Sentencia SOCIAL Nº 3566/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2595/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 2595/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002595/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003566/2020
En el recurso de suplicación 002595/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11/03/2019 y auto de
aclaración de fecha 17/04/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos
000214/2018, seguidos sobre prestación de viudedad, a instancia de Dª. Yolanda , representada por el
procurador D. Pascual Pons Font, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel
Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Dª Yolanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho de la señora Yolanda a percibir pensión de viudedad en porcentaje del 52% de la base reguladora de 1.723,60 euros y efectos económicos desde el 9 de agosto de 2.017, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a su abono.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Yolanda nacida el NUM000 de 1.957, con Dni nº NUM001 , y afiliada a la Seguridad Social con Nº NUM002 , solicitó en fecha (registro de entrada) 9 de noviembre de 2.017 pensión de viudedad.



SEGUNDO.- La señora Yolanda contrajo matrimonio en fecha 2 de junio de 1979 con Don Carlos José . De dicho matrimonio hubieron dos hijos, Araceli , nacida el NUM003 de 1.981 y Luis Antonio , nacido el NUM004 de 1.985. El señor Carlos José , que había nacido el día NUM005 de 1.953, falleció el día 22 de junio de 2.015 (a los 62 años de edad).

TERCERO.- En fecha (registro de entrada) 11 de diciembre de 2.009 la Procuradora de los Tribunales Doña ANA PONS FONT, actuando en nombre la señora Yolanda y del señor Carlos José , presentó solicitud de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO acompañando a la misma propuesta de Convenio Regulador de fecha 24 de noviembre de 2.009. En dicho convenio regulador, que obra incorporado a autos al folio 25 y se da por reproducido, se hace constar que 'no se establece pensión compensatoria al no producir el divorcio desequilibrio económico en ninguno de los cónyuges'. Tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Alzira los Autos 16/2.010, recayó Sentencia estimatoria de la demanda, y por la que se aprobaba el Convenio Regulador, que fue notificada a las partes el tres de febrero de 2.010.

CUARTO.- Tramitado expediente administrativocon el número 2.017-54060791 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha (registro de salida) 10 de noviembre de 2.017, denegando la solicitud, siendo la causa de la denegación: 'por no ser perceptor de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a enero de 2.008, según el artículo 174.2 y Disposición transitoria decimo octava de la Ley General de la Seguridad Social'.

QUINTO.- Disconforme la actora interpuso reclamación previa en fecha (registro de entrada) 18 de diciembre de 2.017 alegando, en síntesis, reunir los requisitos para lucrar la prestación.

SEXTO.- La Reclamación le fue desestimada por Resolución de fecha 26 de enero de 2.018 haciéndose constar en la misma que ' ...la sentencia de separación es de fecha posterior a 1/01/2.008 y no se establece pensión compensatoria a favor de la señora Yolanda ' ....y ' no le es de aplicación la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Ley General de la Seguridad Social ....' SÉPTIMO.- La Base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.723.60 euros, porcentaje del 52% y fecha de efectos de 9 de agosto de 2.017. OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el 22 de noviembre de 2-012 en solicitud de reconocimiento de pensión de viudedad.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Habiendo sido impugnado por la parte demandante Dª. Yolanda .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia 11-3-19 en autos 214/18 que estimó la demanda interpuesta por Yolanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de prestación de viudedad de quien fue su esposo Carlos José , y en impugnación de las resolución del ente gestor recaídas en fecha 10-11-17 y 26-1-18 que denegaron la prestación de viudedad.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo de lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el R.D.L. 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición transitoria decimotercera, normas estar reguladoras de la pensión de viudedad, y vienen a entender que la parte actora no reúne los requisitos necesarios para acceder a la prestación, y en concreto por el hecho que la separación o divorcio tuvo lugar posteriormente a 1-1-08.

Para analizar la infracción normativa debemos partir de los hechos probados que quedan incólumes y que se contraen a los siguientes: Yolanda contrajo matrimonio con Carlos José , naciendo de dicho matrimonio dos hijos en 1981 y 1985, y falleciendo el esposo en 22-6-15. La actora al momento de fallecer el esposo se encontraba divorciada por sentencia recaída en los autos 16/2010 notificada a las partes en 3-2-10, y ello en virtud de solicitud de divorcio de mutua acuerdo formulada por los cónyuges en 11-12-09 con propuesta de convneido fechado en 24-11-09, convenio en el que no se establece pension compensatoria en favor de ninguno de los cónyuges.

