Sentencia SOCIAL Nº 3580/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004885
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001681 /2018- MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000962 /2014
RECURRENTE/S D/ña Simón
ABOGADO/A: FEDERICO NOVO PREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UMIVALE , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , S
& V SEGURIDAD SA , PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LORENZO SABELL PELAEZ , PABLO TORRADO OUBIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001681/2018, formalizado por el/la Letrado D. Federico Novo Prego,
en nombre y representación de Simón , contra la sentencia número 416/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000962/2014, seguidos a instancia de Simón
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA UMIVALE, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, S & V SEGURIDAD
SA, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Simón presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, S & V SEGURIDAD SA, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 416/2017, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La parte demandante está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su última profesión habitual la de vigilante de seguridad -expediente administrativo hecho no discutido-.

2º.- a).- El demandante sufrió un accidente (le trabajo el 10-3-13 prestando servicios para S&V Seguridad, S.A., estando aseguradas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo de dicha empresa por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, e iniciando un periodo de baja -IT- (Se da por reproducido el parte de accidente). Con posterioridad, inició un nuevo periodo de baja -IT- el 18 de noviembre de 2013 y se declaró la contingencia de tal periodo de baja como derivado del accidente de trabajo ocurrido el 10-3-13 -resolución del INSS de fecha de salida de 2-6-14 dictada en el expediente NUM001 -.

b).- La Mutua Galega de Accidentes de Trabajo solicito de la Dirección Provincial del INSS en A Coruña el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes en relación con las dolencias padecidas por el demandante a raíz del accidente de trabajo sufrido el 10-3-13. Esa solicitud se presentó el día 19-12-13.

c).- El INSS resolvió en virtud de resolución de 1 i-3-14 -sobre la base del informe del EVI de fecha de 3-3-14 y dictamen propuesta de 7-3-14- en la que denegó la prestación de Lesiones permanentes no invalidante solicitada, indicando que el trabajador debía continuar con el tratamiento médico. En ese momento el cuadro clínico residual del trabajador era el siguiente: ' AT 10-3-13 neuropatía cubital postraumática a nivel codo derecho. Qx jun/13 para neurolisis + epitrocleotomia. Alta mutua 6-11- 13. Baja SPS 18-11-13: dolor neuropatico postqx MSD' con las siguientes limitacionesorgánicas y funcionales: 'ENMG dic-13: lesión leve sensitivo-motora de n cubital dcho. Que no se comporta C01110 un típico atrapaiento sino como una lesión aguda con componente de desmielinizacion y cierto grado de lesión axonal' concluyendo el EVI que no procede 'la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral', señalando que procede 'CONTINUAR TRATAMIENTO MEDICO' -dictamen propuesta del EVI de fecha de 7-3-14- d).- La Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo recurrió dicha resolución en vía administrativa previa mediante escrito de fecha de 15-4-14. Dicha reclamación previa fue resuelta por el INSS, sobre la base del informe del EVI derivado de la reunión efectuada por dicho ente el 4-7-14, mediante resolución de 14-7-14 en la que estimó tal reclamación administrativa, reconociendo las lesiones permanentes no invalidantes del demandante y reconociendo una prestación a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo de 540 euros.

e).- Es esta la resolución que motiva la demanda rectora de este procedimiento y que ha sido impugnada por el demandante. En ese momento el cuadro clínico residual del trabajador era el siguiente: AT 10-3-13 neuropatía cubital postraumática a nivel codo derecho. Qx jun/13 para neurolisis + epitrocleotomia. Alta mutua 6-11-13. Baja SPS 18-11-13: dolor neuropático postqx MSD'. El EVI al realizar esta valoración tiene en cuenta expresamente que el conjunto de trabajos realizados por el trabajador son los propios de la profesión de vigilante de seguridad -dictamen propuesta del EVI de fecha de 4-7-14- f).- El actor promovió solicitud ante el INSS mediante escrito de 16-1-15 para que se le reconociera en situación de IP absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual. Dicha solicitud dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo que terminó con resolución denegatoria de tal situación de IP -resolución del INSS de fecha de 29-4-15 sobre la base del informe de EVI de 16-2-15 y dictamen propuesta del EVI de 24-4-15-. Reclamó frente a dicha resolución el actor y no le fue estimada su pretensión por lo que dedujo demanda judicial en fecha de entrada en los juzgados el día 3-9-15, dando, incoación del correspondiente procedimiento de IP.

