Sentencia SOCIAL Nº 360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0024821
Recurso número: 1329/17
Sentencia número: 360/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1329/17, formalizado por la Sra. Letrada Dª. ANDREA LINARES
REVERT, en nombre y representación de D. Casimiro contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016,
dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 545/2016, seguidos a
instancia de dicho recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de reconocimiento del derecho a percibir prestación
por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Casimiro , nacido el NUM000 /1951, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 .



SEGUNDO.- D. Casimiro tiene realmente cotizados a la Seguridad Social, según resulta de la consulta de periodos cotizados a la Seguridad Social unida al Expediente, 4.084 días, constando dado de alta pero sin haber cotizado otros 1.761 días en los periodos siguientes: 1/1/1981 a 28/2/1981 1/6/1982 a 31/7/1982 1/9/1982 a 30/9/1982 1/9/2003 a 30/9/2003 1/12/2004 a 30/4/2009

TERCERO.- D. Casimiro presentó solicitud de jubilación el 24/2/2016.



CUARTO.- Con fecha 11/3/2016 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la prestación de jubilación por los siguientes motivos: 'en la fecha del hecho causante el 10/2/2016 reúne 4.084 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475, según lo establecido en el artículo 161.1.b) de la LGSS , aprobada por el RDL 1/1994, de 20 de junio, de conformidad con la disposición transitoria 4ª de la LGSS , aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre.'

QUINTO.- Contra ella formuló reclamación previa el 1/4/2016 que fue desestimada en resolución con fecha de salida de 28/4/2016.



SEXTO.- Según resulta del documento nº 3 del bloque documental dela actor, D. Casimiro , entre el 15/10/1972 y el 15/1/1974 prestó servicios en el Servicio Militar Obligatorio durante un año y tres meses.

SÉPTIMO.- Con fecha 29/4/2009 la TGSS acordó la notificación a D. Casimiro del embargo de su salario en Distribución y Venta de Sofas 2, hasta cubrir el importe de la deuda en descubierto, siendo el total de 15.276,87 €. Documento 1A del actor.

Con fecha 5/3/2009 se notificó al actor la Providencia de Subasta Pública de bienes inmuebles en el Expediente NUM002 'por débitos contraídos para con la Seguridad Social, con fecha 16/3/2009, respecto del 100% del dominio de la vivienda urbana situada en la AVENIDA000 , NUM003 , NUM004 Pta. NUM004 de Humanes (Madrid). Documento 1B del ramo del demandante.

Según resulta del documento nº 5 del actor, de fecha 8/4/2016 D. Casimiro 'no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social'.

OCTAVO.- Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 488,52 € y la fecha de efectos sería la del 10/2/2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Casimiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, ABSUELVO a éstos de los pedimentos de aquella, confirmando la resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de noviembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de abril de 2.018, señalándose el día 18 de abril de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación Don Casimiro , asistido por la letrada Doña ANDREA LINARES REVERT, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid de fecha 13-10-16 que desestimó la demanda rectora de autos tendente a declarar el derecho a percibir prestación de jubilación con efectos del 24-2-16 por considerar tiene cotizado el periodo mínimo.



SEGUNDO .- El recurso se estructura en un exclusivo motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , en el que interesa: 1.- Añadir un nuevo párrafo al hecho probado segundo del tenor literal que sigue: ' A pesar de todas estas cuotas no cotizadas, con posterioridad a su generación y devengo, la TGSS dictó orden de embargo contra D. Casimiro para abonar las cuotas impagas de autónomos, habiendo constancia al menos de un embargo de 320,00 euros por el expediente NUM005 por el que da por abonada una cuota de autónomos, correspondiente a la cotización de treinta días' .

Justifica esta revisión en que solicitó en su demanda del INSS la aportación del expediente de embargo de cuotas de autónomos y posterior subasta de su vivienda habitual, y no se ha adjuntado, desconociendo cuantas cuotas han sido embargadas a través de Hacienda.

2.- Añadir un nuevo párrafo al hecho probado séptimo del tenor literal siguiente: ' Según el expediente de embargo antes citado, hay mensualidades de autónomos que figuraban como no cotizadas pero que a través de este informe de TGSS podemos confirmar como debidamente cotizadas' .

Justifica esta revisión en que solicitó en su demanda como prueba el expediente de embargo de salarios de la empresa.



TERCERO. - El recurso, como acertadamente hace notar el INSS en su escrito de impugnación, no se sujeta a lo determinado por el artículo 196.2 LRJS según el que ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos '.



CUARTO .- En efecto, no se cita ninguna norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se entienda infringida, ni tampoco la incidencia y relevancia del texto ofrecido como alternativa al resultado del pleito, para así poder considerar la cobertura del periodo de carencia mínima que da derecho a percibir la prestación contributiva de jubilación, siendo así que el recurso de suplicación exige una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la LRJS y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En suma, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico «o de derecho», el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución , pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus SS. 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.



