación del plazo de cuatro años del art. 9.5Ley Organica1/1982, precepto que recoge un plazo de caducidad -que no de prescripción-. Y ello a la vista de la STS de 10 de julio de 2018 (rec: 3269/2016), que cita la sentencia de instancia e invoca asimismo la parte impugnante. Señala tal STS de 10 de julio de 2018 que el plazo de prescripción ha de ser de un año en las acciones de tutela de derechos fundamentales como la que nos ocupa, y así señala:
Lo dicho respecto de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 y de las anotaciones SAT, y de la prescripción de la acción para accionar por tutela del derecho al honor frente a tales hechos, no ha de ser óbice, como luego veremos, para que tales extremos, entre otros, sí sean considerados como meros indicios para valorar si la falta de ocupación efectiva que ha tenido lugar a partir del 1 de septiembre de 2019, que no habría prescrito, ha supuesto una vulneración de derechos fundamentales que merezca la tutela jurisdiccional, todo ello en virtud de las reglas de carga probatoria que constan en los arts. 96.1 y 181.2 LJRS.
A la vista de todo lo expuesto, estimamos parcialmente los motivos de recurso antes expuestos y articulados por la parte recurrente, dejando sin efecto la prescripción apreciada en la instancia respecto de la falta de ocupación efectiva acaecida desde el 1 de septiembre de 2019.
La parte actora recurrente articula asimismo otros dos motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -'
1) En primer lugar, se alega la infracción de los arts. 10.1, 14, 15, 18.1, 24.1, 28.1 CE, y de la STC nº 56/2019, así como de los arts. 9.4Ley Organica1/1982 y 182.1 LRJS, y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 1, 3.1, 21.1 y 31.1.
En relación con ello, argumenta la parte recurrente que viene sufriendo hostigamiento por la empresa demandada sin causa objetiva alguna que justifique tal conducta, concurriendo además un móvil discriminatorio derivado de su labor sindical, atacándose asimismo el honor y la propia imagen de la trabajadora.
La parte impugnante señala que la sentencia del TC que invoca la parte nada tiene que ver con el caso de autos, y sin que el relato fáctico de la sentencia de instancia recoja la supuesta vulneración de los derechos fundamentales que la parte alega.
Vamos a estimar el citado motivo de recurso en los términos y con el alcance que más abajo se dirá, y nuestros argumentos a tal efecto son los siguientes:
(1.1) La STC nº 56/2019, de 6 de mayo de 2019, que invoca la parte recurrente, señaló en relación a la determinación de una vulneración de la integridad moral del art. 15CE que:
Por otro lado, en cuanto a la vulneración de la libertad sindical, y respecto de la garantía de no sufrir consecuencias negativas por razón de afiliación o actividad sindical, la STC 241/2005 señaló que: '
Por otro lado, en cuanto a la garantía de indemnidad derivada del art. 24CE , entre muchas otras, cabe citar la STSJ Galicia de 21 de octubre de 2016 (rec: 2212/2016) que, con cita de la jurisprudencia al efecto, señala:
'
(1.2) En relación a las especiales reglas de carga probatoria en este materia, debemos atender a los ya citados arts. 96.1 y 181.2LRJS. Este último, dispone que: '
(1.3) Dicho esto, existen indicios, a la vista de los hechos probados, de que la falta de ocupación efectiva y el cambio de puesto de trabajo de la parte recurrente desde el 1 de septiembre de 2019, tal y como la misma sostiene, fueron una represalia por su labor sindical ( art. 28.1 CE y art. 12 LOLS), y de que ha sido en consecuencia discriminada por su afiliación y actividad sindical ( art. 14.1CE y 17.1 ET); y, asimismo, de que tal conducta empresarial trae causa de acciones judiciales o actos preparatorios o previos a acciones judiciales, con vulneración de la garantía de indemnidad ( arts. 24.1 CE). Asimismo, cabe concluir, de acuerdo con lo que a continuación vamos a exponer, que fruto de tal falta de ocupación efectiva y cambio de puesto de trabajo se le ha ocasionado una vulneración de su integridad moral ( art. 15.1 CE), todo ello en relación con la dignidad de la persona reconocida constitucionalmente ( art. 10.1 CE).
