Sentencia SOCIAL Nº 3588/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003665
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001897 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000731 /2017
RECURRENTE/S D/ña Rafaela
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN BLANCO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISTRIBUCIONES
FROIZ,S.A. , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , MUTUA
INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO , BALBINO
IRISARRI CASTRO , JAVIER GARCIA FERRE
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001897 /2018, formalizado por Dª Rafaela , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000731 /2017,
seguidos a instancia de Rafaela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
DISTRIBUCIONES FROIZ,S.A. , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rafaela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISTRIBUCIONES FROIZ, S.A. , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S.

Nº 39, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha trece de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMEIRO.- Dona Rafaela , con DNI NUM000 , ven prestando os seus servizos para a empresa Distribuciones Froiz S.A., cunha categoría profesional de Dependenta Maior. A demandante está afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social baixo o número NUM001 (feitos non controvertidos, expediente administrativo)

SEGUNDO.- A demandante iniciou na data 29/08/2016 unha situación de incapacidade temporal por causa de lumbociatalxia dereita. Nesa data as continxencias profesionais e comúns da demandante eran obxecto de cobertura pola Mutua Asepeyo (parte de baixa achegado ás actuacións, expediente administrativo, feitos non controvertidos). TERCEIRO.- Na data 10/11/2008, mentres prestaba servizos para a mercantil Ekoama, que foi sucedida pola codemandada Distribuciones Froiz S.A., a demandante iniciou un proceso de incapacidade temporal por accidente de traballo acontecido o día 08/11/08, caída pola que presentou cervicalxia e dor á palpación no sacro coccix.

A demandante permaneceu de baixa pola mesma continxencia de accidente de traballo, hernia L5-S1 dende o 05/05/2009 ó 31/08/2009. A cobertura das continxencias profesionais neste período atinxíalle á Mutua Intercomarcal (expediente administrativo, feitos non controvertidos).

CUARTO.- A traballadora demandante solicitou o día 02/12/2016 que se determinara a continxencia do proceso de incapacidade temporal iniciado o día 29/08/2016 como derivada de continxencia prefesional. O día 29/12/2016 o INSS resolveu considerar o carácter común, enfermidade común, da continxencia do proceso de incapacidade temporal (expediente administrativo).

QUINTO.- Na data 25/10/2016 foille realizada á demandante na Clínica Gaiás unha proba radiolóxica que apreciou a existencia de cambios poscirúrxicosno espazo L5- S1 con hemilaminectomía dereita, con saco dural lixeiramente deformado e obliteración da graxa peritecal e periradicular dereita sen datos de fibrose; tra lo contraste apreciase unha mínima protusión discal focal sen acadar o traxecto dos alicerces nervosos. Apreciáronse cambios dexenerativos tipo II de Modic na L5-S1, unha discopatía dexenerativa e pequena protusión L4-L5 asociada a hipertrofia articular e de ligamentos amarelos con estenose dos recesos, lene no lado esquerdo e moderada no dereito. Estes cambios son crónicos e non se amosa a existencia de patoloxía aguda engadida (informe da Clinica Gaiás engadido ó expediente administrativo).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'XULGO DESESTIMO a demanda interposta por Rafaela fronte ó Instituto Nacional da Seguridade Social, a Mutua Asepyo, a Mutua Intercomarcal e a empresa Distribuciones Froiz S.A., ós que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rafaela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/05/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora presenta demanda de determinación de contingencia en la que solicita que se declare que la situación de IT en la que se encuentra la actora desde el 29 de agosto de 2016 es derivada de contingencia profesional y ello con base a que tiene su origen en el accidente de trabajo sufrido el 28 de septiembre de 2016, por el entorno laboral al que se ve sometida, y por ser secuelas del accidente de trabajo que sufrió en el año 2008. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso formulado se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda interpuesta por la actora. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- En primer lugar solicita la recurrente, al amparo del art 193 b) de la LRJS , la revisión del relato fáctico , en concreto de los tres primeros hechos probados.