La norma de aplicación y que se dice vulnerada son los articulos 220 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el R.D.L. 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición transitoria decimotercera, en vigor desde el 2-1-16 según Disposición Final Unica del R.D.L. 8/2015, aunque en razon del fallecimiento del esposo de la actora, como hecho causante, debemos entenderla referida a la vigente de la anterior LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en sus articulos 174 (en las redacción dadas por las sucesivas reformas por la disposición final 3.10 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre y art. 5.3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre) así como la Disposición Transitoria decimoctava (en la redaccion dada por la disposición final 7.9 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto disposición final 3.14 de la Ley 26/2009,de 23 de diciembre, que concuerdan con las referencias normativas de la recurrente.

Tales artículos vienen a realizar las siguientes previsiones en cuanto es de interes a la resolución del recurso: 'Artículo 220. Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

......' 'Disposición transitoria decimotercera. Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.

1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el párrafo segundo del artículo 220.1, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio.

b) Que tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 220 de esta ley.

........'

TERCERO.- Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso que siendo un hehco indiscutido que la separación o divorcio tuvo lugar en el año 2010 por demanda presentada en diciembre de 2009 es evidente que la separación o divorcio no tuvo lugar antes del 1-1-08 siendo el mismo un requisito temporal previsto en la norma. Y al respecto no cabe duda que tal requisito de separacion o divorcio previo a 1-1-08 lo contempla la nomra puesto que no cabe mas que leer el titulo de la transitorio para observar que refeire 'Disposición transitoria decimotercera. Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008' siendo una previsión de régimen excepcional transitorio a los supuestos de separación o divorcio previos a tal fecha, fecha que por otra parte es la que es la de entrada en vidor de la Ley 40/2007 (véase su disposición adicional sexta), requisito que se incluye en el cuerpo de la propia disposición.

De este modo en el caso que es objeto de sometimiento a consideración de la sala cabe entender como lleva a efecto la resolución recurrida que estando ante un divorcio de mutuo acuerdo formulado en diciembre de 2009, con convenio firmado ya en noviembre de 2009 y aprobado por sentencia de 2010, sea factible entender que el divorcio tuvo lugar en 2009 en ciónlas previsiones de la doctrina unificada de 14-3-16 rcud 208/15 que valoran en tales supuestos de divorcio de mutuo acuerdo no la fecha de la sentencia sino la de firma previa del convenio a efectos de acreditar la situación de separación o divorcio temporalmente.

Ahora bien, ello no supone en modo alguno que la separación o divorcio haya tenido lugar con anterioridad al 1-1-08, y sin que exista previsión alguna de que los supuestos de separación o divorcio posteriores se beneficien de las previsiones de las normas transitorias.

Tal consideración ha sido puesta de manifiesto por la doctrina unificada en STS 16-11-17 rcud 1507/16 al resolver la cuestión que enuncia del siguiente modo 'determinar si en los supuestos de separación judicial o divorcio posterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, sin establecimiento de pensión compensatoria, cuando el matrimonio ha tenido una duración superior a diez años, existen hijos comunes, y el tiempo transcurrido entre la fecha de la separación o el divorcio y la muerte del causante no excede el plazo de diez años, es preciso, para causar derecho a la pensión de viudedad en las condiciones previstas en la Disposición Transitoria 18ª LGSS, incorporada por Ley 26/2009 (RCL 2009, 2564), que el fallecimiento del causante haya tenido lugar antes del 1 de enero de 2008, o si dicha norma resulta también aplicable si el deceso se produce en el período comprendido entre esa última fecha y el 31 de diciembre de 2009.' Y viene a establecer la citada sentencia que 'Así planteada la controversia, hay que tener en cuenta, como se pone de relieve en la STS IV 18-12-13 (RJ 2014, 1240) (Rec. 721/13 ) que 'en la legislación anterior a la Ley 40/2007, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, el derecho a la pensión de viudedad en casos de separación o divorcio no se condicionaba al reconocimiento de una pensión compensatoria de quien había sido cónyuge o se estaba separado, con lo que se llegaba a una situación anómala en materia de protección social, al reconocerse una prestación de viudedad a favor de una persona que no había experimentado ninguna disminución patrimonial como consecuencia del fallecimiento del causante. La Ley 40/2007 corrigió esta anomalía estableciendo, en la nueva redacción del art. 174.2 de la LGSS , que en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad correspondería a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos, entre ellos, el que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil (LEG 1889, 27) y ésta quedara extinguida a la muerte del causante'.

