Sentencia SOCIAL Nº 3569/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1279/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1279/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001279/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003569/2020
En el recurso de suplicación 001279/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 20/01/2020, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000882/2018, seguidos sobre despido disciplinario, a
instancia de D. Tomás , asistido por la Letrada Dª Inmaculada Sánchez de Prado, contra AUTOBUSES URBANOS
DE ELCHE S.A. representado por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gómez y asistido por el Letrado D. Javier
Pastor Beltra, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Tomás ,
ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Tomás contra AUTOBUSES URBANOS DE ELCHE S.A, debo declarar y declaro procedente el despido de que ha sido objeto el demandante, declaro convalidada la extinción de su contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Y absuelvo así mismo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL de las pretensiones también formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales. El demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad desde el 20/11/2004, -categoría de conductor y -salario bruto de 2.204,10€ mensuales, con inclusión de pagas extras. (Resulta de los documentos aportados por la actora, siendo hechos no controvertidos). 2º) Proceso de I.T. y proceso de I.Permanente. El actor inicio proceso de I.T. en fecha 25-7-16 con diagnóstico de 'Entesopatia, lugar no localizado' ( La entesopatía es el resultado de un proceso inflamatorio que afecta al área donde los ligamentos o tendones se fijan al hueso (entesis). Este proceso puede formentar calcificación o dosificación anormal del tendón o el ligamento en el sitio de inserción en el hueso) https://www. Google.com/searc? q=Entesopatía&rlz=1C1CHBF_esES832es832 &oq=entesopatia&aqs=crome..69i57j017.7436j0j&sourceid=chrome&ie=UTF-8. En fecha 22-1-18 se le remitió comunicación al actor por el INSS, por la que se le indicaba que agotada con fecha 24-7-17 la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal y prorrogado el proceso por plazo máximo de 180 días, realizada nueva valoración '... se ha acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 22-1-18'. En fecha 17-4-18 se le comunicó al actor resolución del INSS por la que se le denegaba prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Igualmente, se le indicaba que se pondría fin a los efectos de incapacidad en la fecha de registro de salida (17-4-18). (Resulta de la documental del actor, siendo hechos no controvertidos). 3º) Requerimiento de la empresa. En fecha 24-4-18 la empra le remitió escrito que obra en la documental 12 del actor y que se da aquí por reproducido, por el que dada la resolución del INSS del fin del proceso de I.T., se le requiere '... su reincorporación inmediata'. En fecha 26-4-18 el actor remitió escrito a la demandada que obra en la documental 13 del mismo y se da por reproducido, en el que se solicitaba disfrute de vacaciones de los años 2.016 y 2.017, a iniciar el 26 de abril. La empresa contestó mediante escrito de 27-4-18, que igualmente obra, concediéndole vacaciones e indicando que debería '... reincorporarse a su jornada laboral con fecha 05 de junio de 2018'. En fecha 26-4-16 se emitió informe, tras reconocimiento médico de Vigilancia de la Salud tras ausencia por motivo de salud, que consta en la documental del actor y que se da aquí por reproducido. En el mismo consta que se realizaron análisis de sangre y orina con resultados dentro de los límites normales, concluyéndose que '... considerando las características conocidas del puesto de trabajo ratifica esta aptitud...'. 5º) Nueva baja médica. En fecha 6-6-18 se emitió nueva baja médica del actor, con diagnóstico de ' otro dolor agudo'. En fecha 16-7-18 se remitió oficio al actor por el INSS, en el que se indicaba qué dado que se había recibido del Servicio Público de Salud una nueva baja médica en los 180 días siguientes a la resolución denegatoria de incapacidad permanente, y en a tenor del art. 174.2 del TRLGSS, se declara '... sin efectos económicos la citada baja médica de fecha 6-6-2018'. El actor formuló reclamación previa frente a dicha resolución en fecha 17-8-18, que obra en doc. 19 del mismo y se da aquí por reproducido. 6º) Atención por conductas adictivas. El actor ha venido siendo atendido por la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) desde el 2-10-18, emitiéndose informe en fecha 11-11-19, que obra en autos y se da aquí por reproducido, en el que se refiere que habría acudido el actor alegando '..consumo de cocaína puntual'.