No apreciamos, por el contrario, la vulneración del derecho al honor ( art. 18.1 CE) que refiere la parte en su recurso en relación a las anotaciones en los turnos SAT y a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, por los motivos expuestos en el anterior fundamento jurídico de la presente sentencia.
(1.4) La falta de ocupación efectiva se produjo desde el 1 de septiembre de 2019, tras habérsele comunicado a la parte actora, en el mes de agosto, que pasaría desde tal fecha a estar adscrita al proyecto de centro de servicios compartidos GE 057D, con lo que pasaba la parte a dejar el proyecto en el que venía prestando servicios para el cliente R -hechos probados segundo y tercero-. A ello se sumó que el 19 de septiembre de 2019 a la trabajadora se le comunicó un traslado de puesto, frente a lo cual la trabajadora solicitó conocer los motivos del traslado y que se le aclarase si conllevaba otro cambio de proyecto, sin recibir respuesta -hecho probado quinto-.
Siendo esto así, desde el 1 de septiembre de 2019 la parte se encontró en una situación de falta de ocupación efectiva, que ya hemos explicado más arriba al abordar la prescripción, remitiéndonos ahora a lo entonces indicado.
Sin perjuicio de ello, tal falta de ocupación efectiva puede sintetizarse en una primera fase desde el 1 de septiembre y hasta el 8 de octubre -durante la cual en parte disfrutó de vacaciones entre el 23 de septiembre y el 6 de octubre-. Durante esta fase la parte no tuvo un equipo de trabajo definitivamente instalado, lo que no ocurrió hasta el 8 de octubre de 2019 -se hizo una instalación previa el 13 de septiembre, seguida de problemas técnicos y del nuevo cambio de puesto de trabajo del 19 de septiembre-, todo ello según los hechos probados cuarto y quinto.
Una segunda fase de la falta de ocupación efectiva transcurriría desde el 9 de octubre de 2019, en que con el equipo ya instalado la parte comenzó a recibir diversos manuales '
Pues bien, a ello sigue una tercera fase que también consideramos como de falta de ocupación efectiva, y que se desarrolla al menos desde el 29 de octubre de 2019, en la que la parte tendría pautada, para su formación, la realización de diversas escuchas de la actividad realizada por otros trabajadores/as. El caso es que tales escuchas no se llegaron a realizar a pesar de haber sido pautadas para su formación, y ello por motivos como la falta de auriculares o de un teléfono adecuado, así como otras dificultades que no se concretan en los hechos probados -hecho probado quinto-, y que no parecen en cualquier caso de entidad suficiente para justificar que durante semanas no se ejecutasen tales escuchas y no se le diera otra ocupación. En tal sentido, no justifica la falta de ocupación efectiva durante este período el que otros trabajadores/as no hubieran tenido que realizar esas escuchas, pues el caso es que sí consta que a la demandante y ahora recurrente se le pautaron las mismas para su formación. Es más, en todo caso lo que tal circunstancia -que a los restantes trabajadores no se le pautaran tales escuchas- vendría a cuestionar es la realidad de que tales escuchas constituyeran una formación real y efectiva.
En realidad, como también explicamos más arriba, la carta de despido aportada por la vía del art. 233.1LRJS, pone de manifiesto que la empresa entendió inexistente o al menos irrelevante la formación recibida (en realidad, un mero envío de manuales para su lectura), pues cuando se le despidió -lo que no es objeto de los presentes autos- la empresa indicó a la recurrente que había sido seleccionada por su perfil previo en R y dado el carácter obsoleto del mismo. Todo ello a pesar de que al tiempo de tal despido, en enero de 2021, ya hacía más de un año en que había cambiado el proyecto al que estaba asignada, y a pesar de que había recibido esa supuesta formación, según la empresa, para un nuevo proyecto. Una formación que, sin embargo, ni la propia empresa toma en consideración al tiempo del despido, lo que a falta de otra justificación denota que la lectura de tales manuales era, en definitiva, irrelevante en su consideración por la empresa como actividad formativa.