QUINTO .-El que no se haya traído al pleito determinada documentación pedida en demanda no quiere decir que se haya producido inercialmente indefensión a la parte actora, que corre con la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 LEC ), y sobre el particular el art. 94.2 LRJS dispone que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada '. Así pues el deber de exhibición documental entre partes viene establecido en el art. 94.2 LRJS en armonía con el 328 LEC : Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. Y si no se presentaren sin causa justificada, en virtud del principio de paridad procesal entre partes, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, lo que es tanto como afirmar que el precepto faculta, pero no obliga, a la ficta documentatio.



SEXTO .-En su consecuencia, no ha lugar a que la Sala, como se pide en otrosí por el recurrente, reciba ' el recurso a prueba ', requiriendo a la TGSS para que aporte expediente de retención de cantidades pendientes de la Agencia Tributaria, embargo de salarios y posterior vivienda, a fin de acreditar ' las cuotas de autónomos que sí se encuentran abonadas y no figuran en el informe de vida laboral ', porque ello sería tanto como desconocer la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y el principio procesal laboral de que la prueba se propone y practica en el juicio ( art. 87 LRJS ).

SÉPTIMO .- Nótese el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras ].

OCTAVO. - A fortiori, y aun si se entendiera a los efectos puramente dialécticos, para salvar la tutela judicial efectiva, que el recurso cumple con las exigencias legales, no le acompaña la razón al recurrente, compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia de instancia que son ajustados a Derecho.

Nos explicaremos.

Según consta en el relato fáctico el demandante, nacido el NUM000 /1951, tiene realmente cotizados a la Seguridad Social, a tenor de la consulta de periodos cotizados a la Seguridad Social unida al Expediente, 4.084 días, constando dado de alta, pero sin haber cotizado , otros 1.761 días, en los periodos siguientes: 1/1/1981 a 28/2/1981 1/6/1982 a 31/7/1982 1/9/1982 a 30/9/1982 1/9/2003 a 30/9/2003 1/12/2004 a 30/4/2009 Con fecha 11/3/2016 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la prestación de jubilación por los siguientes motivos: 'en la fecha del hecho causante el 10/2/2016 reúne 4.084 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475, según lo establecido en el artículo 161.1.b) de la LGSS , aprobada por el RDL 1/1994, de 20 de junio, de conformidad con la disposición transitoria 4ª de la LGSS , aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre .' NOVENO .- Bajos estas premisas se avienen a la legalidad los argumentos del Juez de instancia para desestimar la demanda, sin que las alegaciones del recurrente sirvan para neutralizarlos.

El artículo 204 de la LGSS , aprobada por RDL 8/2015, establece que: 'La prestación económica por causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena. Y añade el artículo 205.1 que tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones: (...) b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años , de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el artículo 209.1' .

DÉCIMO .- Desde luego, lo que no resulta posible, es computar para la prestación de Jubilación solicitada aquellos periodos en los que el demandante permaneció de alta en el RETA, pero sin estar sus cuotas abonadas, y no ha probado tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, tal como exige la LGSS. Una cosa es encontrarse de alta en el sistema y otra estar al día en el abono de las cuotas correspondientes.

En fin, que como concluye el iudex a quo, y se comparte por la Sala, 'lo que resulta de la prueba practicada a instancia del demandante es que se le han notificado los embargos de sus últimos salarios y del inmueble que, al parecer, era su vivienda habitual pero nada consta, en la documentación aportada, que permita entender que la deuda pendiente obedezca a las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos impagadas sino lo contrario pues, al estar prescritas, tal y como reconoce la Seguridad Social, no podrían haber sido objeto de embargo y nada consta que en tal sentido se haya alegado por el ejecutado.

Respecto de la alegación sostenida en la demanda de que el Servicio Militar Obligatorio prestado por el actor debió ser contabilizado a los efectos de la jubilación, debe igualmente desestimarse pues no se encuentra el demandante en alguno de los excepcionales supuestos de cómputo recíproco en clases pasivas o en los Jubilación Anticipada o Parcial en los que así se admitiría.

La consecuencia jurídica de aquél hecho acreditado, de falta de cotización de hasta 1.760 días en el RETA, por aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba, es que D. Casimiro , conforme a la normativa invocada en la resolución impugnada, no reúne los requisitos para el acceso a la prestación solicitada. Tal conclusión da razón a la posición de la demandada que se ajusta a Derecho y se impone a la pretensión actora que no tiene sustento legal. Consiguientemente debe desestimarse la demanda confirmando la resolución impugnada' .

DÉCIMO-
PRIMERO .- Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de MADRID , en los autos núm.

545/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de reconocimiento del derecho a percibir prestación por jubilacion y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000132917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000132917.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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