Esta petición ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado primero solicita que además de que se recoja la categoría profesional de la actora se recoja las funciones que efectivamente realiza y que esta parte del referido hecho quede redactado de la siguiente manera: 'cunha categoría profesional de Dependenta Maior pero realizando de forma efectiva as funcións de charcuteira'.

Apoya la redacción en los folios 13 , 14,45 ( parte de accidente ), 46 ( evaluación de riesgos) , 88 a 90 (partes médicos de baja), 117 ( informe de Povisa). La Mutua indica que la adición es intrascendente ya que el Juez a quo , al valorar la pretensión de la actora hace referencia a las tareas de charcutera.

Efectivamente es cierto que tal dato consta en sede jurídica ; la sentencia de instancia rechaza la pretensión argumentando en la fundamentación jurídica , en primer lugar, que la actora no ha probado los requerimientos físicos y posturales que le exige su profesión de charcutera; sin embargo estimamos que en este caso procede la inclusión de este dato en sede fáctica - que es donde debe figurar- porque así se completa la redacción fáctica de la sentencia de instancia.

Este mismo argumento es el que ha de utilizarse para admitir la modificación solicitada con respecto al hecho tercero, y ello porque si bien también la sentencia indica- en la fundamentación jurídica- que los cambios postquirúrgicos se derivan de accidente de trabajo del año 2008 nada concreta en sede fáctica en relación a dicha intervención quirúrgica cuya realidad y contenido se desprende de los documentos a los que nos remite la recurrente ( folios 91, 93 y 95 informes del Sanatorio Concheiro).

Así pues esta parte del hecho probado tercero queda redactada como sigue: 'A demandante permaneceu de baixa pola mesma continxencia de accidente de traballo , hernia L5-S1 dende o 5/5/2009 ó 31/08/2009 inter en el que fue intervenida quirúrgicamente practicándose hemilaminectomía , disectomía y foraminotomía L5-S1 derecha'.

Finalmente en cuanto al hecho probado segundo solicita que la primera parte del mismo quede redactado con el siguiente contenido: ' a demandante iniciou na data 29/8/2016 una situación de incapacidade temporal por causa de lumbociatalxia dereita , con cambios postquirúrgicos en el espacio L5-S1 con hemilaminectomia derecha, con saco dural ligeramente deformado y obliteración de la grasa peritecal y perirradicular derecha sin datos de fibrosis . Tras el contraste se demuestra una mínima protusión discal , focal, sin alcanzar el trayecto las raíces nerviosas . Cambios degenerativos tipo II de Modic L5-S1 asociada a hipertrofia articular y ligamentos amarillos , con estenosis de los recesos, leve en lado izquierdo y moderada en el derecho'.

Apoya la redacción en los folios 109 ( informe radiológico), 88 ( parte accidente de trabajo), 91 , 93, 95 y 96 ( informes Sanatorio Concheiro), 105 ( informe de prueba diagnóstica), 110 ( informe radiológico ) 111 ( informe de neurofisiología) , 190 y siguientes ( informes médicos varios).

En este caso la modificación no se admite porque lo que se pretende adicionar ya consta recogido en el relato fáctico, en concreto en el hecho probado quinto, por lo que nada añade ni completa a la redacción fáctica de la sentencia de instancia.



TERCERO.- A continuación, por la vía del art. 193 c) de la LRJS la parte actora alega la infracción, por inaplicación del art. 96 de la LRJS sí como del art. 156 de la LGSS, considerando que la situación de la actora puede incardinarse dentro de los apartados c), e) f ) y g) tal como se desprende de los informes médicos y partes de accidentes de trabajo aportado. Añade que desde el año 2008 la trabajadora ha tenido problemas de espalda, originados por ese accidente laboral padecido en aquella fecha y que el proceso crónico que padece tiene su origen en el mismo . La Mutua se opone a la estimación del recurso señalando que la sentencia de instancia resuelve correctamente el debate litigioso.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que: a) la actora indica la concurrencia de siniestro en tiempo y lugar de trabajo en la forma entendida por el art. 156 ( punto 1) y que solicita que su patología sea declarada como accidente de trabajo como consecuencia del accidente sufrido en el año 2008 , b) ello supone que la carga de la prueba - ex art. 217 LEC - recaiga sobre la parte actora quien tiene que probar la relación de causalidad entre padecimientos previos y trabajo que realiza; c) la parte actora no aporta prueba al respecto en relación a las posturas forzadas o movimientos con repercusión en la zona lumbar ; d) la prueba radiológica practicada evidencia que su patología es crónica y de carácter degenerativo.

