Sentencia Social Nº 359/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 649/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 649/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0052788

Procedimiento Recurso de Suplicación 649/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento Ordinario 1240/2013

Materia: Cantidad

Sentencia número: 359

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 649/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO JOSE DOMINGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Lucio , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número 1240/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Lucio frente a ZURICH INSURANCE PLC.SUCURSAL EN ESPAÑA e INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Lucio ha venido prestando sus servicios para la empresa 'INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA', con una antigüedad del 24/11/2008, ostentando la categoría profesional de Oficial 3ª Mecánico-Montador y con una base reguladora de 1.416,67 euros. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El día 25/04/2011, sobre las 13:00 horas, cuando el actor se encontraba prestando servicios en el centro de trabajo de 'La Casera SA', sito en Av. Ventalomar nº 3, Polígono Industrial de Toledo, sufrió un accidente de trabajo cuando estaba realizando unos trabajos en la instalación de una línea de transporte de vidrio retornable consistentes en hacer unos taladros.

El trabajador, tras haber marcado los puntos en los que debía realizar el taladro, colocó la broca y se dispuso a taladrar, estando de pie, con la mirada hacia abajo y utilizando como equipo de protección unas gafas.

En un momento determinado la broca se bloqueó y partió, saltando una pequeña esquirla de unos 3-4 mm de longitud y 1 mm de grosor, la cual se introdujo por debajo de las gafas e impactó en el ojo derecho del actor clavándosele en su interior.

(Hechos no controvertido)

TERCERO.- Como consecuencia del referido accidente laboral el actor, una vez trasladado al hospital, fue diagnosticado de perforación corneal de ojo derecho y catarata traumática; habiendo tenido que ser intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y precisando tratamiento psicológico. (Folios 83 a 142)

CUARTO.- A raíz de las secuelas derivadas del accidente sufrido, por Resolución del INSS de fecha 11/12/2012, el trabajador fuera declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo al haberse objetivado el siguiente cuadro clínico residual: 'OD: PERFORACIÓN CORNEAL. CATARATA TRAUMÁTICA. DESPRENDIMIENTO DE RETINA RECIDIVANTE'.

La referida resolución fue impugnada judicialmente por el demandante; habiendo conocido de tal impugnación el Juzgado Social nº 18 de Madrid, en los Autos nº 264/2013, quien dictó Sentencia de fecha 18/02/2014 desestimatoria de la demanda del actor, y habiendo sido tal resolución judicial confirmada por Sentencia del TSJ de Madrid de 13/10/2014 , la cual es firme.

(Documental aportada por ambas partes: Folios 399 a 409 y 432 a 446)

QUINTO.- Los hechos que dieron lugar al referido accidente fueron investigados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, por la cual se emitió la correspondiente Acta de Infracción (nº NUM000 ) por la comisión de una falta grave, apreciándose infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y proponiéndose la imposición de una sanción por importe de 2.046 €.

La referida Acta de Infracción fue posteriormente anulada, por Resolución de fecha 21/05/2012, dictada por la Consejería de Empleo y Economía, en la cual se resolvía dejar sin efecto la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción nº NUM000 seguida contra la empresa INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA y proceder al archivo del expediente; concluyéndose en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto que 'el empresario ha cumplido con las obligaciones previstas en el Real Decreto 777/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual que deba utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario'. Esta resolución no consta que haya sido impugnada. (Folios 62 a 67 - Documental de la empresa demandada: Folios 425 a 429)

SEXTO.- La empresa demandada INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA tiene organizada su actividad preventiva en la modalidad de servicio de prevención ajeno; habiendo concertado las cuatro especialidades preventivas (Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología Aplicada y Medicina del Trabajo) con el Grupo MGO SA mediante la suscripción de un contrato de fecha 11/02/2002 (nº 24087), el cual estaba vigente a la fecha de producirse el accidente. (Informe de la Inspección de Trabajo: Folio 65 - Documento 40 de la empresa: Folio 480)