Ahora bien, con la finalidad de paliar los efectos sorpresivos de un cambio normativo que no podía prever por los afectados, como señala esa misma sentencia 'la Ley 26/2009, en su disposición final 3ª, adicionó a la LGSS una nueva disposición transitoria, la decimoctava, en la que se exime de la exigencia del reconocimiento de pensión compensatoria -con extinción a la muerte del causante- para las separaciones o divorcios anteriores a 1 de enero de 2008 siempre que se cumplan determinados requisitos'.

Sentado lo anterior, resulta oportuno transcribir, pese a su extensión, el contenido del apartado 14 de la mencionada disposición final, a cuyo tenor 'Con efectos de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida, se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), en los siguientes términos: (...) 14' Se añade una nueva Disposición transitoria decimoctava al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con la siguiente redacción: 'Disposición transitoria decimoctava. Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008'.

'El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley'.

La propia literalidad de su rúbrica advierte que la situación jurídica que constituye el presupuesto de aplicación de la disposición transitoria analizada es la separación judicial o divorcio anterior al 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, que introdujo el requisito de que la persona divorciada o separada legalmente fuese acreedora a la pensión compensatoria a la que alude el artículo 97 del Código Civil (LEG 1889, 27), esto es, del 1 de enero de 2008. Por si quedase alguna duda, la propia norma se encarga de despejarla con la contundente e inequívoca expresión 'en cualquier caso' que figura en su texto precediendo a la exigencia de que la separación o el divorcio se hayan producido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, y que no puede tener otra interpretación que la de que en todo caso la separación o el divorcio han de ser previos al 1 de enero de 2008.

Y es que, como subraya la STS 27-6-13 (RJ 2013, 6559) (Rec. 2936/12 ), la referida norma de derecho intertemporal tiene como destinatario a un 'colectivo específico o cronológicamente definido', formado por aquellas personas que habiéndose separado o divorciado en una fecha en la que para lucrar la pensión de viudedad no era necesario ser acreedor de la pensión compensatoria, cumplen determinadas condiciones que justifican la dispensa de ese nuevo requisito, a fin de moderar los efectos del cambio legislativo, habiéndose establecido por ello un período transitorio para quienes estando separados o divorciados antes del 1 de enero de 2008, no tuviesen fijada o pactada tal compensación, que, no obstante, podrán ver reconocido su derecho a la prestación, lo que exigía una disposición de esa clase.

La exigencia debatida, referida al momento de la separación o divorcio, que necesariamente debe ser anterior al 1 de enero de 2008, cuando para acceder a la pensión de viudedad no se requería ser acreedor de pensión compensatoria, no puede considerarse abrogada respecto de las separaciones o divorcios producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, porque la mencionada disposición transitoria diese alcance retroactivo a la exención del requisito de la mencionada pensión compensatoria, al extenderla a 'los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009', esto es, a los fallecimientos acaecidos en ese intervalo, si bien en cuanto a los mismos los efectos del reconocimiento de la pensión de viudedad no pueden retrotraerse antes del 1 de enero de 2010, conforme preceptúa el párrafo primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 , y ha establecido esta Sala en las sentencias de 15 de febrero (RJ 2012, 3375) y 26 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1422) ( Rec. 4262/10 y 154/12 ). Tal previsión implica que la regulación transitoria se aplica también a los defunciones sobrevenidas entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de de diciembre de 2009, siempre que el divorcio o separación judicial se haya producido antes del 1 de enero de 2008.' De este modo y recapitulando la previsión de la norma al referir 'Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009,....' viene a suponer la aplicación de la norma introducida en vigor desde 1-1-10 a hechos causante, esto es, fallecimientos entre 1-1-08 y 31-12-09, siempre que la separación o divorcio fuese previa al 1-1-08 pero en modo alguno supone que se proceda a ampliar el régimen transitorio a separacion o divorcios en tales periodos.

De este modo cabe entender que la t recurrida infringe la norma referida y la doctrina que la desarrolla, lo que determina que el reconocer el derecho de la actora a lucrar una prestación que no le corresponde, habida cuenta que su matrimonio se disolvió por acuerdo de divorcio de noviembre de 2009, incurrió en infracción de la referida disposición transitoria, y por ello procede estimar el recurso y en su virtud revocar la sentencia recurrida, desestimando la demanda formulada pr damndo la demanda formulada por Yolanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de prestacion de viudedad por el fallecimiento del que fue su esposo.



CUARTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al actor como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02). A lo que cabe añadir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el recurrido goza del beneficio de justicia gratuita como beneficiario de las prestaciones de seguridad social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia 11-3-19 en autos 214/18 y revocando la misma desestimamos la demanda formulada por Yolanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de prestación de viudedad.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2595 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.