A la vista de tales argumentos, puestos en relación con las infracciones denunciadas por la recurrente, el recurso no prospera , ya que: 1º.-No existe infracción del art. 96 de la LRJS, que por otro lado no sería aplicable en la forma indicada por la recurrente . El Juez a quo señala que ha de recaer la carga de la prueba en la parte actora, y ello es correcto habida cuenta que : a) no se ha acreditado que la actora hubiese sufrido en agosto de 2016 un accidente ( entendido como lesión corporal como consecuencia de una acción súbita producida por agente exterior o enfermedad) de trabajo, que parece inferirse de su demanda ( habla de un intenso dolor el día 28 de agosto de 2016) pero cuya realidad no se acredita por lo que no entra en juego la presunción del art. 156.3 de la LGSS; y b) se solicita que la contingencia sea por enfermedad de trabajo y no por enfermedad profesional por lo que tampoco juega a favor de la actora la presunción del art. 157 de la LGSS. No se puede concluir que se pretende la declaración de enfermedad profesional cuando tal petición no se desprende del contenido de la demanda ni del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 157 de la LGSS 2º.- No existen datos para afirmar que la situación de la actora sea encuadrable en el apartado e) del art. 156.2 ( enfermedad de trabajo); el Juez a quo señala que no existe prueba al respecto, mientras que la recurrente señala que la realización de esfuerzos, cargas y movimientos repetitivos se desprende del contenido del informe de ASPY , servicio de prevención de riesgos, obrante al folio 47. Pero el contenido de tal informe no ha accedido al relato fáctico de la sentencia de instancia con la categoría de hecho probado, ni se ha solicitado su incorporación como tal, por lo que no puede ser tenido en consideración.

3º.- Tampoco podemos incluir la situación de la actora en los apartados del art. 156.2 de la LGSS c) - no se nos dice que realice funciones diferentes a las suyas propias- f) - proceso degenerativo agravado- y g) - lesiones intercurrentes- ya que para ello sería necesario que se hubiera constatado la existencia de un accidente de trabajo en agosto de 2016, cuya realidad no se ha sido probada ( no existe prueba del hecho y las pruebas objetivas diagnósticas indican que no hay patología aguda añadida) 4º.- Finalmente, no se acredita la vinculación de la situación actual con el accidente del año 2008, sin que puede admitirse el argumento de la recurrente de que la patología de la actora tenga su origen en la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el año 2009 ; y ello a la vista de lo que se desprende de la radiología practicada en octubre de 2016 en la que se evidencia que la actora presenta una degeneración tipo Modic II, en la L5-S1 y una discopatía crónica y degenerativa en la L4-L5 , y que con respecto a los datos postquirúrgicos se aprecia que no presenta datos de fibrosis y solo una mínima protusión discal focal que no tiene compromiso radicular porque no alcanza el trayecto de las raíces nerviosas. Por ello debemos concluir, como hace el Juez a quo, que no se acredita la agravación de los padecimientos previos, sino solo una patología degenerativa y tampoco se prueba que ésta se haya visto agravada a la vista de la ausencia de datos de patología aguda añadida.

En base a todo lo argumentado entendemos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. María del Carmen Blanco Pérez, actuando en nombre y representación DÑA. Rafaela contra la sentencia dictada el día trece de febrero de dos mil dieciocho, en autos 731/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, la MUTUA INTERCOMARCAL, y la empresa DISTRIBUCIONES FROIZ S.A. sobre determinación de contingencia, por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.