SEPTIMO.- El informe de investigación del accidente de trabajo realizado por el servicio de prevención ajeno de la empresa (Grupo MGO) contempla como causa del mismo: 'rotura fortuita de una broca de acero al carbono por un enganche en el material a taladrar en la que se ve sometida a un esfuerzo de torsión. Este comportamiento de rotura de broca es usual cuando se mecanizan materiales de cierta dureza y se usan brocas de poco diámetro'. Como medidas preventivas propuestas se prevén entre otras: 'Se revisarán las gafas de protección que se facilitan a los trabajadores, ya que aunque son homologadas, se comprobarían por sí alguna dejara algún resquicio por donde pudieran penetrar cuerpos extraños.' y 'Se han solicitado algún tipo de gafas de otros fabricantes al objeto de comprobar cuáles se adaptan mejor al perímetro del ojo, en caso de observar alguna mejora respecto de las existentes, se sustituirán en su totalidad'.

(Informe de la Inspección de Trabajo: Folio 65 - Doc 42 de la empresa: folio 485)

OCTAVO.- En la Evaluación de Riesgos Laborales realizada por la empresa, en relación con la Operación de instalación y mantenimiento de equipos de transporte de envases, se recoge como causa de riesgo la proyección de fragmentos o partículas a causa de la rotura de brocas. Como medidas de control se prevén la información, mantenimiento periódico de los equipos, gafas antiproyecciones y pantalla facial, y como medidas correctoras se establece que 'se ha de escoger la broca adecuada para el material que se tenga que taladrar, se tiene que sustituir inmediatamente las herramientas gastadas o agrietadas, la empresa deberá velar por el uso adecuado de los equipos de protección facilitados a los trabajadores'. (Informe de la Inspección de Trabajo: Folios 65 y 66)NOVENO.- El trabajador contaba con formación e información preventiva; habiendo recibido en fecha 11/11/2010 ficha informativa derivada de la revisión de la evaluación de riesgos, en la cual consta el riesgo de proyecciones de virutas metálicas durante el uso normal de la maquinaria y la obligatoriedad de uso de gafas antiproyecciones o pantallas faciales, y habiendo realizado diversos cursos de formación. Así mismo el actor recibió los equipos de protección individual, declarando el trabajador, en el documento de entrega de los mismos, haber recibido gafas de seguridad protección ocular el 10 de febrero de 2010 y el 21 de febrero de 2011, una unidad en cada caso. (Informe de la Inspección de Trabajo: Folio 66 - Documental aportada por las codemandadas: Folios 331 a 335, 347 a 349, 486 a 491 y 529)

DECIMO.- Las gafas protectoras utilizadas VISITOR modelo SE 2160 con lentes de policarbonato cuentan con Declaración CE de conformidad (referencias C-81 - transparente - lente 2 - 1,2 FARU 1F, Montura EN 166F), fabricante FARU SL. (Informe de la Inspección de Trabajo: Folio 66 - Documental aportada por las codemandadas: Folios 346 y 492)

UNDECIMO.- El trabajador demandante manifestó a la Inspección que, en el momento del accidente, llevaba puestas las gafas protectoras pero que no le ajustaban bien, que le quedaban colgando un poco, dejando hueco, y que no se acoplaban a la morfología de su cara; apreciando la inspectora que ésta era 'algo achatada'. (Informe de la Inspección de Trabajo: Folio 65)

DUOCECIMO.- No consta probado que las gafas de protección facilitadas por la empresa al actor le estuvieran grandes, ni que se le descolgaran, ni que fueran notablemente inadecuadas a las condiciones anatómicas o fisiológicas de la cara del trabajador; si bien sí debía existir alguna pequeña separación entre las gafas y el rostro que dejara un hueco libre por el cual penetró la partícula que dañó al demandante.