g).- Se dan por reproducido en su integridad los informes del EVI y dictamen que constan en el expediente administrativo, especialmente el previo a la resolución Q 14 y la propuesta del EVI derivada de la reunión celebrada en fecha de 4-7-14 y que re que el demandante está afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

3º.- En la tramitación del expediente administrativo no se le dio traslado al demand4 para su intervención -hecho admitido- por error, at partirse del hecho de que había sido no la Mutua quien Labia iniciado tal expediente administrativo.

Tanto la resolución del INSS de fecha de 11-3-14 como la dictada el 14-7-14 antes referidas fueron dictadas extemporáneamente al haber transcurrido el plazo legalmente previsto para la resolución expresa del ente administrativo -hecho admitido- 4º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por D. Simón frente al FNSSS TGSS, S&V Seguridad, S.A., Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., Mutua UMIVALE y Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y, en consecuencia, confirmo la resolución recurrida del INSS de fecha de 14-7-14.

2.- Se tiene al actor desisitido de su pretensión contra la entidad Mutua Madrileña Automovilista. S.A.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por las mutuas codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a), b) y c) LRJS, solicitando que estimando el recurso se declare la nulidad de la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que se subsanen los defectos denunciados; y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia estimando la demanda y declarando la nulidad de la resolución del INSS de 14-7-2014 dejándola sin efecto, o, alternativamente, se estime la demanda declarando a la parte actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con los pronunciamientos correspondientes a dicha declaración.

La mutua Umivale impugnó el recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida. También impugnó el recurso la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, solicitando asimismo la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Nulidad interesada al amparo del art. 193 a) LRJS La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-.

Señala que se debe declarar la nulidad de la sentencia de instancia dado que se habría producido infracción de los arts. 90.1; 93.1 LRJS y arts. 292.3 LEC y 24.1 CE. Se argumenta que se había solicitado la práctica de una prueba pericial médica referida al informe emitido por el Dr. Fernando , la cual se admitió pero finalmente no compareció el perito, continuándose igualmente el acto de Juicio. Se señala, en tal sentido, que tal prueba pericial era relevante a la vista de que la sentencia le da una 'total relevancia' a la incomparecencia de tal perito, con lo que se le ha ocasionado indefensión.

Por la impugnante, mutua Umivale, se insta la desestimación de tal motivo de recurso, señalando que con el art. 82.3 LRJS, la incomparencia del perito médico propuesto por el actor es de su responsabilidad, pues las partes deben acudir a juicio con todos los medios de prueba reconocidos en Derecho, con el art. 82.3 LRJS.

Por la también impugnante, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, se señala que tal motivo no debe ser estimado, pues ya fue resuelto en la anterior sentencia del TSJ de Galicia, además de que no solicitó la parte nuevamente la suspensión del juicio ante su incomparecencia, como en anteriores ocasiones, ni formuló protesta ni medida alguna ante la incomparecencia del perito.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31-3-15 (rec: 4233/2014): 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS, que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' .

