Sentencia SOCIAL Nº 360/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 360/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de Febrero de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.343/20, interpuesto por ENTIDAD URBANISTICA COLABORADORA VIÑA DEL REY contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 20/11/19, en Autos núm. 428/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eutimio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra ENTIDAD URBANISTICA COLABORACIÓN VIÑA DEL REY COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/11/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que, rechazando la excepción de caducidad formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eutimio contra ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORACIÓN VIÑA DEL REY COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones retributivas del actor operada por la referida demandada, condenando a la misma a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle la cantidad de 4.414,50 euros.

Por Auto de aclaración dictado el 12 de diciembre de 2.019 se rectificaba la sentencia en el extremo de fijar donde aparecía como denominación de la demandada 'Entidad Urbanística Colaboración (o Colaboradora).'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO- El demandante, D. Eutimio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, presta servicios para la empresa demandada, Unidad Urbanística Colaboración Viña del Rey Comunidad de Propietarios, en el centro de trabajo situado en Otura (Granada), con la categoría profesional de conserje antigüedad de 15/04/92, con jornada de trabajo a tiempo completo y con un salario fijo a percibir todos los meses calculado independientemente de los días efectivamente trabajados de 2.334,52 euros brutos mensuales en el año 2018 más dos pagas extraordinarias por esa misma cantidad en cada uno d ellos meses de junio y Navidad.

SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo celebrado entre las partes el 31/03/92, temporal por fomento del empleo, con categoría profesional de portero, y duración pactada desde el 15/04/92 hasta el 14/04/93. Posteriormente, las partes celebraron un segundo contrato con similares características vigente desde el 16/04793 hasta la actualizada y que se convirtió en indefinido el 16/04/95.

TERCERO.- El actor ha cursado los siguientes procesos de incapacidad temporal:

- Desde el 03/06/13 hasta el 16/06/13, por accidente de trabajo,

- Desde el 13/03/18 hasta el 23/03/18, por accidente de trabajo y

- Desde el 04/06/18 por enfermedad común hasta la fecha del juicio.

Durante todos estos procesos ha venido percibiendo sus retribuciones íntegras, hasta que el 01/11/18 las mismas le fueron reducidas por la empresa.

CUARTO- Desde el 01/11/18 la demandada calcula el salario del actor en función de los días naturales de cada mes y sin complementar la prestación que por IT el mismo percibe hasta el salario que hubiera percibido de estar en alta prestando sus servicios.

QUINTO- Desde noviembre de 2018 hasta febrero de 2019 el actor ha percibido de la demandada las siguientes cantidades por la prestación de sus servicios: 2 042 71 euros por el salario de noviembre de 2018 1557 96 euros por el salario de diciembre de 2018 942 33 euros por la paga extraordinaria de diciembre de 2018 1557 96 euros , por el salario de enero de 2019 y 1390 45 euros por el salario de febrero de 2019.

SEXTO- El actor reclama la cantidad de 4414,50 euros por la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir en los meses de noviembre de 2018 a septiembre de 2019, ambos inclusive.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical.

OCTAVO- La presente demanda se presentó el 15/04/19.

NOVENO.- En el mes de junio de 2018 cambió la directiva de la demandada.