En el informe se indica que durante los análisis realizados en el año que llevaba acudiendo, nunca habría dado positivo a drogas. 7º) Sentencia sobre incapacidad permanente. En fecha 27-6-19 se dictó Sentencia por este Juzgado que obra en la documental 25 del actor y que se da aquí por reproducida, por la que se declaró en situación de incapacidad permanente total por padecer la siguiente Patologia: ' Antecedentes de fractura de cabeza humeral a los 15 años, con secuelas de limitación de la movilidad de hombro derecho, con abducción a 90º y limitadas las rotaciones. S.Subacromial hombro izdo, sin rotura tendinosa, intervenido el 16-10-17 con descomprensión subacromial, que le provoca limitación de la inmovilidad de hombro izd. Omalgia izquierda.

Secuelas en hombro derecho de accidente laboral antiguo, con disminución de la movilidad', reconociéndosele prestación económica del 55% de su base reguladora y con efectos del 18-4-18'. 8º) Hechos acaecidos. En 17-7-18 el actor se encontraba prestando servicios conduciendo autobús y haciendo la Línea E, comenzando el turno a las 14,30. Sobre las 21 horas fue parado por la Policía Local de Elche que se encontraba realizando controles de estupefacientes, al apreciar rotura del parabrisas. Una vez parado por el miembro de la policía local y al observar un comportamiento extraño del actor, le indicó que si le podían realizar la prueba de análisis a lo que contestó afirmativamente, firmando la correspondiente autorización, si bien indicó que estaba tomando ansiolíticos. Realizada la prueba dio resultado positivo en cocaína, indicando el actor que se encontraba en tratamiento psiquiátrico, por lo que se le procedió a realizar una segunda prueba que igualmente dio positivo. Finalmente le hicieron prueba de saliva para su examen por el correspondiente centro laboratorio, conservándose la prueba y cumpliéndose los protocolos oportunos. Por último, los resultados de las pruebas fueron igualmente positivos en cuanto a consumo de cocaína. De los datos de los análisis se deduce que el consumo se realizó como mucho 4.5 horas antes (cuatro rayas o 100 mg) o bien 10 minutos antes (25 mg o una raya), en que se practicó el análisis. Cuantitativamente la concentración de cocaína se cifró en 367,63 ng/ml, dando positivo a partir de 5 ng/ml; en cuanto a benzoilecgonina, otro producto detectado que '.. Es la primera sustancia en la que la cocaína se desdobla cuando entra al cuerpo' (https://www.masteradiccionesonline.com/ que-es-la-benzoilecgonina/), la cifra fue de mas de 400 ng/l, siendo el umbral de positividad de 5 ng/ml, lo que medicamente conlleva encontrarse bajo los efectos psicoactivos de la droga. Cuando se realizó la primera prueba se llamó a la empresa, indicándosele que se encontraba parado un vehículo por orden de la policía local, acudiendo el Jefe de Servicio de la demandada, a quien le comunicó la policía que tenía que cambiar al actor por haber dado positivo en drogas, viendo al mismo y finalmente lo lleva a las instalaciones de la empresa.

Durante el viaje el actor le reconoció que había tomado drogas, si bien que no ese dio sino en anteriores y que había metido la pata. Con posterioridad el Ayuntamiento de Elche comunicó una detracción de 6 puntos por la comisión de una infracción a lo dispuesto en el art. 14 de la LTSV, consistente en ' circular con presencia de drogas en el organismo', con fecha 17-7-18. El actor estuvo prestando servicios los días 13, 14, 15, 16 y 17 de julio.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada D. Tomás ., habiendo sido impugnado por la representación letrada de la mercantil Autobuses Urbanos de Elche S.A.

