Sentencia SOCIAL Nº 360/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4093/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO:4093/17 - FS SENTENCIA Nº 360/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 7 de febrero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 360/19
En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 545/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por ASEPEYO contra Mariano , TGSS, INSS, MUTUA UMIVALE, ABANTIA TICSA SA, MONTINDRE MONTAGEUS TEC E. REP INDUSTRIALES SL, LIPIDOS SANTIGA HUELVA, SL Y MUTUA FREMAP sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/02/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-El codemandado, Don Mariano , con D.N.I nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General, con fecha 21 de octubre de 2011, cuando prestaba servicios como operador de carga y descarga para la empresa 'Lípidos Santiga Huelva S.L.', con CIF B-64864994 y dedicada a la fabricación de aceites y grasas, sufrió accidente de trabajo: el mencionado operario se situó entre dos cubas, momento en el cual otro trabajador, que operaba una manipuladora telescópica, procedió a mover la pala en el interior de la cuba, provocando la oscilación de la misma, que atrapó al Sr. Mariano .

A raíz del mencionado accidente la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva emitió informe unido a los folios 41 a 48 de las actuaciones, que damos por reproducidos, proponiendo la imposición a la empresa de una sanción por importe de 2.046,00 euros, amén de un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30%.

'Lípidos Santiga Huelva S.L.' tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con 'Mutua Asepeyo'.

Segundo.-El Sr. Mariano inició ese mismo día proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, con diagnóstico de 'traumatismo torácico cerrado, neumotórax postraumático apical derecho, fractura de cuarto arco costal derecho, laceración hematoma pulmonar apical derecho'.

El día 21 de octubre de 2011 se le realizó TC de tórax, con el siguiente resultado: 'La silueta cardíaca y los grandes vasos mediastinicos presentan tamaño y morfología normal para la edad.

No evidenciamos adenopatías de tamaño patológico en los distintos espacios mediastinicos, broncovasculares ni regiones axilares. Esófago normal.

Con ventana para estudio de parénquima pulmonar la tráquea, bronquios principales y segmentarios están permeables.

Pequeño neumotórax apical derecho de muy escaso volumen.

Se aprecia una lesión pulmonar cavitada en segmento posterior del LSD de 4 x 3 cm, que sugiere una laceración pulmonar dado el antecedente traumático del paciente.

Atelectasia pulmonar bilateral póstero basal por hipoventilación.

Fractura de arco posterior de 4a costilla derecha con ventana ósea Objetivamos dos micronódulos en LM, carentes de significación clínica radiológica'.

Recibió alta hospitalaria el 8 de noviembre de 2011, si bien refería dolor a nivel D7-D8.

El trabajador fue dado de alta médica con fecha 16 de abril de 2012, por 'mejoría que permite realizar el trabajo habitual', recomendando el facultativo de 'Asepeyo', Don Segundo que 'hasta nueva revisión, el paciente no realizara trabajos en altura, ni manejo de cargas'.

Tercero.-El 8 de mayo de 2012, por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del C.P.E. 'Virgen de la Cinta', se realizan al Sr. Mariano estudios de RNM de columna cervical y dorsal, con el siguiente resultado: 'Rectificación de la lordosis cervical; hernia de disco posterior y central subligamentosa D8-D9'.

Cuarto.-El 9 de mayo de 2012 el Dr. Segundo informa que el paciente 'está bien, se ha recuperado totalmente y puede realizar su actividad normal'.

Quinto.-Con fecha 15 de febrero de 2013 la empresa 'Lípidos Santiga Huelva S.L.' comunica a Don Mariano su despido, en virtud de carta del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente y al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 52 en concordancia con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa lamenta comunicarle que ha tomado la decisión de rescindir su contrato con efectos del día de hoy, procediendo a la extinción del mismo por razones organizativas y económicas.