Pues bien, tras estos cambios de proyecto y de puesto de trabajo, y la consiguiente falta de ocupación efectiva y de formación real y efectiva, no consta que a la actora se le asignara de manera clara actividad -recordemos que tras el traslado de puesto de 19 de septiembre de 2019, que siguió al de 1 de septiembre de 2019, a la parte no se le había concretado si ello conllevaba o no un cambio de proyecto- hasta el 30 de julio de 2020, momento en el que recibió un correo electrónico en el que se le asignaba actividad -hecho probado séptimo-. A tal efecto, es cierto que el 16 de diciembre de 2020 la responsable le había indicado '
Por lo demás, sí compartimos con la magistrada de instancia que, a la vista de los hechos probados, habría una cierta justificación para la inactividad y la falta de ocupación durante el inicio de la pandemia asociada a la declaración del Estado de alarma en marzo de 2020 -hecho probado sexto-, y ello dada la necesidad de la empresa de proveer a todos sus empleados/as de medios para trabajo en remoto -hecho probado undécimo-. Pero ello sólo justificaría la falta de ocupación entre el inicio del Estado de alarma en marzo de 2020 y el mes de mayo de 2020, período durante el que la empresa facilitó los medios técnicos para el trabajo en remoto a la actora, al igual que al resto de trabajadores/as -hechos probados sexto y undécimo-.
En definitiva, entendemos que existió una falta de ocupación efectiva, que no queda desvirtuada por el envío de manuales antes descrito, entre el 1 de septiembre de 2019 y al menos el inicio del Estado de alarma en marzo de 2020.
(1.5) No se trata ya de que no exista una justificación suficiente para esa falta de ocupación efectiva, que vulneraría el art. 4.2 a) ET, sino que además, como antes señalamos, existen indicios de que el cambio de proyecto y de puesto de trabajo, y la falta de ocupación efectiva fue, en realidad, una represalia para la recurrente por su actividad sindical previa, y por las reclamaciones que había dirigido a la empresa. Los indicios en tal sentido, de acuerdo con los arts. 96.1 y 181.2LRJS, son los siguientes, a la vista de los hechos probados:
a) La demandante fue elegida en 2015 miembro del comité de empresa de Tecnocom -actualmente Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, tras la fusión por absorción de 2018, hecho probado decimocuarto-. Fue además presidenta del comité de empresa -hecho probado decimotercero-, todo ello integrada en una candidatura de la CIG -hecho probado decimotercero, y además alegado en página dos de la demanda y no controvertido-. Fruto de un previo cambio de centro de trabajo, en septiembre de 2018, dejó de ostentar tal representación de los trabajadores -hecho probado decimotercero y extremo no controvertido-.
b) En noviembre de 2018 la trabajadora comunicó a la empresa que seguía ostentando la representación sindical en la extensión prevista en la LOLS, el ET y la normativa concordante, '
c) La parte actora presentó una demanda de vacaciones frente a la empresa el 4 de mayo de 2017, que fue considerada en la sentencia de conflicto colectivo de 21 de febrero de 2018, del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, como desencadenante de la represalia empresarial articulada por Tecnocom -hoy Indra- mediante una modificación sustancial colectiva. La citada sentencia, además de hacer expresa referencia a la recurrente y a la demanda de vacaciones por la misma presentada en sus hechos probados, señala en su fundamentación: '
Además, la parte actora testificó en el juicio celebrado el 23 de mayo de 2019, y que dio lugar a la sentencia de 2 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en la que a instancia de la CIG, y frente a la aquí demandada, se declaró nula la modificación del sistema de rotaciones. En tal sentencia, se recoge como una de las pruebas determinantes del relato de hechos probados la testifical de la ahora recurrente: '
d) La parte actora formo parte del comité de huelga en distintas huelgas entre 2017 y 2019 -hecho probado decimotercero, según revisión más arriba realizada-.
