Sentencia SOCIAL Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00036/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000934
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000025 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000299 /2018
RECURRENTE/S D/ña Jesús Luis
ABOGADO/A: LAURA GARCIA GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sent. Nº 36-2019
Rec. 25/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a siete de Marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 25/2019 interpuesto por D. Jesús Luis , asistido de la Abogada Dª
Laura García Gómez, contra la SENTENCIA nº 361/18, del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha
20 DE DICIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Jesús Luis , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.



SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 20 DE DICIEMBRE DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Jesús Luis , nacido el NUM000 de 1.972, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General como oficial de 2ª para la empresa Maquinaria para Bodegas, S.L., fue declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 22 de octubre de 2.014, con una pensión del 100% de la base reguladora, fecha de efectos de 21 de mayo de 2.014, revisable a partir del 14 de octubre de 2.015.

SEG UNDO . El cuadro de dolencias determinantes de dicha Resolución fue, según el Dictamen Propuesta emitido por el EVI de fecha de 14 de octubre de 2.014 el siguiente: Obesidad mórbida intervenida quirúrgicamente. Síndrome mala absorción y anemia secundaria a cirugía de reducción gástrica. 2006 Neumonía complicada y empiema izquierdo. Intervenido en 2007 y segunda lobectomía, completando neumonectomia izquierda en agosto 2013. Mayo de 2014 sangrado de una rama de tronco celíaco a cav.

de neumonectomia se embolizó. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Las derivadas de su patología diafragma izquierdo.

TER CERO . De oficio, se inició expediente de revisión por mejoría dando lugar al expediente administrativo de revisión nº NUM002 . En dicho expediente de revisión mediante Resolución de 30 de noviembre de 2.015 se procedió a la revisión de la declaración de incapacidad que tenía reconocida, declarando al actor no afecto a incapacidad permanente en grado alguno. El cuadro de dolencias determinantes de dicha Resolución fue, según el Dictamen Propuesta emitido por el EVI de fecha de 30 de noviembre de 2.015 el siguiente: Enfermedad pulmonar restrictiva secundaria, con disnea grado 1 de la MRC (2 pisos). Debilidad musculatura abdominal secundaria a cirugía, con gran eventración actualmente. Y las limitaciones orgánicas y funcionale s: Limitaciones para actividad física de carácter intenso. Limitación para actividades que impliquen el uso de la prensa abdominal.



CUARTO . A instancia de parte, se inició expediente de revisión por agravación, en el que con fecha de 15 de febrero de 2.018 se emitió informe médico de síntesis, en el que, por la médico evaluadora, se recogen como deficiencias más significativas las siguientes: Obesidad mórbida con cirugía bariátrica (1998 y 2003); Mala absorción y anemia secundaria. Antecedentes de Neumonía complicada y empiema izquierdo que precisó Neumonectomía izquierda.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: Refiere molestias en hemiabdomen derecho. Se menciona en enero/16 se palpa la malla integra floja. Se le recomendó faja. Refiere disnea de esfuerzos moderados- importantes. Revisión febrero/17 menciona CV del 72% y VEMS del 58%. Espirometría de febrero/18 con FVC de 60% y FEVI de 54%. TAC febrero/18 con aumento colección hemitorax izquierdo (de 14.7X9.5CM a 17x14CM).

Evaluación Clínico Laboral: Limitado actividades que impliquen uso de prensa abdominal. Limitado requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad. Se le ha recomendado evitar inhalación humos o permanecer en ambientes pulvurentos. Realizar regularmente ejercicio suave.



QUINTO . Con fecha de 20 de febrero de 2.018 el Equipo de Valoración de Incapacidades elevó propuesta a la Dirección Provincial del referido Instituto en el sentido de que no se calificara al trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En dicho Dictamen se recoge como cuadro clínico: Intervenido quirúrgicamente de obesidad mórbida con cirugía bariátrica (1998 y 2003); mala absorción y anemia secundaria. Antecedentes de Neumonía complicada y empiema izquierdo que precisó Neumonectomía izquierda. Espirometría de febrero/18 con FVC de 60% y FEVI de 54%. TAC febrero/18 con aumento colección hemitórax izquierdo (de 14.7X9.5CM a 17x14CM). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para actividad física moderada- elevada intensidad. Limitación para actividades que impliquen uso de prensa abdominal.



SEXTO . Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha 28 de febrero de 2.018 por la que se deniega la revisión de grado al entender que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

SÉPTIMO . No conforme con dicha resolución, el actor presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 13 de abril de 2.018; presentando posteriormente demanda.

OCTAVO . El actor padece las siguientes dolencias: - Obesidad mórbida con cirugía bariátrica (1998 y 2003); Mala absorción y anemia secundaria.

- Antecedentes de Neumonía complicada y empiema izquierdo que precisó Neumonectomía izquierda.