Como Ud. sabe el Área de Producción y, en concreto, la sección de cargas se ha caracterizado por la carga de camiones cisternas para nuestros clientes (mayor carga de trabajo) así como el trasvase de producto para la carga directa de barcos que implica (menor carga de trabajo). Sin embargo, los últimos meses la carga de camiones ha sufrido una disminución importante a favor de los trasvases. En consecuencia, la carga de trabajo ha disminuido de manera importante teniendo como previsión futura un promedio estimado de camiones para carga de 6 a 8 al día. Por ello, se va a simplificar la estructura de la sección debido a la menor carga de trabajo para adecuarlo a la realidad de la compañía, prescindiendo de su puesto Sin embargo en aras de una conciliación y evitar posibles litigios, la empresa procede a reconocer la improcedencia del despido y en este mismo acto pone a su disposición la indemnización máxima legal por despido improcedente, con los topes legales que establece el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , y que asciende a la cantidad de 7.217,21€.' Sexto.-Incoado a solicitud del trabajador presentada el 20 de febrero de 2013 expediente administrativo de invalidez permanente bajo el nº NUM002 , con fecha 25 de febrero de 2013 se emite informe médico de síntesis (folios 147 a 149), denegándosele inicialmente la concesión de la incapacidad permanente al asegurado en resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 15 de marzo de 2013, tras emitirse dictamen de EVI con fecha 13 de marzo de 2013.

Interpuesta por el trabajador el 30 de abril de 2013 reclamación previa, con fecha 30 de septiembre de 2013, el Director Provincial del INSS en Huelva resuelve (tras nueva propuesta de EVI de 3 de julio de 2013, folio 236) estimar la misma, reconociendo a favor del asegurado una pensión de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión vitalicia mensual, equivalente al 55% de la base reguladora de 1.876,08 euros, con efectos iniciales del devengo desde el 13 de marzo de 2013, siendo responsable del pago Mutua 'Asepeyo'.

El 27 de junio de 2013 se emitió por el médico evaluador informe médico complementario, en el que se explicitaba lo siguiente: 'En respuesta a su solicitud de 7-6-13, y en referencia a la Reclamación Previa interpuesta por D. Mariano con DNI NUM000 , contra la Resolución de esta Dirección Provincial del INSS del expediente IP NUM002 le informo que: El paciente fue valorado en esta Unidad, emitiéndose IMS el día 25-2-13, con diagnósticos de traumatismo torácico cerrado, neumotórax postraumático apical derecho resuelto, fractura de 4° arco costal derecho consolidado, laceración hematoma pulmonar apical derecho resuelto y trastorno adaptativo y resultado de no presenta menoscabo. En el día de hoy ha sido nuevamente valorado a través de exploración clínica y estudio de la documentación aportada.

Afectación actual, dolor en la espalda que irradia hasta el pecho, dolor lumbar que irradia a ambos miembros inferiores especialmente a la derecha, adormecimiento de la pierna derecha con calambres en los dedos de los pies. Aparato locomotor, marcha normal, realiza puntas y talones, DDS a 60° por dolor referido en zona dorsal con contractura paravertebral en zona dorsal y lumbar derecha; en columna cervical observo flexión limitada en últimos grados por dolor referido, en columna dorsal giro derecho ilimitado en grados medios por dolor referido. Movilidad de miembros superiores limitada a 90° de abducción y de antepulsión con rotación posterior limitada en últimos grados, resto de arcos de movimientos conservados, BM 4-5/5. Movilidad conservada en miembros inferiores, Lassegue y Bragard negativos, en esta ocasión no realiza cuclillas por dolor referido en zona lumbar.

Entre las pruebas aportadas valoro RNM de columna dorsal realizada el 08/03/13 indicando hernia discal D9-D10 de componente central posterior que ocupa el espacio subaracnoideo anterior y provocan efecto masa sobre el cordón medular. Espirometría realizada el 02/04/13 que es completamente normal. EMG- ENG realizado el día 02/04/13 con resultado de afectación de vías somestésicas de miembros inferiores de intensidad severa en el lado derecho y leve en el izquierdo, sugiriendo compromiso de cordones posteriores medulares; hallazgos de moderada denervación parcial crónica en musculatura para espinal torácica derecha en el tramo comprendido entre D9-D11, indicativo de radiculopatía a ese nivel no siendo posible definir concretamente la raíz afectada ya que la inervación de la musculatura para espinal está solapada; signos de ligera denervación -reinervación en músculos cuádriceps derechos llamó gemelos mediales que junto con los hallazgos anteriores son sugestivos también de compromiso de neuronas de hasta anterior medular. El día 28/05/13 se volvió a realizar otro EMG-ENG con resultado de signos de afectación radicular crónica a nivel de raíces D9-D10, donde se observa importantes signos de irritación aguda neuromuscular en los territorios correspondientes y signos de radiculopatía crónica a nivel de L5-S1 sin signos de actividad en la actualidad.