Tampoco consta que, durante el tiempo que el actor ha prestado servicios para la empresa 'INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA', hubiera manifestado en alguna ocasión a su empleadora, con anterioridad al accidente, la falta de adaptación de las gafas a su cara.DECIMO TERCERO.- La empresa codemandada 'INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA' tiene suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Compañía Aseguradora codemandada 'ZURICH INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA', en la cual se establece un límite de responsabilidad por siniestro y víctima de 60.101,21 €. (Folios 35 a 42 - 508 a 512)

DECIMO CUARTO.- El actor ha percibido, como consecuencia del accidente sufrido, las siguientes cantidades:

- En concepto de subsidio de IT en pago delegado desde el 26/04/2011 al 30/04/2012, la cantidad de 13.140,82 €.

- En concepto de subsidio de IT en pago directo desde el 01/05/2012 al 11/12/2012, la cantidad bruta de 8.446,07 €.

- En concepto de IPP el importe de 30.940,07 €.

(Certificado de la Mutua ASEPEYO: Folios 81 y 82)

DECIMO QUINTO.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Lucio FRENTE A LA EMPRESA 'INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA' Y FRENTE A LA COMPAÑÍA DE SEGUROS 'ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA', EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD; ABSOLVIENDO A LAS ENTIDADES CODEMANDADAS DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Lucio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/5/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía se condenara a las demandadas a abonarle la suma de 208.085,00 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas.

Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto que se adicione al hecho probado quinto el siguiente párrafo:

'Por parte de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la vista del informe de la Inspección de Trabajo se inició un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo imponiendo a la empresa codemandada un recargo del 30%, habiendo sido confirmado el mismo en vía administrativa'.

Asi mismo se solicita la supresión del ordinal duodécimo, por entender la recurrente que su redaccion no está basada en nigun documento.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada no procede, pues en la segunda parte de dicho hecho se recoge: 'La referida Acta de Infracción fue posteriormente anulada, por Resolución de fecha 21/05/2012, dictada por la Consejería de Empleo y Economía, en la cual se resolvía dejar sin efecto la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción nº NUM000 seguida contra la empresa INDUSTRIAS MECANICAS ROMAR SA y proceder al archivo del expediente; concluyéndose en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto que 'el empresario ha cumplido con las obligaciones previstas en el Real Decreto 777/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual que deba utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario'. Esta resolución no consta que haya sido impugnada. (Folios 62 a 67-Documental de la empresa demandada: Folios 425 a 429)'. Se accede a la supresión solicitada del hecho probado duodécimo pues se trata de un hecho negativo que se tiene por no puesto.El relato fáctico queda en la forma expuesta.

SEGUNDO.-En los motivos tercero y cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 14 , 15 , 17.2 de de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como arts. 3.b y 5 del RD 733/1995 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos y el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la doctrina dictada al efecto, contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 y 23 de junio de 2014 .