DÉCIMO.- La cuenta corriente de la demandada desde la que se efectuaban pagos y el abono del salario al actor era a la fecha de la demanda mancomunada, necesitándose dos firmas para realizar los mismos y siendo autorizado para ello el actor.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ENTIDAD URBANISTICA COLABORACIÓN VIÑA DEL REY, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Eutimio contra la demandada Entidad Urbanística Colaboradora Viña del Rey, al declarar la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones retributivas del actor operada por la demandada, con condena a la misma reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle la cantidad de 4414,50 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por diferencias retributivas entre lo percibido y lo debido de percibir correspondiente tras la reducción de la cuantía y ampliación del periodo en el acto del juicio a los meses de noviembre de 2018 hasta septiembre de 2019 ambos inclusive, se alza en suplicación la demandada habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo al amparo del art 193 a) de la LRJS, la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que se vuelva a dictar otra que este debidamente motivada, pues se aducen en el motivo como infringidos los artículos 24 y 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ , 97.2 de la LRJS y 372.3 de la LEC con producción de indefensión. Y ello al entender que no esta motivada la manera de apreciar que el demandante ostenta una condición mas beneficiosa, reflejada por la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, en cuyo párrafo tercero expresa que: 'ha quedado acreditado por la documentación aportada y especialmente por la declaración testifical del anterior presidente de la demandada que era voluntad inequívoca de la empresa abonar al Sr Eutimio un salario fijo y complementar el mismo con independencia de que estuviera o no en situación de incapacidad temporal'.Pero ello se hace sin expresar los documentos concretos, de los aportados por ambas partes, a los que se refiere como acreditativos de la condición mas beneficiosa, y dentro de estos documentos que contenido ha considerado y cual ha sido el proceso deductivo que le ha llevado a alcanzar su decisión. Y tampoco se exterioriza en la sentencia lo que de la declaración del anterior presidente acredita especialmente su convicción a pesar de la relevancia que le da a esta prueba.

Pues bien para la resolución del motivo, debemos afirmar de acuerdo con Tribunal Constitucional, de la que son exponentes las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

No se puede admitir este motivo de nulidad, ya que debe tenerse en cuenta que para la observancia del precepto legal que se cita como infringido no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo sobre los razonamientos que hayan llevado a considerar como probados determinados hechos, siendo suficiente que se argumente sobre la convicción del Juez, de manera que quede patente que la plasmación de lo probado responde a unos criterios lógicos, acertados o no, y no a un mero acto volitivo del juzgador, exigencia que es este caso se cumple, ya que no se puede obviar como hace la empresa recurrente que las pruebas en torno a la cual basa su convicción la Magistrada de instancia la existencia de una condición mas beneficiosa, es tanto la prueba documental en que funda los datos retributivos que constan en los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto, como en la testifical del anterior presidente de la demandada que expreso en el juicio que era voluntad inequívoca de la empresa abonar al Sr. Eutimio un salario fijo y complementar el mismo con independencia de que estuviera o no en situación de incapacidad temporal, deduciendo la Magistrada de instancia que el nuevo método de cálculo del salario del actor no es debida a la rectificación de un error, sino a un cambio de criterio de la nueva directiva que, al ser elegida en el mes de junio de 2018, decidió ignorar la voluntad de las anteriores directivas de abonar al actor todos los meses un sueldo fijo y completarse en caso de incapacidad temporal.

Aparte de ello no se observa que se produzca indefensión para la parte que aduce el motivo, dado que la recurrente ha tenido la posibilidad de revisar en lo que ha considerado necesario la relación histórica, haciendo uso de la facultad que le confiere el articulo 193 b) de la LRJS, y a ello dedica los motivos segundo a sexto.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se interesa que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

'El demandante, D. Eutimio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, presta servicios para la demandada Entidad (aunque por error en la propuesta se hace constar Unidad) Urbanística Colaboración Viña del Rey, en el centro de trabajo situado en Otura (Granada), con la categoría profesional de Conserje, antigüedad de 15/04/92, con jornada de trabajo a tiempo completo y con un salario de 2334,52 euros mensuales por los conceptos de salario base, 674,79 €, antigüedad 141,79 €, plus de dedicación de oficina: 294,99 € y derechos adquiridos 1222,94 €, mas dos pagas extraordinarias por esa misma cantidad que percibe en junio y navidad'.

Aparte de la eliminación del nombre equivocado de la demandada, que no resulta preciso realizar, pues ya se estableció en el Auto de aclaración dictado el 12 de diciembre de 2019 en que se rectificaba la sentencia en el extremo de fijar donde aparecía como denominación de la demandada 'Entidad Urbanística de Colaboración Viña del Rey Comunidad de Propietarios', simplemente el de 'Entidad Urbanística Colaboración (o Colaboradora añadimos nosotros por ser la mención que aparece en la documentación que han adjuntado las partes) Viña del Rey', el cambio respecto a la redacción alternativa consiste en eliminar la expresión 'de salario fijo a percibir todos los meses calculado independientemente de los días efectivamente trabajados' , y en establecer el detalle de los conceptos a los que corresponde al salario de 2334,52 € brutos mensuales, lo que funda en los contratos de trabajo y las nominas aportadas por ambas partes, así como en entender que consiste una expresión que predetermina el fallo el que el salario es fijo independientemente de los días efectivamente trabajados, máxime cuando en la demanda a lo que se refiere el actor es a que el salario mensual es fijo con independencia de que los días naturales sean de 31, 30 o 28 días.