El paciente aporta parte de baja realizado por la Mutua Fremap por AT el día 13/05/13 con diagnósticos de dorsalgia.

En definitiva y a la luz de las nuevas pruebas complementarias aportadas el asegurado presenta hernia discal D9-D10 de componente central posterior provocando efecto masa sobre el cordón medular, afectación de vías somestésicas de miembros inferiores de intensidad severa en el lado derecho y leve en el izquierdo, hallazgos de moderada denervación parcial crónica en musculatura para espinal torácica derecha en el tramo comprendido entre D9-D11, indicativo de radiculopatía a ese nivel.

A la vista de todo lo anterior, considero que el apartado de Conclusiones debería quedar como sigue: limitado para esfuerzos moderados de raquis y de extremidades y deambulaciones por superficies peligrosas, siendo revisable en 18 meses'.

Desde el mes de enero de 2013 el demandante venía siguiendo tratamiento con 'Pregabalina', por indicación de su Traumatólogo.

Séptimo.-El 18 de marzo de 2013 el Dr. Segundo había informado sobre el paciente: 'se realiza nueva revisión el día 6 de marzo de 2013, con exploración clínica normal sin limitaciones ni clínica de miembros superiores o inferiores que impidan la realización de su trabajo habitual, se realizó TAC de columna dorsal de control, normal, y RNM con deshidratación de disco D10-D11 y hernia discal D9-D10, que no ha provocado clínica ni la provoca actualmente'.

Octavo.-El día 13 de mayo de 2013 el Sr. Mariano , que había comenzado a prestar servicios como soldador para la empresa 'Motrinde Montagens Tec E Rep Industriales S.L.' (dedicada a actividades de construcción) el 30 de abril de 2013, inicia nuevo proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, con diagnóstico de 'dorsalgia' y con cargo a la Mutua 'Fremap', con la que la referida empleadora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales; todo ello, tras sufrir el día 13 de mayo, sobre las 10:30 horas, un tirón en zona cervical y dorsal derecha al coger una botella de gas.

El 28 de mayo de 2013 se le realiza electromiograma, con el siguiente resultado: 'se exploran territorios correspondientes a las raíces desde D1 hasta S1 derechas, observándose signos de afectación radicular crónica a nivel de raíces D9-D10, donde se observan importantes signos de irritación aguda neuromuscular en los territorios correspondientes, y signos de radiculopatía crónica a nivel de L5-S1, sin signos de actividad en la actualidad'. Ese mismo día se le realizó estudio de RNM de columna dorsal, que objetivó: 'deshidratación del disco D9-D10 de escaso volumen, en el contexto de un disco deshidratado'.

El 2 de julio de 2013 el Sr. Mariano fue dado de alta médica del referido proceso, por 'mejoría que permite realizar trabajo habitual'.

La base de cotización del trabajador correspondiente al mes de abril de 2013 ascendió a 114,19 euros, habiéndose cotizado por un único día. La de mayo ascendió a 3.064,63 euros, siendo treinta los días cotizados.

Damos por reproducido el contenido del certificado de empresa que obra unido al folio 453 de las actuaciones.

Noveno.-El 20 de diciembre de 2008, mientras prestaba servicios como soldador por cuenta y bajo la dependencia de 'Abantia Ticsa S.A.' (con CIF A- 28155315 y dedicada a la actividad de montaje industrial), el Sr. Mariano (que había sido contratado el 13 de noviembre de 2008), sufrió accidente de trabajo al ser golpeado por un camión en espalda y cuello, iniciando proceso de incapacidad temporal el día 22 de diciembre de 2008, con cargo a la Mutua 'Umivale', con la que la referida empleadora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, siendo el diagnóstico 'cervicalgia y dorsalgia postcontusional'.

El 7 de enero de 2009 se le realizó estudio de RNM de columna cervical, con resultado de 'mínima protusión focal posterior y central en el espacio C5- C6'.