La sentencia de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2010 (ROJ: STSJ MAD 16105/2010 ) expresa respecto a la indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de accidentes laborales lo siguiente: '...Con independencia de aquella protección reparadora pública se halla prevista la posibilidad de una ulterior responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada del incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud, basada en un régimen de responsabilidad por culpa directamente relacionada con el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y complementaria de la anterior, que completa en su integridad el sistema de responsabilidades a cargo del empresario, derivadas todas ellas de forma directa o indirecta del incumplimiento por el mismo del «deber de seguridad» que deriva de la propia relación laboral. No es cierto, como se sostiene en el recurso, que la tendencia jurisprudencial sea la de revestir la responsabilidad civil por accidente de trabajo de una dimensión cuasi-objetiva. Si bien el elemento subjetivo de la culpabilidad exigible para la existencia de la responsabilidad aquiliana ha ido evolucionando hasta soluciones cuasi-objetivas, impuestas por el incremento de actividades peligrosas, la doctrina jurisprudencial, en materia de responsabilidad empresarial por accidente laboral, viene aplicando el principio de la «causalidad adecuada», que impone la necesidad de valorar, en cada caso concreto, si el acto antecedente se presenta como causa necesaria al efecto lesivo producido; necesidad que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 1992 (RJ 1992/1554), no puede quedar desvirtuada por la posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba aplicable en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889/27), pues «el cómo y por qué» se produjo el accidente laboral «constituyen elementos indispensables en el examen del evento dañoso», añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 27 abril 1992 (RJ 1992/3414) que «el hecho de que se apreciara infracción de la reglamentación de las normas de seguridad en el trabajo comporta por sí sola la existencia de culpa civil ». En definitiva, la Jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras, SSTS/IV 30-9-1997 [RJ 1997/6853 ], 2-2-1998 [RJ 1998/3250 ] y 23-6-1998 [ RJ 1998/5070]). Así, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 30-9-1997 , ha definido el ámbito de la responsabilidad empresarial por daños y perjuicios del siguiente modo: «En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya están previstas e instauradas, con más seguridad y equidad. El Tribunal Supremo distingue, pues, entre las coberturas objetivas, que con independencia del daño producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de prestaciones; y frente a él el de la culpa subjetiva, olvidando la aquiliana o contractual de carácter objetivo, y en exigencia de una concreta actuación negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el Código Civil determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes . Por tanto, la presencia del elemento culpabilístico resulta insoslayable, exigiéndose un actuar negligente del empresario con relación a sus deberes de seguridad; que son de medios y no de resultado. De conformidad con lo expuesto, el empresario responde civilmente de los daños y perjuicios causados cuando, en el cumplimiento de sus obligaciones, dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial incurre en una responsabilidad de origen contractual. Asimismo está obligado a reparar el daño causado si por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia causa daño a otro. Tanto en un caso como en otro, la jurisprudencia considera que deben concurrir una serie de presupuestos para que se genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados: acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente culposa y antijurídica, causación de un daño o lesión y relación de causa a efecto entre la falta y el daño ( Sentencias de 15 de junio de 1967 [RJ 1967/3487 ], 14 de marzo de 1968 [RJ 1968/1737 ], 21 de septiembre de 1974 [RJ 1974/3559 ], 31 de marzo de 1980 , 21 de octubre de 1981 [RJ 1981/3948 ], 10 de junio de 1988 [RJ 1988/4868 ] y 2 de diciembre de 1989 [RJ 1989/8789]). Por tanto, para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso probar, además de que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales, la concurrencia de los requisitos previstos para su exigencia que han de referirse a la demostración, junto a la existencia de una conducta culposa, de una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el daño originado. Como ya dijimos «ut supra», esta relación se construye en cada caso bajo el principio de la causalidad adecuada, por lo que se impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el cómo y el por qué se produjo dicho efecto lesivo constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal. (...)' .

En el supuesto de autos tal y como recoge la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica: 'CUARTO.- Valorando conjuntamente la prueba practicada, no procede acceder al 'petitum' de la demanda, al estimar que no ha quedado suficientemente acreditado el hecho fundamental en que la parte actora amparaba su pretensión, esto es la existencia de una inadecuación de tales proporciones de las gafas de protección a la cara del trabajador que implicara la existencia de un grave riesgo y de una probabilidad de que el accidente, que finalmente se produjo, se produjera; lo cual hubiera obligado a la empresa a adoptar las medidas de seguridad pertinentes para corregir tal defecto y proporcionar al actor una mayor protección y seguridad en cumplimiento de la obligación que le impone, a este respecto, tanto el Estatuto de los Trabajadores ( arts. 4.2.d ) y 19.1), como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 (arts. 14.2, 15.4 o 17.1)

