Sentencia SOCIAL Nº 3588/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1829/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8033560
RM
Recurso de Suplicación: 1829/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 15 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3588/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado
Social 3 Barcelona de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 602/2016 y
siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, REFORMAS E INTERIORISMO DECOSPAL, S.L. y Esteban , ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en part la demanda presentada pel Sr. Esteban , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ASEPEYO MCSS núm.

151, i REFORMA E INTERIORISMO DECOESPAI, SL, i declaro al demandant en situació d' Incapacitat Permanent Parcial per a la seva professió habitual , derivada d'accident de treball, i en conseqüència condemno la mútua ASEPEYO MCSS núm. 151 que aboni a la part demandant una indemnització de 24 mensualitats de la base reguladora mensual de 1.910,57 euros, i finalment absolc REFORMA E INTERIORISMO DECOESPAI, SL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquestes entitats com successores del Fons d'Accidents de Treball i Servei de Reassegurança.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer . El Sr. Esteban , amb DNI núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la SS NUM001 , data de naixement NUM002 .71, va patir un accident de treball en data 19.02.15 quan carregava un cub de formigó, que li va provocar dolor en espatlla esquerra, mentre prestava serveis com a paleta per l'empresa REFORMA E INTERIORISMO DECOESPAI, SL.

Segon . Després de ser visitat pels serveis mèdics de la mútua el dia 26.02.15 no se li va donar la baixa mèdica fins el 19.03.15, situació en la qual va estar fins el 15.03.16. En data 07.07.15 la mútua intervé quirúrgicament a l'actor mitjançant artroscòpia d'espatlla esquerra.

Tercer . La mútua va iniciar l'expedient administratiu i l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 13.04.16 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, si bé proposava la qualificació com lesions permanents no incapacitants i assenyalava com a lesions les següents: 'lesió parcial T SE Esq. IQ artroscòpica a jul'15: reparació ruptura i acromioplastia. Presenta limitació de la mobilitat conjunta d'espatlla Esq. En menys d'un 50%'. Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 01.06.16 va declarar l'existència de Lesions Permanents no Invalidants, barem 71, i el dret a percebre una indemnització de 830 euros. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 24.08.16.

Quart . La base reguladora de la prestació reclamada per IP Total és de 22.926,85 euros anuals i per IP Parcial de 1.910,57 euros mensuals.

Cinquè . Les lesions que presenta la part demandant són les següents: rencament del tendó del supraespinós esquerre, reconstruït per artroscòpia i actualment amb restricció de la mobilitat en abducció, flexió i rotació interna de l'espatlla, ascens del cap humeral i asimetria entres les dues espatlles.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Esteban , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda, formulada por el actor Esteban en reclamación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO y la empresa REFORMAS E INTERIORISMO DECOSPAL, S.L., declarándolo afecto del grado de incapacidad permanente parcial, se alza la entidad ASEPEYO mediante recurso de suplicación que ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora.

El recurso se articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.



SEGUNDO.- Concretamente, en trámite de revisión de los hechos probados interesa la recurrente la modificación del hecho quinto para el que postula el redactado que seguidamente se transcribe: ' Cinquè.- Les lesions que presenta la part demandant son les següents: trencament del tendó del supraespinós Esquerra, reconstruït per artroscòpia i actualment amb restricció de la mobilitat en abducció, flexió i rotació interna de l'espatlla del 28%, amb un índex de col laboració interno (prova funcional compatible amb control voluntari) '. Designa a tal fin los documentos obrantes a los folios 81, 100, 114, 144 y 1488 y ss).

El motivo ha de ser rechazado, pues como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001 , 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7 , 12 y 21 de febrero, respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990 , y 24 de enero de 1.991 , entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias - que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Juzgador 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; siendo de destacar, además, que al margen de que no se acredita error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, la revisión propuesta carece de trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el examen de la infracción de normas sustantivas denunciando como infringido, por aplicación errónea, el artículo 194.1.A) de la Ley General de Seguridad Social , texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre que define el grado de incapacidad permanente parcial, aduciendo al efecto que la lesión que padece el trabajador, de profesión albañil, no le incapacita para las tareas fundamentales de su profesión habitual ni una disminución del 33%.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral ( SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

A su vez, la incapacidad parcial la define el texto legal ( artículo 194.1.A de la Ley General de la Seguridad Social vigente, RDL 8/2015) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado ( S.T.S. 17.1.1989 ).

En el supuesto de autos, no consta acreditado que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro de lesiones que constan en el relato histórico (hecho probado quinto), mermen la capacidad laboral del demandante, pues el profesiograma laboral propio puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna penosidad.

Es doctrina de nuestros Tribunales que para la declaración de una incapacidad permanente parcial en relación con las secuelas derivadas de una anquilosis (rigidez o déficit de movilidad) de la articulación del hombro es exigible acreditar como secuela una limitación en movilidad superior al 50%, para profesiones en que exige de manualidad fina. A tal efecto debe señalarse que la anquilosis recogida en el baremo es equivalente a la imposibilidad de movimiento de una articulación normalmente móvil y se refiere a la rigidez absoluta, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante una restricción de la movilidad en abducción, flexión i rotación interna que el informe del ICAM la establece en menos del 50% (hecho probado tercero) y que la sentencia de instancia no desvirtúa al no fijar porcentaje alguno (hecho probado quinto), limitación que en profesión no requirente de las referidas exigencias físicas pueden provocar cierta penosidad en el desarrollo de los requerimientos propios de su profesión de albañil, pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado, máxime si se tiene presente que en su profesión no realiza operaciones de precisión, sino actividades bimanuales en las que apoyará o colaborará con la mano derecha que es la rectora al ser el trabajador diestro. Es por ello que, no basta la alegación de que las limitaciones para las actividades de su profesión habitual superan más de un tercio del conjunto de todas ellas, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido, por lo que la Sala entiende, en aplicación del criterio expuesto más arriba, que el demandante no se encuentra en incurso en el grado de incapacidad permanente parcial declarado en la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de censura jurídica formulado por la Mutua Patronal y, por ende, del recurso debiéndose revocar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación formulado por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia, de fecha 3 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 602/16, seguidos a instancia del actor en materia de incapacidad permanente y en el que han sido partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO y la empresa REFORMAS E INTERIORISMO DECOSPAL, S.L., y, en consecuencia, revocamos dicha resolución absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.