El trabajador fue dado de alta médica del referido proceso, por curación, el 27 de enero de 2009.

La base de cotización del trabajador en el mes de noviembre de 2008 ascendió a 2.358,00 euros, siendo treinta los días cotizados.

Décimo.-El Sr. Mariano padece las dolencias que se consignan en el informe complementario emitido por el médico evaluador del INSS con fecha 27 de junio de 2013, que le causan el menoscabo funcional u orgánico que en el mismo se describe.

Undécimo.-La resolución estimatoria de la reclamación previa del trabajador fue notificada a la Mutua 'Asepeyo' con fecha 14 de octubre de 2013.

El 19 de noviembre de 2013 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta sede demanda (folios 366 a 369, por reproducidos), presentada por Mutua 'Asepeyo' contra INSS, TGSS, Mutua 'Fremap', 'Lípidos Santiga Huelva S.L.' y Mariano , que, turnada, correspondió a este mismo Juzgado de lo Social nº Tres, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 1178/13, en los que se tuvo por desistida a la entidad actora mediante Decreto de 22 de abril de 2015, notificado a 'Asepeyo' con fecha 5 de mayo de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 8 de mayo de 2015.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO que fue impugnado de contrario por UMIVALE, FREMAP y el Letrado de D. Mariano .(Juan Francisco Moreno Domínguez).

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la Mutua Asepeyo , en la que se impugnaba la Resolución del INSS de 30-09-13 estimatoria de la Reclamación previa del actor frente a la anterior Resolución de 15-03-13, y en la que se declaraba a aquel, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.876,08 euros, con efectos desde el 13-03-13, declarando responsable del pago a la Mutua Asepeyo. Frente a dicha sentencia se alza esta Muta en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se articulan tres motivos, en los que se interesa respectivamente la revisión de los hechos probados cuarto y sexto, y la adición de un nuevo hecho.

-En el hecho probado cuarto, se propone con apoyo en los folios que en la propia redacción inserta, la siguiente redacción: 'El 9 de mayo de 2012 el Dr. Segundo informa que el paciente 'está bien, se ha recuperado totalmente y puede realizar su actividad normal'. Reincorporándose a su mismo puesto de trabajo y con la misma remuneración que percibía antes del accidente de trabajo, tal y como se desprende por las nóminas aportadas por la empresa (folios 394 a 412) y de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 autos 382/13 (folios 384), hasta que es despedido el 15 de febrero de 2013' No procede la interesada adición, en cuanto que no resulta de los documentos invocados, el extremo pretendido, y de hecho se afirma en la fundamentación jurídica con evidente valor fáctico (FJ7º) ' habiéndose reincorporado de facto el trabajador, según se recoge en el informe de síntesis de 25 de febrero de 2013, a un puesto de menor carga física que el que ocupaba con anterioridad'; afirmación que no se compadece con la redacción propuesta, con lo que el motivo decae.

-En un segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado sexto, para el que con apoyo en el folio 383 se propone la siguiente redacción: 'Incoado a solicitud del trabajador presentada el 20 de febrero de 2013 expediente administrativo de invalidez permanente bajo el nº NUM002 , tras ser despedido por la empresa el día 15 de febrero de 2013, con fecha 25 de febrero de 2013 se emite informe médico de síntesis (folios 147 a 149), denegándosele inicialmente la concesión de la incapacidad permanente al asegurado en resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 15 de marzo de 2013, tras emitirse dictamen de EVI con fecha 13 de marzo de 2013' Ninguna relevancia presenta la adición postulada, que se infiere sin duda alguna del propio hecho sexto que luce la sentencia, en relación con el quinto, en cuanto a las fechas de despido e incoación del expediente; por lo que el motivo se desestima.