Pues bien, el citado motivo de nulidad ya fue resuelto en la previa sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2017, que declaró la nulidad de la sentencia de instancia -por uno de los motivos articulados al amparo del art. 193 a) LRJS, pero desestimando expresamente el que ahora se vuelve a plantear-. En tal sentencia, ya se señaló que la parte, según constaba en la resolución de instancia -en su fundamento de derecho primero (folio 709) de autos, y consta nuevamente en la ahora recurrida-, había renunciado a la comparecencia del citado perito. Por tanto, el citado motivo de nulidad que atañe a lo acontecido en el acto de Juicio, ya fue resuelto en la previa sentencia de esta Sala. A mayor abundamiento, tampoco en la formulación del motivo de recurso por la parte recurrente alega, como se señala en la impugnación, haber formulado protesta en el acto de Juicio, requisito que ha venido exigiendo esta Sala reiteradamente, por ejemplo en SSTSJ de Galicia de 16 de julio de 2018 (rec: 1378/2018); de 10 de julio de 2018 (rec: 1336/2018); o de 15 de junio de 2018 (rec. 817/2018), entre otras muchas.

Por tanto, se desestima el recurso en los términos indicados.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En tal sentido, solicita: 1º.- En primer lugar, que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'Que con fecha 27/06/2014 se dictó resolución por el INSS declarando al demandante en situación de alta médica por agotamiento de período máximo de IT y teniendo fecha de efectos el alta el día 04/07/2014'.

Se ampara tal pretensión en el folio 569 de autos. Se señala que la trascendencia viene dada por la pretensión de nulidad de la resolución impugnada, por haberse dictado incumpliendo las normas del procedimiento establecido originando indefensión.

La mutua Umivale, en su impugnación, se opone a la revisión, por señalar que la situación del alta médica referida ya fue tenida en cuenta, en tanto que el dictamen del EVI en relación al que se dicta la resolución del INSS es de esa misma fecha.

Por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo se opone a tal revisión fáctica, dado que carece de trascendencia, pues la resolución administrativa impugnada en el presente procedimiento no es la que se quiere adicionar. Además, se señala que la redacción es errónea, pues la resolución de alta es de 14 de julio con efectos de 3 de julio.

Sin perjuicio de que a la vista del documento invocado la fecha de salida de la resolución y del alta no sean las que constan en la redacción propuesta -y sí 14 de julio y 3 de julio de 2014, respectivamente-, no se admite la revisión propuesta por intrascendente. Tal resolución no es la impugnada en los presentes autos, y en todo caso, la propuesta del EVI que sirvió de base a la resolución aquí impugnada es de fecha 4 de julio de 2014, según el hecho probado segundo, y la resolución dictada en vía administrativa reconociendo las lesiones permanentes no invalidantes de 14 de julio de 2014, por tanto, posterior a la fecha de efectos del alta médica referida.

2º.- En segundo lugar, se señala que se debe adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'Que el demandante presentaba a 9/5/2014 un diagnóstico de neuropatía cubital y síndrome de dolor regional complejo en MSD, pendiente de realizar pruebas diagnósticas en los servicios radiológicos del SERGAS y valorar la indicación de posible cirugía de revisión, encontrándose a tratamiento del dolor, habiéndosele pautado Talgin en dosis crecientes si precisa.

Que el tratamiento farmacológico pautado por su médico de cabecera hoja de medicación activa se encuentra prescrita la siguiente medicación: Lormetazepam 2 mg (1 comprimidos 24 horas) Depraser 100 mg (1,5 comprimidos cada 24 horas) Lexatín 3 mg cápsulas (1 cápsula cada 12 horas) Cymbalta 60 mg (1 cápsula cada 24 horas) Omeprazol 20 mg (1 cápsula cada 24 horas) Targin 40/20 mg (5 comprimidos cada 12 horas).

En informe del curso clínico emitido por el Servicio de Rehabilitación del CHUAC de fecha 25-6-2014 con el diagnóstico de la neuropatía cubital llama la atención sobre la marcada debilidad de la fuerza de todos los territorios dependientes no solo del nervio cubital, sino radial y mediano y haciéndose ver que en aquel momento tenía pendiente la práctica de una RMN de codo solicitada por COT'.