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula el recurso por la representación de Tomás frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 2 de Elx de fecha 20-1-20 en autos 882/18, sentencia que desestima la demanda de despido interpuesta por la actora frente al cese llevado a efecto en fecha 21-8-18 por la empleadora Transportes Urbanos de Elche S.A. Frente al recurso interpuesto formulo impugnación al mismo la empresa empleadora en los términos recogidos en su escrito.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en cuatro apartados con la siguiente finalidad: A.- Revisión del hecho probado

TERCERO de la sentencia, la existir un error material en el mismo, en su último párrafo. En el citado párrafo se dice: 'En fecha 26-4-16 se emitió informe, tras reconocimiento médico de Vigilancia de la Salud tras ausencia por motivo de salud...

Entendiendo existe un error ya que la fecha correcta de dicho informe es de 26-4-2018, designando a tales efectos el folio 154. debiendo quedar el tenor literal del citado hecho del siguiente tenor 'En fecha 26-4-2018 se emitió informe, tras reconocimiento médico de Vigilancia de la Salud tras ausencia por motivo de salud...

B.- Supresión de la frase del hecho OCTAVO que expresa 'y observar un comportamiento extraño del actor', debiendo quedar redactado de la siguiente manera: 'En 17-7-18 el actor se encontraba prestando servicios conduciendo autobús y haciendo la Línea E, comenzando el turno a las 14.30. Sobre las 21 horas fue parado por la Policía Local de Elche que se encontraba realizando controles de estupefacientes, al apreciar rotura del parabrisas. Una vez parado por el miembro de la policía local le indicó que si le podían realizar la prueba de análisis a lo que contestó afirmativamente .....'.

Designa a tales efectos los folios 69, 71 y 74 C.- Supresión del hecho octavo de la expresión en cuanto a la existencia de cadena de custodia y atribución de los resultados del analisis al actor, debiendo suprimirse la redacción obrante como ' Finalmente le hicieron prueba de saliva para su examen por el correspondiente centro laboratorio, conservándose la prueba y cumpliéndose los protocolos oportunos. Por último, los resultados de las pruebas fueron igualmente positivos en cuanto a consumo de cocaína. De los datos de los análisis se deduce que el consumo se realizó como mucho 4.5 horas antes (cuatro rayas o 100 mg) o bien 10 minutos antes (25 mg o una raya), en que se practicó el análisis. Cuantitativamente la concentración de cocaína se cifró en 367,63 ng/ml, dando positivo a partir de 5 ng/ml; en cuanto a benzoilecgonina, otro producto detectado que '.. Es la primera sustancia en la que la cocaína se desdobla cuando entra al cuerpo' ( https://www.masteradiccionesonline.com/que-es-la-benzoilecgonina/), la cifra fue de mas de 400 ng/l, siendo el umbral de positividad de 5 ng/ml, lo que medicamente conlleva encontrarse bajo los efectos psicoactivos de la droga.' Postulando como redaccion adecuada la siguiente 'Finalmente le hicieron prueba de saliva para su examen por el correspondiente centro laboratorio, sin que conste acreditada la correcta cadena de custodia. Por último, los resultados de la prueba aportada al expediente administrativo fue positiva, si bien no queda acreditado que correspondan al demandante' Y designa a tales efectos los documentos 63 de las actuaciones.

D.- Revisión del Hecho Probado décimo sobre la condición de representante sindical o de los trabajadores, debiendo quedar redactado del siguiente tenor literal, ''El demandante es delegado sindical y miembro del Comité de empresa' Designando a tales efectos la documental folios 265 a 269 de donde se desprende que el actor es miembro del comité de empresa circunstancia que fue expresamente reconocida por la empresa, l manifestar que no era objeto de controversia ni la antigüedad ni los salarios e igualmente, que el demandante era delegado sindical.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



CUARTO.- Partiendo de ello procede analizar cada una de las modificaciones fácticas instadas: .- respecto a la referida con letra A procede acceder a la misma ante las manifestaciones de la parte recurrida que viene a reconocer el error sufrido. Podría considerarse como un mero error material y que el motivo contemplado en el artículo 193 b) LRJS no está concebido para rectificar errores mecanográficos sino para introducir modificaciones que pueden ser trascendentes para alterar el fallo de la sentencia. La rectificación de los errores materiales y aritméticos tiene su propio cauce procesal en los artículos 6_0234art>214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero en el supuesto sometido a la consideración de la sala la fecha de la revisión del actor en cuanto a realización de análisis pude adquirir relevancia para determinar la conducta imputada por lo que procede estimar el citado motivo, tomando como redacción del hecho la referida por la recurrente.