- Refiere disnea de esfuerzos moderados-importantes. Revisión febrero/17 menciona CV del 72% y VEMS del 58%. Espirometría de febrero/18 con FVC de 60% y FEVI de 54%. TAC febrero/18 con aumento colección hemitorax izquierdo (de 14.7X9.5CM a 17x14CM).

Tales dolencias le suponen como limitaciones orgánicas y funcionales: - Limitado actividades que impliquen uso de prensa abdominal.

- Limitado requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad.

- Se le ha recomendado evitar inhalación humos o permanecer en ambientes pulvurentos. Realizar regularmente ejercicio suave.

NOVENO . La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente asciende a 1.408'65 euros mensuales; y la fecha de efectos económicos es el 28 de febrero de 2.018.

FAL LO : Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Jesús Luis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 28 de febrero de 2.018 y 13 de abril de 2.018 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Jesús Luis , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por el Sr. Jesús Luis , impugnando las resoluciones administrativas que, poniendo fin al expediente de revisión por agravación por él promovido, acordaron que no estaba afecto de ningún grado invalidante, e interesando que judicialmente se le repusiese en el grado de incapacidad permanente absoluta declarado en 2014, o, en su defecto, se le reconociese una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª de empresa de maquinaria agrícola para bodegas.

En desacuerdo con la anterior resolución, el beneficiario formaliza recurso de suplicación estructurado en tres motivos revisorios, encauzados procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar los hechos probados tercero, cuarto y séptimo, y, otros dos destinados a la revisión del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción de los Arts. 193 y 194 RD Legislativo 8/2015 .

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el hecho probado tercero, en el que se ofrece noticia del resultado del expediente de revisión por mejoría de la incapacidad permanente absoluta reconocida en 2014, tramitado en 2015, se pide que añadamos al final del primer inciso lo siguiente: 'y notificado al interesado en fecha 28 de noviembre de 2017 y presentando reclamación previa contra dicha resolución en fecha 28 de diciembre de 2017 y demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 14 de mayo de 2018' 2.- Respecto al ordinal cuarto, en el que se deja constancia del inicio a instancias del beneficiario de un nuevo expediente en febrero de 2018, se insta la corrección del error cometido al expresar que el expediente fue de revisión por agravación, haciendo constar que se trató de una solicitud de incapacidad permanente.

3.- En cuanto al ordinal séptimo, en el que se refleja el fracaso de la reclamación previa frente a la resolución denegatoria de la revisión y la presentación de ulterior demanda, se solicita la adición del siguiente texto ' todo ello al mismo número de expediente administrativo' C) Ninguna de las tres revisiones fácticas propugnadas puede ser aceptada al no cumplir los requisitos formales imprescindibles para su éxito, toda vez que, no se identifica de forma precisa y concreta el documento que sustenta cada petición revisora, sino que se hace una remisión genérica a la prueba documental, y, lo que es más relevante, tampoco se explican las razones por las que la corrección de los errores fácticos denunciados resultan trascendentes para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha convalidado el criterio administrativo que tras revisar por mejoría la incapacidad permanente absoluta reconocida al beneficiario en el año 2014, declarándolo no afecto de ningún grado incapacitante, ha mantenido esta última calificación después de sustanciar un nuevo expediente a instancias del demandante, considerando que la confrontación de su situación clínica en diciembre de 2015 cuando se emitió el dictamen médico oficial en el primer expediente de revisión, y la que presentaba a febrero de 2018 al tiempo del informe médico de síntesis expedido con ocasión del segundo expediente administrativo, evidencia que ' no se ha derivado un agravamiento o empeoramiento de las dolencias que presenta el actor ni una mayor limitación funcional en el mismo, de manera que le impidan el desarrollo de cualquier actividad laboral, ni tampoco el desarrollo de su actividad laboral como oficial de segunda en una empresa de maquinaria agrícola para bodegas' En los dos motivos de censura, cuyo examen acometeremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente reprocha a la decisión del juzgado no haber apreciado que entre su situación funcional en 2014 cuando se le reconoció la incapacidad permanente absoluta, en noviembre de 2015 cuando se tramitó el expediente de revisión por mejoría, y en la actualidad, se ha producido un notable empeoramiento que le hace merecedor del mantenimiento de la incapacidad permanente absoluta inicialmente reconocida, o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total, ya que a nivel neumológico se constata un aumento de la colección en el hemitorax izquierdo impeditivo para actividades de esfuerzo o que se realicen en medios con irritantes ambientales, polvo o tóxicos, y exige extremar los cuidados para evitar infecciones respiratorias; y, en el aspecto digestivo, además de los déficits secundarios a la mala absorción que imponen tomar cuidados alimenticios y suplementos vitamínicos, el ser portador de malla abdominal imposibilita la bipedestación y la sedestación prolongadas, el compromiso de la prensa abdominal, la carga y manejo de pesos, y los esfuerzos físicos anaeróbicos.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS 94, cuyo texto reproduce el vigente Art. 200 RD Legislativo 8/2015, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en las más recientes de 23/04/09 (RJ 3115 ), 22/12/09 (Rec.2.066/09 ) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ) C) Previamente a solventar la problemática suscitada debemos advertir que inalterado el histórico la Sala está obligada indefectiblemente a resolver el recurso tomando como premisas fácticas las que ofrece la narración judicial, con independencia de que las vicisitudes de los expedientes administrativos que en ella se reflejan se acomoden o no a la realidad de lo acontecido.