Se invocan a tal efecto, los extremos recogidos en el informe del Dr. Fernando a los folios 16 y 18 de autos, así como los documentos a los folios 480 a 482 de autos; y el informe al folio 567 y 506 de autos. Se argumenta que la relevancia de la revisión fáctica viene dada por la importancia de las dolencias referidas por el Dr. Fernando , que no han podidos ser tenidas en cuentas por el EVI.

La mutua Umivale se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por entender que tales informes ya fueron valorados por el EVI y por el magistrado de instancia, además de que el informe del Dr. Fernando no fue ratificado en juicio. Por otro lado, señala que tales informes fueron emitidos durante la fase de tratamiento y antes de que el cuadro estuviera consolidado.

La Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo se opone a la estimación de tal revisión fáctica, pues se basa en documentos ya valorados por el magistrado de instancia, que asumió el criterio del EVI y del Dr. Juan , facultativo especialista.

No se admite la revisión fáctica, por cuanto, sin perjuicio de que el informe del Dr. Fernando no fuera ratificado en la vista de juicio, los medios de prueba invocados no denotan un error patente o manifiesto del magistrado de instancia, que asumió motivadamente, en esencia, los informes del EVI y la pericial de la mutua codemandada. En cuanto a los tratamientos farmacológicos se remite la parte a unas hojas de medicación, de las que no cabe concluir con claridad el tiempo que se mantuvieron tales medicaciones ni el objeto y limitaciones que las mismas comportan.

3º.- En tercer lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor: 'Que por la Mutua Gallega se interpuso demanda en fecha 7 de julio de 2014 impugnando la resolución del INSS que se tramitó en Autos nº 789/2014 del Juzgado de lo Social nº 5, y en el que se dictó Decreto de desistimiento en fecha 22 de abril de 2015, teniéndose por reproducida dicha demanda y resoluciones del Juzgado que obran en las actuaciones'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 617 a 629, y 632 a 642. Señala que la trascendencia viene dada por cuanto la mutua habría desistido de impugnar la resolución desestimatoria por silencio de la reclamación previa.

Por mutua Umivale se señala que tal revisión debe desestimarse, pues tal adición es intrascendente.

Por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo se señala que es intrascendente para modificar el fallo de instancia.

Se desestima la revisión fáctica pretendida, pues la misma resulta intrascendente, en tanto que la resolución aquí impugnada es la resolución expresa caída resolviendo la reclamación administrativa previa, mientras que en la previa demanda se estaba impugnando la resolución por silencio administrativo, que, como veremos, no exoneraba al INSS de la obligación de dictar resolución.



CUARTO.- Primer motivo de recurso del art. 193 c) LRJS Al amparo del art. 193 c) LRJS, articula la parte recurrente, en primer lugar, el siguiente motivo de censura jurídica: Infracción de los arts. 62 e) y 63.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 6 del RD 1300/1995 y con el art. 24.1 CE. Argumenta la parte que dedujo una pretensión de nulidad de la resolución impugnada en la aclaración a la demanda inicial. Se señala que la reclamación previa de la mutua se estimó extemporáneamente, producido el plazo del silencio negativo, causándole indefensión. Además, en la vía administrativa no se habría dado audiencia a la parte ni la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas.

Por la mutua Umivale, en su impugnación, se interesa la desestimación de tal motivo de recurso. En cuanto a la falta de audiencia se señala que existieron otros trámites posteriores que le permitieron alegar y probar lo que estimara oportuno. Y, por otro lado, que se hubiese dictado extemporáneamente, transcurrido el plazo de 135 días la resolución administrativa, no comporta la nulidad del acto administrativo.