.- en relación a la modificación referida en la letra B instando que se suprima la existencia de un comportamiento extraño en el actor como razón de realizar la prueba o test de saliva sobre consumo de drogas no procede acceder a la misma. Se basa tal hecho en que tal manifestación expresa no obre en los documentos al efecto redactados cuando olvida la recurrente que la conclusión a la que llega el juzgador de instancia se deriva de la valoracion no solo de los documentos relacionados por la recurrente (donde se reconoce la aplicación de protocolos), sino también de la declaración testifical de al menos uno de los agentes que actuó así como la declaración pericial. De este modo no se acredita por parte del recurrente tal y como señala la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), que invocándose prueba documental, el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d.

de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). No es factible pretender mediante argumentaciones olvidar el tenor de otras pruebas practicadas, valoración de forma conjunta con la documental referida en el recurso que es la que ha llevado a efecto el juzgador de instancia. Tal solicitud supone que la recurrente lo que pretende es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y con tal esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 - rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 - rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)'. Por ello no es admisible modificar el hecho en los términos instados.

.- respecto a la modificación referida en la lera C no procede acceder a la supresión parcial del hecho probado octavo de la sentencia y llegar a la conclusión que 'Finalmente le hicieron prueba de saliva para su examen por el correspondiente centro laboratorio, sin que conste acreditada la correcta cadena de custodia. Por último, los resultados de la prueba aportada al expediente administrativo fue positiva, si bien no queda acreditado que correspondan al demandante' Tal solicitud y conclusión de no poder imputar los resultados del analisis al trabajador no se deriva de la documental a la que se refiere el recurso puesto que del tenor literal de los folios 59, 63 a 67 se puede apreciar que la denuncia al trabajador llevada a efecto en 17-7-18 es la numero 1400704094 según boletín de denuncia, mismo numero que obra en acta de obtención de la muestra de saliva con expresión de cadena de custodia en identificando el numero de policía o DNI de los intervinientes, obrando en el informe del laboratorio con datos personales el mismo numero de denuncia, a lo que se une que la referencia otorgada al análisis obrante en el acta de obtención de muestra de saliva es la 1574147, misma identificación que aparece en los datos del envio de la muestra, con lo que mas allá de las consideraciones de la recurrente no se puede llegar a la conclusión fáctica que pretende la recurrente, que por otra parte no deja de ser una introducción de cuestión jurídica en la redacción de hechos y en sentido negativo, situaciones no admisibles en la técnica del recurso de suplicación; y ello con independencia del análisis de los motivos de infracción normativa en cuanto se pueda considerar a inexistencia de cadena de custodia. Por ello procede desestimar la modificación fáctica como se insta.

.- finalmente respecto a la modificación instada con la letra B y considerar al trabajador representante legal o sindical al momento de ser despedido o en el año anterior cabe reseñar que del tenor de los folios referidos no se aprecia tal condición en el lapso temporal de relevancia (puesto que los documentos en los que se basa son de los años 2012 y enero de 2017, siendo el despido en agosto de 2018) si bien del visionado del video se aprecia que por la empresa no se niega el carácter de delegado sindical del actor, y como tal hecho indiscutido debe figurar en hechos probados ante la relevancia o trascendencia que pudiera tener a efectos de revocación de la resolución recurrida.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de norma sustantiva por aplicación del apartado c) del artículo 193 LRJS, y ello con dos apartados: a.- Infracción de lo dispuesto en la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

b.- Infracción de los arts. 54.1, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los Arts. 105.1 y 110 de la LRJS, y con el Capitulo V (Regimen disciplinario) del laudo arbitral de fecha 24 de noviembre de 2000) aprobado por Resolución de 19 de enero de 2001, de la Dirección General de Trabajo.