A este respecto cabe señalar que, si bien es cierto, como se establece en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2010 (Rec. 4123/2008 ), que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', de donde se puede desprender la existencia de una carga de la prueba de la diligencia prestada que, a priori, incumbe a la parte empresarial, no debemos olvidar la aplicación, en cuanto a la distribución de la carga probatoria, de las reglas contenidas en el art. 217 LEC , como lo hace también la citada sentencia (Punto 2 - Fundamento Derecho 3º), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del accidente) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (la diligencia empresarial), como en la disponibilidad y facilidad probatoria, en el sentido de que, como dispone el apartado 7 del citado artículo 217 LEC , para la aplicación de las reglas previstas en este precepto el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio; precepto continuador de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la alteración del 'onus probandi', en función de la proximidad de cada parte a las fuentes de prueba, según la cual la que tiene pleno acceso al dato fundamental para la resolución del litigio, ha de realizar suficiente actividad probatoria para justificar la inexistencia del hecho positivo en que se fundamenta la pretensión de la parte contraria, hecho que pueda justificar ofreciendo datos sobre el mismo y no quedando en la clásica postura reaccional negativa u obstruccionista ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-5-1.986 , 26-1-1.988 y 2-3-1.992 ).

De conformidad con lo expuesto, y si bien en la citada Sentencia del TS 30/06/2010 se indica que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta, aplicando la citada regla de la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba al caso que ahora nos ocupa, debemos entender que, constando probado y admitido por todas las partes que la empresa cumplió con entregar al trabajador las gafas de protección, y considerándose también probado que las mismas estaban homologadas, pues así se desprende del informe de la Inspección (folio 66), era a la parte actora a quien, al entender de esta juzgadora, incumbía haber demostrado, o bien que la inadecuación de las gafas de protección al rostro del trabajador era notable y fácilmente perceptible por cualquiera, de manera que pudiera justificarse que, al no haber adoptado la empresa las medidas adecuadas para corregir tal defecto o no haber procedido a cambiarle las gafas, ciertamente habría incurrido en una falta de la diligencia exigible, o bien que, si la separación era de tan pequeña consideración que no era perceptible a simple vista, el trabajador había puesto en conocimiento de la empresa tal circunstancia, ya que entendemos no puede exigirse a la misma la cobertura o protección de un riesgo tan mínimo, aunque sea probable, cuando la información necesaria para poder determinar la existencia de tal riesgo la tiene que facilitar el propio trabajador que es quien a diario usa los equipos de protección y conoce los pequeños problemas que puedan surgirle en la utilización de los mismos; sin perjuicio de la obligación genérica que incumbe a la empresa de revisar periódicamente y sustituir los equipos de protección deteriorados etc., la cual se puede entender que la empresa cumplía si tomamos en consideración, por ejemplo, que renovó las gafas facilitadas al actor al año, pues, tal como consta en el informe de la Inspección y en los documentos aportados por las codemandadas (obrantes a los folios 66, 347, 486, 490 y 529), le entregó gafas de protección el 10/02/2010 y el 21/02/2011.

Sin embargo, la parte actora no ha desarrollado actividad probatoria suficiente que permita tener por demostradas ninguna de las dos premisas citadas que nos permitirían entrar a valorar la existencia de una falta de diligencia o incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad y protección y de una responsabilidad derivada del mismo. Por el contrario, de lo actuado se puede concluir únicamente que, si bien sería cierta la existencia de una separación entre las gafas de protección y la cara del trabajador pues la esquirla pudo penetrar en el interior del ojo, por lo que no era un espacio estanco, a la vista de las pequeñas dimensiones de la partícula (de unos 3-4 mm de longitud y 1 mm de grosor, según se indica en el informe de la Inspección) y tomando en consideración la propia conducta del trabajador, que llevaba más de un año (o al menos dos meses, en el caso de que se hubiera cambiado el modelo de gafas) usando las gafas de protección sin que conste queja o comunicación expresa a la empresa de la falta de adecuación de las mismas a su cara, la sana crítica y la lógica, nos llevan a pensar que dicha separación debía ser de tan pequeñas dimensiones que únicamente el trabajador podría percibirlo, debiendo haberlo puesto en conocimiento de la empresa, en cumplimiento de la obligación que también le incumbe de informar de inmediato a su superior jerárquico de cualquier defecto, anomalía o daño apreciado en el equipo de protección individual utilizado que a su juicio pueda entrañar una pérdida de su eficacia protectora, de conformidad con el art. 10 del RD 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual; más aún cuando también consta probado por la documental aportada por las codemandadas (folios 331 a 334 y 496 a 503), tal y como se reconoce en el informe de la Inspección, que el trabajador había recibido formación e información en materia de prevención y evaluación de riesgos laborales, entre los que consta el riesgo de proyecciones de virutas metálicas durante el uso normal de la maquinaria y la obligatoriedad de uso de gafas anti-proyecciones.