-Finalmente, en un tercer motivo, con apoyo en el Informe médico forense de 9-05-13- folio 422- se propone un nuevo hecho con el siguiente texto: ' El Informe médico forense de fecha 9 de mayo de 2013 a instancia del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de Moguer en el punto cinco de sus conclusiones indica expresamente 'que las molestias que pueda presentar a nivel cerival y dorsal, son atribuibles a las lesiones sufridas en un accidente laboral anterior, concretamente, el día 20 de diciembre de 2008, consistente en policontusiones en columna cervical, dorsal y lumbar, en pantorrilla y muslo derecho. El 7-01-09 se realizó rmn cervical (mínima protrusion discal posterior central C5-C6) y el día 14-09-09 se realizó rmn dorsal (hernia discal subligamentosa posterior paracentral izquierda D8-D9) quedándole como secuelas cuadro clínico derivado de hernia cervical y dorsal (folio 422).' Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..' , recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En el presente supuesto, la juzgadora de instancia, consigna como dolencias del trabajador, a la vista de las documentales y periciales aportadas, las que recoge el Informe complementario emitido por el médico evaluador, de fecha 27-06-13, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por la juez de instancia por una valoración personal que justifique sus pretensiones, otorgando al Informe del médico forense, emitido en el procedimiento penal (Diligencias Previas 367/12) a efectos de valoración de lesiones, en el constan unas conclusiones valorativas del Forense sobre la causa de las molestias aducidas por el trabajador, un valor superior al del Médico evaluador del INSS, que determinó la declaración de la IPT, con atribución de responsabilidades a la Mutua Asepeyo; por lo que, no apreciándose error en la valoración efectuada, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por la Mutua recurrente la aplicación indebida del art. 193.1 de la LGSS , sosteniendo que nos encontramos aquí ante un proceso que no puede calificarse de definitivo. Parte del accidente de trabajo sufrido en 2008 (bajo la cobertura de UMIVALE), en el que, según señala, se le diagnosticó la hernia discal D9-D10, que no le impidió seguir desarrollando su actividad laboral hasta el 2013, por lo que se debe confirmar que durante ese proceso no existía sintomatología por dicha hernia discal; y que es a raíz de un nuevo proceso en la recaída de mayo de 2013 (bajo la cobertura de FREMAP) cuando se confirma que existen signos de afectación crónica en D9- D10, por lo que debe entenderse que se trata de un proceso temporal y no permanente, con períodos álgidos y otros asintomáticos; un proceso por tanto de incapacidad temporal y no permanente.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/15, aplicable al presente supuesto, por razones temporales, define en su art. 193 la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma 'es ...la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

El art. 194.1 b) en relación con el art. 194.4 LGSS según redacción dada en DTª 26ª, define la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Si recordamos la literalidad del precepto inicialmente mencionado - art. 193 de la LGSS - vemos que de su lectura se infiere que para calificar una Invalidez de Permanente, es preciso que las reducciones funcionales que el paciente presente sean graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas; y que las mismas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, en especial del informe del médico evaluador de junio de 2013, en el que se expone el estado del paciente, debemos ratificar el criterio de la sentencia recurrida, sin apreciar infracción alguna en la misma, toda vez que a la vista de las pruebas aportadas, con posterioridad al Informe inicial, en especial la RMN de 8-03-13, el trabajador presentaba una hernia discal D9-D10; en la electromiografía realizada el 2-04-13, se apreciaba afectación de vías somestésicas de miembros inferiores de intensidad severa en el lado derecho, y leve en el izquierdo, sugiriendo compromiso de cordones posteriores medulares; se apreciaba radiculopatía a nivel D9-10. Clínica que tan solo se vuelve a objetivar tras el parte de baja por accidente de fecha 13-05-13, sin que conste agravación de la misma. Tales dolencias, según el Informe médico de síntesis, acogido íntegramente por la sentencia recurrida, limitaban al paciente para esfuerzos moderados de raquis y de extremidades y deambulaciones por superficies peligrosas; y con la clínica descrita, el INSS declara al actor afecto de una IPT para su profesión habitual de 'operador de carga y descarga',con efectos de 13-03-13, siendo revisable en 18 meses. Y la sentencia de instancia confirma íntegramente tal resolución.

No son atendibles los razonamientos expuestos por la Mutua Asepeyo, recurrente, que pretende indudablemente, eludir su responsabilidad, atribuyendo la patología objetivada al accidente producido en 2008, y agravado por el sufrido en mayo de 2013; ambos bajo cobertura de otras Mutuas; obviando la gravedad del accidente sufrido por el actor el 21-10-11, cuya cobertura correspondía a la recurrente; no siendo cierto, lo alegado en el sentido de que la hernia discal diagnosticada en 2008 le permitió seguir desarrollando su actividad laboral hasta el 2013, ya que consta acreditado que el actor estuvo de baja desde octubre de 2011 hasta el 16-04-12, reincorporándose en tal fecha a un puesto de trabajo de menor carga física del que ocupaba con anterioridad.