SEXTO.- Respecto al primero de los motivos entiende la parte recurrente que el incumplimiento de las previsiones de la citada Orden supone infracción de la cadena de custodia y que no se puede imputar los resultados de los análisis al trabajador. Sobre tal cuestión debemos reiterar lo expuesto al analizar el previo motivo de revisión fáctica, y en aplicación de los hechos acreditados (no tanto la conclusión jurídica de si se ha seguido o no la cadena de custodia) si en razón de la documental aportada cabe entender admisible jurídicamente la conclusión a la que ha llegado del juzgador de instancia y la relevancia de tal conclusión, esto es el cumplimiento de la cadena de custodia y la validez de la prueba llevada a efecto.

Respecto al cumplimiento de la cadena de custodia debemos referir que en la doctrina sobre la cadena de custodia viene establecida en el ámbito penal y ha sido objeto de traslado en lo que pueda ser de aplicación al proceso laboral en cuanto a la posibilidad de llevar a efecto pericias sobre elementos que quedan fuera del control o disposición de la parte afectada (supuestos de pericias sobre ordenadores supuestamente utilizados por los trabajadores principalmente) haciendo trasvase de tal doctrina al ámbito laboral.

Sobre tal doctrina conviene destacar que se ha pronunciado el TS refiriendo su sala penal en Auto de 3-10.19 casación 10227/2019 y STS 8-11-18 casacion 2579/17 que tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Habiendo expresado que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna .

De este modo, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez y su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio. Así para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

Pero es más relevante que de manera reiterada ha afirmado la sala penal entre otras en la SSTS 187/2009 de 3 de marzo y 326/2009 de 24 de marzo, 6/2010 de 27 de enero, 85/2011 de 7 de febrero, la 202/2012 de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018 de 12 de marzo, que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. De este modo incluso en el ambito penal se ha venido a exponer que en el ambio penal en sentencia 163/2013, de 23 de enero que 'el derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo).

En el supuesto sometido a consideración de la sala por vía de recurso se pretende por la recurrente con alegación de una infracción normativa no solo intentar valorar una interrupción de la cadena de custodia y la fala de credibilidad del resultado del análisis. Y al respecto debemos referir que no es factible pretender la aplicación de una norma, la orden Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, cuando en el supuesto no existe remisión alguna a la citada entidad, y es mas, de lo actuado en concreto de los documentos ya valorados se puede estimar ajustada a derecho la conclusión a la que llega el juzgador de instancia de que se ha respectado la cadena de custodia ante la correlación e identificación de muestra remitida y denuncia tramitada, con identificación de fechas y personas que han intervenido en la toma de muestras, conservación y remisión de la misma (vesae el folio 63). Y sin que afecte a la cadena de custodia alegaciones sobre la conservación refrigerada y tiempos de la misma puesto que del resto de pruebas practicadas y valoradas por el juzgador de instancia se llega a la conclusión de la validez de la prueba llevada a efecto en cuanto al indice de consumo de tóxicos, sin que se acredite que la prueba pudiese venir afectada por agente externo alguno. Nos encontramos en el caso sometido a consideración de la sala ante unas alegaciones por la recurrente que pretenden poner en duda la cadena de custodia y la fiabilidad del análisis llevado a efecto, carentes de acreditación minina que permitan eliminar la imputación y el resultado del análisis al actor. Y ello con independencia de que la plasmacion de la cadena de custodia pueda ser mas explicita o menos, pero sin poder partir de la base que parte la recurrente, tal y como ha expuesto incluso la doctrina penal, que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario, puesto que no cabe presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario, prueba plena que no obra.