e) Además, la actora realizó denuncias ante la ITSS frente a la empresa durante los años 2017 a 2019 constando su vinculación con la CIG (membrete, alegando condición de integrante de la sección sindical, etc) -hecho probado decimotercero, revisado a través del art. 193 b) LRJS-.
f) La demandante denunció ante la ITSS su falta de asignación de tareas, siendo emitido informe por la Inspectora actuante con fecha 9 de octubre de 2019, donde se señala que, tras las constataciones pertinentes, se dirigió requerimiento a la empresa para que pusiera fin a tal situación de falta de ocupación efectiva, '
g) La empresa ha venido haciendo anotaciones en los turnos SAT en diversas ocasiones durante 2017 y 2018 cuando la parte actora solicitaba horas sindicales -hecho probado duodécimo-, y que denotaban en algunas de las mismas una cierta crítica a la trabajadora por el disfrute de tales horas sindicales y las perturbaciones que ocasionaba (haciendo constar que avisaba con poco tiempo, por ejemplo). Las mismas estaban '
h) La responsable del proyecto centro de servicios compartidos GE 057D, al que se adscribió a la actora a partir del 1 de septiembre de 2019 -hecho probado tercero-, declaró en el acto de juicio, como señala y asume con valor de hecho probado la magistrada de instancia en el fundamento jurídico tercero (página 13) de la sentencia, que el cambio a tal proyecto no se encontraba justificado.
i) En el proyecto al que fue adscrita la recurrente desde el 1 de septiembre de 2019 prestan servicios trabajadores de la empresa en Madrid, y, fuera de tal emplazamiento, sólo lo hacen otros dos trabajadores en Bilbao y Salamanca, además de la demandante en A Coruña (hecho probado décimo). Tal circunstancia apunta, indiciariamente, a que la falta de ocupación efectiva y el cambio de proyecto -que no estuvo justificado, según la responsable del mismo- habrían sido represalias por su actividad sindical previa; pues, tras el cambio, la trabajadora no tendría ya contacto directo, en la misma localidad, con otros trabajadores que prestasen servicios en su proyecto, lo que entendemos que podría al menos dificultar en parte su labor sindical. Además, no se explica ni justifica la causa de que la trabajadora fuera adscrita a ese nuevo proyecto, cuando parece que sólo excepcionalmente se adscribían trabajadores/as de fuera de Madrid.
Fruto de tales indicios, y de la falta de una justificación objetiva y suficiente ( arts. 96.1 y 181.2LRJS) para el cambio de proyecto de la actora desde el 1 de septiembre de 2019, y para su falta de ocupación efectiva desde tal fecha, entendemos que tal decisión y conducta empresarial vulneran la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE), y asimismo la garantía de indemnidad sindical ( art. 28.1 CE), en tanto que supondrían una represalia por la actividad sindical de la parte actora, y por las actuaciones de la misma en la vía judicial o mediante actos preparatorios al inicio de acciones judiciales; y, además, comportan también un trato discriminatorio por razón de su vinculación sindical ( art. 14.1CE y 17.1 ET).
(1.6) Además, y para ir finalizando con la resolución de este motivo de recurso, la conducta empresarial que hemos descrito y nos ocupa, desarrollada fundamentalmente desde el 1 de septiembre de 2019, supone también una vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE) en relación a la dignidad personal de la parte recurrente ( art. 10.1 CE).
A este respecto, se cumplen los requisitos establecidos por la STC nº 56/2019 para apreciar una vulneración de la integridad moral ( art. 15 CE), puesto que la conducta empresarial analizada, esto es, el cambio de proyecto, como hemos visto, ha sido deliberado (la propia responsable señaló además que el cambio de proyecto no estaba justificado, según la sentencia); y, en tal sentido, una vez que el cambio de proyecto no estaba justificado, la conducta de la empresa estuvo adecuadamente conectada con el resultado lesivo para la integridad moral y la dignidad de la recurrente a través de la consiguiente falta de ocupación efectiva (elemento de intención).