Afirma la sentencia recurrida, que l as dolencias determinantes del reconocimiento al trabajador de la IPT tienen su origen en el importante traumatismo torácico por atrapamiento o aplastamiento entre dos contenedores sufrido por el trabajador el 21-10-11, cuando estaba asegurado con Asepeyo, y a raíz del cual, debutaron unas molestias dorsales hasta entonces silentes que se fueron agravando e intensificando de manera rápida y progresiva, impidiéndole incluso reincorporarse tras el alta expedida por la Mutua, a su mismo puesto de trabajo, hasta llegar a alcanzar en el mes de marzo de 2013, entidad absolutamente impeditiva de la aptitud precisa para el desempeño de su profesión de operario de carga y descarga.

Y la Mutua recurrente postula el examen del derecho, denunciando únicamente la infracción del art.

193.1 LGSS , al cuestionar que la patología objetivada en el actor sea previsiblemente definitiva, aún cuando en el suplico de su recurso postula también, con carácter subsidiario, la declaración de responsabilidad compartida entre UMIVALE, ASEPEYO y FREMAP.

No se aprecian por la Sala las infracciones denunciadas, ya que las limitaciones que aquejan a la actora le limitan para esfuerzos moderados de raquis y de extremidades y deambulaciones por superficies peligrosas.

Tal limitación se valoraba por el Médico evaluador, cuyo informe hace suyo la sentencia, señalando que sería revisable la incapacidad en 18 meses; y poniendo en relación la clínica descrita, con las tareas propias de un operario de carga y descarga, con los esfuerzos físicos que la misma conlleva por definición, entendemos ajustada a derecho tal declaración; sin perjuicio de su revisión por mejoría, en caso de que esta se produzca; situación que en su caso será objeto de análisis en el oportuno expediente. Por lo que, el motivo fracasa.

En cuanto al reparto de responsabilidades entre las tres Mutuas, como pretende la recurrente, pese a que no invoca precepto legal alguno que lo sustente, ha sido debidamente valorada por la juzgadora de instancia, señalando en cuanto a la posible responsabilidad de FREMAP, que las pruebas objetivas anteriores al accidente sufrido bajo la cobertura de dicha Mutua, el 13-05-13, evidencian la existencia de una importante patología de carácter crónico que inhabilitaba ya al asegurado para el ejercicio de actividades que comportasen esfuerzos moderados de raquis y extremidades, y deambulación por superficies peligrosas; para ello, pone de relieve que tras el alta médica el 16-04-12, el actor se incorporó a su trabajo en un puesto de menor carga física; que la nueva baja se produjo al sufrir un tirón por coger una botella de gas, apenas diez días después de ser contratado como soldador; y que la invalidez reconocida al trabajador tiene como fecha del hecho causante el 13-03-13, fecha en que ni siquiera había comenzado en el nuevo trabajo, bajo la cobertura de FREMAP.

Y en cuanto a la pretendida responsabilidad de UMIVALE, se razona que el trabajador fue dado de alta médica el 27-01-09 por curación, tras el accidente sufrido el 20-12-08; que no se le objetiva la hernia discal dorsal hasta el estudio de RMN de 14-09-09, no constando que durante todo este período causara otras bajas. Con lo que situá la génesis de las dolencias determinantes de la IPT en el evento traumático sufrido el 21-10-11.