Y por tal razón no procede estimar la existencia de vulneración de norma en los terminos expuestos, siendo incluso inocuo para valorar tal regularidad formal de la cadena de custodia las aleaciones en cuanto a existencia de signos externos en el momento de los hechos, inexistencia de proceso penal por los hechos o proceso de retirada del carnet (hecho este último que incluso aparece como incierto del folio 75), pues tales alegaciones como hechos negativos pueden afectar al motivo relativo a la tipicidad y no a la cadena de custodia ni a la validez del resultado del análisis y las conclusiones de la prueba pericial.

SÉPTIMO.- Finalmente queda por analizar el motivo sobre supuesta infracción de los arts. 54.1, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los Arts. 105.1 y 110 de la LRJS, y con el Capitulo V (Regimen disciplinario) del laudo arbitral de fecha 24 de noviembre de 2000) aprobado por Resolución de 19 de enero de 2001, de la Dirección General de Trabajo, vineindo a entender quepor la empresa se impone al actor una FALTA MUY GRAVE en base al Apartado g) del capítulo V del laudo arbitral de fecha 24 de noviembre de 2000 que referie como tal 'g) La superación de la tasa de alcoholemia fijada reglamentariamente en cada momento durante el trabajo para el personal de conducción, así como la conducción bajo los efectos de drogas, sustancias alucinógenas o estupefacientes. Deberá someterse a los medios de prueba pertinentes y la negativa de dicho sometimiento será justa causa de despido.' Y viene a entender que en el tipo en cuanto a la conducción bajo los efectos delas drogas requiere de la afectación por tal consumo, entendiendo no existente el mismo. Y siendo ello cierto (y sin perjuicio de la peligrosidad que puede suponer incluso la conducción de un vehículo y aun mas de servicios publico de pasajeros habiendo consumido drogas o tóxicos, aun de expedición legal) en el caso sometido a consideración de la sala y partiendo de los hechos probados (que quedan incolumes) se aprecia aprecia que si bien el actor fue parado por por la Policía Local de Elche que se encontraba realizando controles de estupefacientes, al apreciar rotura del parabrisas, una vez parado y al observar un comportamiento extraño del actor, le indicó que si le podían realizar la prueba de análisis a lo que contestó afirmativamente, firmando la correspondiente autorización, y realizada dio los resultado obrantes en hechos probados.

Ello supone que en el supuesto sometido a la consideración de la sala y no habiéndose aceptado la modificación fáctica, cabe entender que la actuación del actor reúne los requisitos de gravedad y tipicidad tantas veces reiterados por la doctrina.

Para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.' Debieno a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

Y de los hechos probados aparece de forma suficiente la existencia de la afectación del consumo de estupefacientes, reuniendo los requisitos de gravedad y tipicidad, lo que no queda desvirutado por el hecho alegado en el anterior motivo de inexistencia de proceso penal por los hechos o proceso de retirada del carnet (hecho este ultimo que incluso aparece como incierto del folio 75), puesto tales circunstancias no impiden la consideración de la existencia a los efectos meramente laborales de la conducta imputada, reiterando la doctrina en cuanto a la no vinculación de la jurisdicción penal y la laboral en cuanto a las conductas que pueden tener incardinación en el derecho penal o en su caso por similitud en el régimen disciplinario laboral por valorar diferentes circunstancias (y sin perjuicio de la posible existencia de responsabilidades penales no prescritas).

De este modo no podemos caer en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 - rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). De forma que la no modificación de hechos probados deriva en la inexistencia de motivo de infracción normativa al contener la redacción factica los elementos propios del tipo disciplinario aplicado, que no requiere ni de conducción t ni de existencia de daños personales o materiales.

De la prueba documental, testifical y pericial aparece no solo el consumo, su imputación temporal al momento de la conducción (incluso en periodo de conducción o al menso en la jornada laboral) así como su afectación, tal y como refleja la sentencia recurrida.

De este modo y por todo lo expuesto entiende la Sala que no son admisibles las alegaciones incardinadas en el recurso por infracción normativa articulado por el recurrente y en su virtud procede la desestimación del recurso en los términos del art 201 de la LRJS, confirmando la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Tomás frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 2 de Elx de fecha 20-1-20 en autos 882/18, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1279 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.