Por último, a este respecto, hemos de señalar que, si bien en el informe de Inspección se indica que 'tanto la empresa como el trabajador señalaron en la comparecencia el problema de acople de la gafa a la cara del operario (algo achatada como ya se dijo), de modo que quedaba hueco libre por el que penetrara alguna partícula', de tal manifestación no se puede desprender, al entender de esta Juzgadora, que la empresa fuera conocedora de tal falta de acoplamiento de las gafas, considerando más bien que esto pudo ser una valoración o apreciación errónea de la instructora si tenemos en cuenta que, en el párrafo donde se relata la comparecencia de la empresa y el trabajador accidentado, que tuvo lugar el 13/09/2011,nada se dice al respecto, limitándose a indicar que el 13 de septiembre comparece la responsable de prevención de la empresa junto con el accidentado, que se aporta documentación que se completa por correo electrónico de 16 de septiembre y que en el curso de la comparecencia se significó la existencia de un testigo de los hechos, al cual se identifica; siendo de destacar que, cuando se tomó declaración a este testigo, el mismo manifestó que el trabajador accidentado llevaba puestas las gafas en el momento del accidente pero no hizo ninguna referencia a si le quedaban grandes. A mayor abundamiento, en el propio informe de la Inspección se indica que en el correo electrónico que la empresa envía a la inspectora, el 16 de diciembre, remitiendo la declaración CE de las gafas, a este respecto se señala 'intentaré enviarte una foto del trabajador con ellas puestas, aunque no tendríamos inconveniente en volver a tu oficina para que pudieras comprobar el ajuste de las gafas a su cara'; de lo que no se puede deducir, ni un conocimiento, ni una aceptación por parte de la empresa de la existencia de un problema de acople de las gafas a la cara del trabajador, sino todo lo contrario.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, en tanto en cuanto la pretensión actora de indemnización de daños y perjuicios se fundamenta en una presunta responsabilidad civil por incumplimiento de la empresa demandada de sus obligaciones derivadas de la relación laboral que mantenía con el demandante, entre las que se encuentra dar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, si hubiera resultado probado tal incumplimiento por parte de la empresa, se produciría un incumplimiento contractual y surgiría la obligación empresarial de indemnizar los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, al amparo del art. 1101 Código Civil , el cual establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla', el cual debe ponerse en relación con el artículo 1902 del mismo texto legal , el cual establece que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'; no debiendo olvidarse además que para que prospere una acción de responsabilidad civil se hace necesario probar, no sólo los perjuicios causados, sino además la culpabilidad o negligencia y en todo caso la causalidad adecuada o nexo concatenado entre aquél actuar culposo o negligente y el resultado dañoso producido.

Sin embargo, aplicando los preceptos y la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa y valorando conjuntamente la prueba practicada, podemos concluir que en el presente supuesto la parte demandante no ha logrado demostrar la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad civil exigible a la empresa demandada que justifique su condena al abono de la indemnización reclamada, por todo lo cual procede desestimar íntegramente la demanda', por todo lo cual se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2015 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Industrias Mecánicas Romar S.A. y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0649-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0649-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 25/5/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.