No aprecia la Sala, a la luz de la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, infracción alguna, puesto que como expresamente resuelve el Tribunal Supremo, en supuestos similares ( SSTS de 11-05-15 o 20-02-18 ) en los que existieron dos accidentes, y desde el primero, y tras haberse reincorporado el trabajador a su actividad profesional, no tuvo ningún otro proceso incapacitante que trajera causa de las dolencias que provocaron el primer proceso de incapacidad temporal, hasta que, consecuencia de un nuevo accidente de trabajo, las dolencias se resintieron, agravándose hasta el punto de provocar un efecto invalidante permanente inexistente hasta ese momento, en tales circunstancias, señala la Sala en la última de las sentencias citadas, que ' la responsabilidad en el pago de la incapacidad permanente total corresponde a la Mutua que tenía concertada la cobertura de la contingencia profesional en el momento del segundo accidente por ser éste el que desencadenó la invalidez que no se había alcanzado en otro caso . Esto es, el primer accidente no fue trascendente para determinar la incapacidad permanente en tanto que se mantuvo la actividad profesional sin que conste ninguna manifestación de dolencia alguna referida a la hernia discal diagnosticada e intervenida en su día. Es el segundo accidente el que, aunque hace resurgir la hernia discal, la agrava, llegando a precisar una nueva intervención quirúrgica -artrodesis-, concluyendo el proceso a los cinco meses de aquella intervención, con el reconocimiento de la invalidez - incapacidad permanente total-.' En el mismo sentido se pronunciaba la STS de 11-05-15 , razonando que ' cuando media un tiempo importante, entre el alta por curación de las lesiones causadas por un accidente laboral y la producción de otro accidente que agrava esas secuelas no invalidantes hasta el punto de causar una incapacidad permanente que antes no existía, la responsabilidad en el pago de la prestación es de la Mutua que cubría el riesgo al tiempo del segundo accidente que agravó unas lesiones que hasta entonces no incapacitaban para el trabajo al beneficiario de la prestación reconocida ( S.TS. 26 de mayo de 2003 (Rcud. 1846/2002 ) (RJ 2005, 6353) .

Y es que, nuestra doctrina, sobre que la responsabilidad en el pago es de la aseguradora que cubría el riesgo de accidentes de trabajo al tiempo de acaecer el accidente y no de la que cubría ese riesgo al tiempo de reconocerse la prestación ( SS.TS. 30-9- 2003 (Rcud. 1163/2002 (RJ 2003, 7452 ) y 30-4-2007 (Rcud.

829/2006 ) (RJ 2007, 4906) entre otras que las mismas citan), no puede aplicarse en supuestos en los que el trabajador fue alta por curación, sin secuelas, reanudó su actividad y, posteriormente, pasados varios años (más de diez en el presente caso), sufrió en el trabajo un nuevo siniestro que provocó una agravación de las lesiones curadas, sin que conste que en ese tiempo hayan causado problema alguno. En estos casos puede afirmarse que la incapacidad permanente reconocida tiene su causa directa en el nuevo siniestro que provocó la agravación de la lesión silente, razón por la que debe considerarse responsable a la entidad aseguradora al tiempo de ocurrir los hechos que fueron determinantes del reconocimiento de una incapacidad permanente que en otro caso no se habría producido, por cuanto así se deriva de lo dispuesto en el artículo 115-1-f) de la L.G.S.S . (RCL 1994, 1825) '.

En el supuesto que enjuiciamos, el primer accidente se produjo el 20-12-08 y originó una baja de menos de un mes de duración (alta el 27-01-09). El trabajador siguió prestando servicios durante casi tres años, hasta que tiene lugar el segundo accidente, el 21-10-11, que sin duda agravó las lesiones ya curadas. Y aún admitiendo que se había objetivado una hernia dorsal D8-D9 en septiembre de 2009, lo cierto es que permitía tal dolencia, trabajar al demandado como operador de carga y descarga hasta que se produjo el segundo accidente, en octubre de 2011. Por lo que compartimos el criterio de la juzgadora a quo, en el sentido de que la incapacidad permanente reconocida tiene su causa directa en el siniestro producido el 21-10-11, que provocó la agravación e intensificación rápida y progresiva de la lesión silente, razón por la que debe considerarse responsable a la Mutua hoy recurrente, que aseguraba la contingencia profesional al tiempo de ocurrir dicho accidente. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, previa desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia de fecha 21/02/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por ASEPEYO contra Mariano , TGSS, INSS, MUTUA UMIVALE, ABANTIA TICSA SA, MONTINDRE MONTAGEUS TEC E. REP INDUSTRIALES SL, LIPIDOS SANTIGA HUELVA, SL Y MUTUA FREMAP debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, y la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de los letrados de la parte contraria por importe de 600 euros más IVA cada uno.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66- 4093- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-4093-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.