Por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo se señala que no se ha articulado ningún motivo de recurso para combatir que la aclaración presentada fue una modificación del objeto procesal fijado en la demanda, no admitida por el magistrado de instancia, no habiéndose denunciado como infringido el precepto correspondiente. A mayor abundamiento, se señala que no se ha invocado precepto alguno que determine la obligación del INSS de dar traslado de la reclamación previa. Además, se indica que la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del art. 62.1 e) Ley 30/1992, no habiéndosele ocasionado indefensión real y efectiva, habiendo podido formular alegaciones en otros momentos posteriores y asimismo practicar prueba. En cuanto al carácter extemporáneo de la resolución, se remite a lo señalado por el magistrado de instancia.

Se desestima el motivo de censura jurídica. Y ello dado que: (1) El magistrado de instancia entiende en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que la aclaración formulada comportó un intento de modificar el objeto del procedimiento -declaración de IPA o IPT- y que no podía afectar a lo que era objeto del procedimiento y a lo que el magistrado había de resolver.

Es decir, el magistrado parece entender que el citado escrito comporta una modificación sustancial del objeto procesal no admisible. Siendo esto así, la recurrente no articula ningún motivo de recurso sobre el particular, citando el correspondiente precepto infringido, sino que se limita a abordar el fondo de esa ampliación de la demanda presentada en su momento.

(2) En todo caso, el magistrado -entendemos que a mayor abundamiento- señala también que no concurren los motivos de nulidad de la resolución recurrida de 14 de julio de 2014, que resolvió expresamente la reclamación administrativa de la mutua reconociendo unas lesiones permanentes no invalidantes, frente a la previa resolución que había denegado la calificación como incapacitado permanente -hecho probado segundo c) y d)-.

A este respecto, en cuanto a la falta de audiencia en el procedimiento administrativo, cabe recordar lo que expuso esta Sala con cita de la jurisprudencia sobre el particular, en la STSJ de Galicia de 17 de abril de 2017 (rec: 4202/2016): 'No obstante, como decíamos, ello no ha de conllevar la nulidad de las actuaciones. Y decimos esto puesto que los supuestos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad en el procedimiento administrativo ( arts.

62 y 63 Ley 30/1992, vigente entonces) han sido interpretados por el Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de la siguiente manera, como recuerda la STS (Sala CA) de 19 de diciembre de 2012 (rec: 1673/2011): '...como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 11 de julio de 2003 (casación 7983/99Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Contencioso, Sección: 3ª, 11/07/2003 (rec. 7983/1999) Causas de nulidad. , FJ 2º) 'ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPLegislación citadaLRJAP art. 62 -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 5ª, 13/10/2000 (rec. 5697/1995) Falta del trámite de audiencia, que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAPLegislación citadaLRJAP art. 62.e -PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado'.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 16 de noviembre de 2006 (casación 1860/04 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Contencioso, Sección: 3ª, 16/11/2006 (rec.

1860/2004) Defecto de forma. , FJ 4 º), 9 de junio de 2011 (casación 5481/08, FJ 5Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Contencioso, Sección: 2ª, 09/06/2011 (rec. 5481/2008)Defecto de forma. º) y 17 de mayo de 2012 (casación 6558/09 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 2ª, 17-05- 2012 (rec. 6558/2009 ) , FJ 4º)...' Pues bien, en el caso de autos no estamos ante un procedimiento sancionador, como ya vimos, y por tanto, siguiendo los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, a la falta de audiencia del interesado no le son aplicables las causas de nulidad de pleno derecho del art. 62 Ley 30/1992. Por otro lado, sí podría dar lugar a mera anulabilidad el incumplimiento del trámite de audiencia del art. 25.2 RD 357/1991, pero para ello, como señala la jurisprudencia citada y el propio art. 63.2 Ley 30/1992 es preciso que se haya ocasionado indefensión...'.