Dicho esto, de lo que deja constancia la versión judicial de los hechos es de que tras haberse tramitado un primer expediente de incapacidad permanente en el que se reconoció al Sr. Jesús Luis una incapacidad permanente absoluta en el año 2014 (hecho probado primero), en el año 2015 se sustanció de oficio expediente de revisión de grado por mejoría que culminó con resolución de 30/11/15 denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante (hecho probado tercero), y finalmente en febrero de 2018 a instancias del interesado se promovió un nuevo expediente de revisión por agravación en el que recayeron las resoluciones impugnadas judicialmente en este procedimiento por las que se deniega la revisión de grado al no haberse producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad reconocido.

D) Sobre el anterior escenario fáctico, lo primero que debemos poner de relieve es que, no obstante haberse promovido por el beneficiario un expediente de revisión, una vez que por el INSS en 2015 se procedió de oficio a revisar por mejoría la incapacidad permanente absoluta inicialmente reconocida a D. Jesús Luis , a pesar de haber instado expediente de revisión por agravación, jurídicamente el mismo debió haberse tramitado y resuelto como un expediente de reconocimiento inicial, habida cuenta que la situación del interesado en dicho momento era de ausencia de reconocimiento de cualquier grado invalidante, y la revisión solo resulta procedente en los casos en que se tiene reconocido un determinado grado de incapacidad permanente ( Art.

200.2 LGSS ; Art. 6.3 RD 1300/1995 ), sin que el INSS esté vinculado por las peticiones de las partes que hayan sido defectuosamente formuladas ( Art. 6.1 RD 1300/95 ) E) Efectuada la anterior precisión, para evaluar si la situación del demandante es constitutiva de alguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos, la Sala debe limitarse a valorar el cuadro residual que presenta en la actualidad y su traducción disfuncional descritos en el inmodificado hecho probado octavo en relación con su aptitud para continuar inserto en el mercado de trabajo, o, subsidiariamente, para la ejecución de las labores propias de su oficio.

Así, en lo que afecta a la situación clínica del beneficiario, lo que pone de manifiesto la crónica judicial es que, el demandante acusa las siguientes patologías de diversa etiología: - Desde el punto de vista digestivo, después de haber sido intervenido de obesidad mórbida mediante cirugía bariátrica en 1998 y 2003, presentó una gran eventración que precisó de eventrorrafia con colocación de malla en dos ocasiones (2010 y 2013), habiendo residuado una mala absorción y anemia secundarias, teniendo contraindicada la realización de actividades que impliquen movimientos de prensa abdominal.

- A nivel pulmonar, fue intervenido mediante neumonectomía izquierda en 2013, apreciándose en las últimas pruebas complementarias y funcionales realizadas cambios postquirúrgicos con ocupación de hemitorax izquierdo por una colección líquida que ha aumentado de volumen respecto a estudio previo, y un patrón espirométrico de enfermedad pulmonar restrictiva, que originan limitación para la realización de esfuerzos físicos moderados o importantes y para la exposición a ambientes pulvígenos.

F) En lo referente al contenido funcional de la profesión de oficial de segunda de empresa del sector de fabricación de maquinaria para bodegas, tomando como guía el Anexo I al RD 1216/09 por el que se aprueba el certificado de profesionalidad de operaciones auxiliares de fabricación mecánica, consiste en la realización de operaciones básicas de fabricación, así como alimentar y asistir a los procesos de mecanizado, montaje y fundición automatizados.

G) La situación clínica del demandante, a juicio de la Sala, no resulta incompatible con el desempeño de actividades de corte liviano y sedentario, sin embargo, según nuestro parecer impide la ejecución en condiciones de productividad y rentabilidad de un trabajo como el suyo de profesional de oficio de empresa de fabricación de maquinaria agrícola, habida cuenta que para la ejecución de las tareas que le son propias es necesario realizar esfuerzos físicos de mediana alta intensidad que el Sr. Jesús Luis no puede afrontar, lo que le hace tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente total, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora y con la fecha de efectos económicos que se establecen en el hecho probado noveno, al no haberse suscitado controversia entre las partes respecto a dichos extremos jurídicos.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede, previa estimación parcial del recurso, su revocación.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis contra la SENTENCIA nº 361/18, del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 20 DE DICIEMBRE DE 2018 , revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, declaramos que el demandante se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de segunda de empresa de fabricación de maquinaria para bodegas derivada de la contingencia de enfermedad común, y, en consecuencia, es beneficiario de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1.408'65 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 28/02/18, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0025-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0025-19.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.