Además, la conducta empresarial, dada su persistencia en el tiempo, tuvo potencialidad de ocasionar padecimientos psíquicos y morales a la recurrente. En tal sentido, consta que la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por '
El cambio de proyecto unido a una falta de ocupación efectiva era idóneo para producir un efecto de vejación o humillación de la parte, pues no puede olvidarse que la ocupación efectiva es un derecho de los trabajadores/as ( art 4.2 a) ET), que además incide directamente sobre el sentimiento de utilidad y realización que los trabajadores/as pueden desarrollar, y sobre el sentido de su actividad laboral como elemento que puede articular, entre otros factores, el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE). (elemento de vejación).
Por lo demás, ya hemos explicado que la conducta empresarial analizada carecía de toda justificación. Tal medida de cambio de proyecto, y la consiguiente falta de ocupación efectiva, no puede ampararse en el
La consecuencia de la estimación de tal motivo de recurso ha de ser, según lo solicitado en la demanda y sin perjuicio del siguiente motivo, la revocación de la sentencia de instancia, y la declaración de la vulneración por la demandada de la libertad sindical de la demandante ( art. 28.1 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE), del derecho a la no discriminación por razón de su vinculación sindical ( art. 14 CE y 17.1 ET), y de su integridad moral ( art. 15 CE). Asimismo, se acuerda la nulidad de la actuación empresarial de cambio de proyecto de la actora y de falta de ocupación efectiva, y el cese de tal actuación. En relación con ello, y con el restablecimiento de la demandante en sus derechos, se procede, como veremos en el siguiente motivo de recurso, a reconocer una indemnización por daños y perjuicios - art. 182.1 LRJS-. En lo demás, la reposición a la situación anterior no se puede acordar en este momento, puesto que ello está supeditado al resultado del procedimiento de impugnación del despido de la parte actora, posterior a la sentencia aquí recurrida y cuya impugnación no es objeto del presente recurso, si bien la parte señaló en su escrito de complemento de recurso haber impugnado judicialmente tal despido ante los Juzgado de lo Social.
2) Alega también la parte la infracción del art. 8.12LISOS, en relación con los arts. 183.1 y 2 LRJS, pues la conducta de la empresa constituye una infracción muy grave, por lo que los daños morales y perjuicios deberán valorarse en la cantidad de 72.500 euros, en atención a su salario y al tiempo de hostigamiento, o, subsidiariamente, en la cuantía que la Sala determine.
La parte impugnante se opone también a la estimación de este motivo de recurso, señalando que no ha existido ninguna de las vulneraciones de derechos fundamentales invocada por la parte actora, no estando justificado el daño moral que se reclama.
Se estima tal motivo de recurso, y procede fijar una indemnización. Nuestros argumentos, en tal sentido, los siguientes:
Cabe fijar una indemnización de acuerdo con el art. 183LRJS, por haber sufrido vulneración de derechos fundamentales, y '
Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).
A este respecto, tomamos orientativamente la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c) -en relación con el art. 8-, que se mueve entre 6250 euros y 187.515 euros, según la cuantía en vigor al tiempo de dictarse sentencia.
Siendo esto así, entendemos prudencial fijar el importe de la indemnización en 10.000 euros, atendiendo a la duración de la conducta vulneradora de derechos fundamentales (el cambio de proyecto y la consiguiente falta de ocupación efectiva), y a la entidad de la misma; pero también en atención a que no se ha estimado el recurso respecto de todas las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas ni en relación a todos los derechos fundamentales referidos por la recurrente; y asimismo dado que existieron algunos períodos, durante los meses de falta de ocupación efectiva, en que tal circunstancia no concurriría o estaría justificada (vacaciones de la parte actora, y período en que se hubieron de facilitar los medios materiales para trabajar en remoto tras el inicio de la pandemia y la declaración del Estado de alarma, en marzo de 2020).
No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, y además ha visto estimado en parte su recurso - arts. 21.4 y 235.1LRJS y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.
Fallo
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.