Por tanto, a la vista de la Ley 30/1992 -vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan- y de la jurisprudencia expuesta, la falta de audiencia de la parte sería a lo sumo causa de anulabilidad, pero en todo caso dado que han existido actuaciones posteriores, como este procedimiento judicial, en los que la parte ha podido alegar hechos y proponer prueba, no cabe entender que haya existido una indefensión real y efectiva de la parte que determine la anulabilidad de la resolución impugnada. Tal criterio ha sido seguido, por ejemplo, por la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2017 (rec: 3424/2017), donde se señala justamente que: 'En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir lo acordado en el previo procedimiento...'. Además, en la articulación del motivo de recurso, en el caso que nos ocupa, tampoco se cita el precepto infringido relativo a la audiencia que debió darse a la parte en vía administrativa.

(3) Y en lo que atañe a que la resolución de la reclamación previa de 14 de julio de 2014 fuera extemporánea -lo que no se discute-, es cierto que está previsto el silencio negativo producido por el transcurso del plazo de 135 días del Anexo del RD 286/2003, en relación con el art. 6.1 del RD 1300/1995. Pero ello no es óbice para que el INSS siga manteniendo la obligación de resolver con el art. 43.3 b) Ley 30/1992 -en el caso de autos el procedimiento fue iniciado a instancia de la mutua, con el hecho probado segundo apartado b)- que señala que 'En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.', todo ello en relación con el art. 42.1, que establece la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Por tanto, se desestima el motivo de recurso.



QUINTO.- Segundo motivo de recurso del art. 193 c) LRJS Alega, en segundo lugar, la parte recurrente la infracción por inaplicación del art. 137.4 LGSS.

Argumenta que de las dolencias y limitaciones que presenta, cabe concluir que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión de vigilante de seguridad, y no en la de lesiones permanentes no invalidantes, reconocida en la resolución controvertida.

Por las mutuas impugnantes se señala que, fruto de las dolencias y limitaciones, no le corresponde el grado de incapacidad permanente referido, por lo que tal motivo de recurso debe desestimarse.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, solicitada en suplicación, es aquella que corresponde al trabajador que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual art. 137.4 LGSS.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Pues bien, el motivo de recurso ha de desestimarse, pues a la vista de los hechos probados en la instancia, no cabe colegir que la parte presente limitaciones tales que le inhabiliten de modo permanente para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de vigilante de seguridad -hecho probado primero-, todo ello al tiempo la resolución aquí impugnada de 14 de julio de 2014 -hecho probado segundo letra d)-, y sin prejuzgar la situación de la parte en el año 2015, en que se dictó otra resolución en materia de incapacidad permanente que, con el hecho probado segundo letra f), está pendiente de resolución de la impugnación judicial.

En todo caso, la parte presenta, con el hecho probado segundo letra e), las siguientes dolencias: 'AT 10-3-13 neuropatía cubital postraumática a nivel de codo derecho. Qx jun/13 para neurolisis + epitrocleotomía.

Altamutua 6-11-13. Baja SPS 18-11-13: dolor neuropático postqx MSD'.

Tales dolencias se corresponden con las que constan en el informe propuesta del EVI de 4 de julio de 2014, referido en el citado hecho probado, en el que se propone la declaración como lesiones permanentes no invalidantes. Asimismo, en la fundamentación jurídica de su sentencia, el magistrado asume -fundamentos jurídicos primero y segundo- motivadamente la conclusión de los facultativos del EVI, en coincidencia con los facultativos de la mutua. En tal sentido, el informe del facultativo del EVI de 30 de abril de 2014, señala que más allá de la cicatriz quirúrgica presenta como limitaciones, derivadas de sus dolencias: 'referido dolor en cicatriz de codo derecho con irradiación al antebrazo; balance muscular y articular de extremidad superior derecha sin restricciones', concluyendo que: 'no se encuentran en exploración realizada a día de hoy datos objetivos que justifiquen menoscabo funcional significativo para su trabajo actual', conclusión asumida también por los facultativos de la mutua, como señala la sentencia de instancia. Por todo ello, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, y se desestima asimismo el citado motivo.



SEXTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y haber sido estimado el recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, dictada en los autos nº 962/2014. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.