Y el motivo debe ser estimado parcialmente, esto de un lado sustituir la expresión originaria de salario fijo a percibir todos los meses calculado independientemente de los días efectivamente trabajados, 'por la de salario fijo a percibir todos los meses calculado con independencia de que los días naturales sean de 31, 30 o 28 días ' y ello hasta el mes de octubre de 2018 inclusive, pues así resulta del hecho 4 de la demanda, como sobre todo de la colección de nominas que figuran en el expediente digitalizado de ambos ramos de prueba, y así dentro del de la actora constan numerados como Doc 3 a 12 las nominas correspondientes a los años 2009 a 2019, si bien no todas las mensualidades están completas, pues aparte de faltar por completo las del año 2016, del año 2009 falta la extra de verano; del siguiente 2020 la extra de verano, y las de julio, septiembre, octubre y noviembre; del año 2011 faltan las de los meses de enero a junio y la extra de verano; del año 2012 las mayo y junio; del 2013 la de mayo; del 2014 solo falta la extra de diciembre; del 2015 solo están las nominas de enero a marzo; del 2017 solo constan las de los meses de enero abril, mayo, junio, extra de verano, y extra de navidad, del año 2018 están desde el mes de abril hasta la extra de navidad y por ultimo del año 2019 figuran las nominas de febrero, marzo, abril y junio. Y en lo que respecta al ramo de prueba de la demanda, como documento nº 2 figuran las nominas desde mayo de 2018 a febrero de 2019. Y resultando de la colección de nominas dichas que con independencia de que los meses tuvieran 31, 30 o 28 días el salario abonado era el mismo, durante las 14 pagas, incluyendo las extras de verano y navidad, subiendo cada año como consecuencia de las actualizaciones, resultando de dicha documental de esta manera un salario en los meses de abril y mayo de 2018 en la suma de 2334,52 euros, con una base de cotización en el mes de mayo de 2018 por contingencias comunes de 2723,61 euros, correspondiendo la suma de 2334,54 € a los conceptos de antigüedad (141,80), salario base (674,79), plus dedicación oficina (294,99 €) y 1222,94 € por la clave de derechos adquiridos, resultando de dicha documental de manera evidente que al actor hasta el mes de octubre de 2018 inclusive se le mantuvo en las nominas y en la extra de verano de 2018 el pago de la suma de 2334,54 euros con el detalle indicado, resultando de las nominas de noviembre y diciembre de 2018 en concepto de prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social con la clave enfermedad 1/30, 1/31, un bruto devengado de 2042,71 € y 2110, 87 y en la paga extra de navidad de 1149,18 €, y en los meses de febrero, marzo, mayo y junio con la clave enfermedad o prestaciones IT enfermedad en los días naturales correspondientes a cada mes, siendo 28 en febrero de 2019 las sumas de 1906,59 €, 2110,87 €, 2110,79 € y 2042,70 € .

Por ello el hecho probado primero deberá quedar redactado de ahora en adelante como sigue:

'El demandante, D. Eutimio, mayor de edad ,con DNI nº NUM000, presta servicios para la demandada Entidad Urbanística Colaboradora ' Viña del Rey', en el centro de trabajo situado en Otura (Granada), con la categoría profesional de Conserje, antigüedad de 15/04/92, con jornada de trabajo a tiempo completo, resultando de la colección de nominas obrantes en las actuaciones desde el año 2009 en adelante que con independencia de que los meses tuvieran 31, 30 o 28 días el salario abonado era el mismo, durante las 14 pagas, incluyendo las extras de verano y navidad, subiendo cada año como consecuencia de las actualizaciones, resultando de dicha documental de esta manera un salario en los meses de abril y mayo de 2018 en la suma de 2334,52 euros, con una base de cotización en el mes de mayo de 2018 por contingencias comunes de 2723,61 euros, correspondiendo la suma de 2334,54 € a los conceptos de antigüedad (141,80), salario base (674,79), plus dedicación oficina (294,99 €) y 1222,94 € por la clave de derechos adquiridos, resultando de dicha documental de manera evidente que al actor hasta el mes de octubre de 2018 inclusive se le mantuvo en las nominas y en la extra de verano de 2018 el pago de la suma de 2334,54 euros con el detalle indicado. Y resultando de las nominas de noviembre y diciembre de 2018 en concepto de prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social con la clave enfermedad 1/30,1/31, un bruto devengado de 2042,71 € y 2110, 87 y en la paga extra de navidad de 1149,18 €, y en los meses de febrero, marzo, mayo y junio de 2019 con la clave enfermedad o prestaciones IT enfermedad en los días naturales correspondientes a cada mes, siendo 28 en febrero de 2019 las sumas de 1906,59 €, 2110,87 €, 2110,79 € y 2042,70 € respectivamente y por su orden'.

TERCERO.- Se continua la censura de hecho solicitando que al final del hecho probado tercero, se añada la siguiente frase: 'percibiendo desde entonces la prestación de incapacidad temporal en la cuantía del 75% de la base reguladora diaria de 90,79 euros', lo que funda en los recibos de salario del mes de noviembre de 2018 y sucesivos aportados por ambas partes, determinando la demandada los de su ramo en el documento número 2. Y es evidente que debe accederse a lo que se pide al resultar tales datos de las nominas a partir de los meses de noviembre de 2018 y siguientes obrantes en los actuaciones.

E igualmente debemos complementar el principio de dicho hecho probado tercero haciendo constar tal y como solicita el trabajador recurrido en su impugnación al amparo del articulo 197.1 de la LRJS en relación con el articulo 193 b) de la misma, un primer proceso de incapacidad temporal en el que estuvo incurso el demandante por enfermedad común desde el 7 al 21 de diciembre de 2010 por resultar del listado de procesos de incapacidad temporal emitido por la Junta de Andalucía que figura como documento nº 13 de su ramo de prueba.

CUARTO.-También al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se pretende que en el ordinal cuarto se cambien las palabras 'calcula el salario del actor ' por la de 'calcula la prestación de incapacidad temporal'. E igualmente que se elimine de dicho ordinal el inciso 'y sin complementar la prestación que por IT el mismo percibe hasta el salario que hubiera percibido de estar en alta prestando sus servicios', quedando dicho ordinal de la siguiente forma: 'Desde el 01/11/2018 la demandada calcula la prestación de Incapacidad Temporal del actor en función de los días naturales de cada mes'. Lo que funda en la consideración de que durante la situación de incapacidad temporal no se percibe salario, sino prestación de la Seguridad Social que se abona en nomina como pago delegado, por lo que a juicio del recurrente procede el cambio del termino salario por el de prestación de incapacidad temporal. Y en que se incurre en una predeterminación del fallo cuando se afirma 'y sin complementar la prestación que por IT el mismo percibe hasta el salario que hubiera percibido de estar en alta prestando sus servicios', pues se afirma que a la vista de las mensualidades afectadas por procesos de incapacidad temporal en ninguno de ellas aparece un concepto que complemente la prestación de incapacidad temporal, siendo esta precisamente la discusión, si tiene reconocido o no un complemento voluntario a cargo de la demandada cuando perciba prestaciones de incapacidad temporal, pues si ya se da por probado que se percibe un complemento y que se ha dejado de percibir, la predeterminación del fallo a juicio de la parte recurrente es evidente. Y prosigue afirmando la entidad demandada, que es trascendente la modificación porque está probado que desde el 4 de junio de 2018 el trabajador está con el contrato de trabajo suspendido por encontrarse en situación de incapacidad temporal y, como se ha argumentará en apartado de examen del derecho, por error ha venido percibiendo salarios como si se encontrara prestando servicios, sin que se recogiera y reflejara el hecho de la IT.

Y es evidente que debe accederse a lo que se pide, en concordancia con la modificación del hecho probado primero en los términos que hemos indicado.

QUINTO.- En el penúltimo motivo destinado a la revisión de hechos probados se interesa que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

'Desde noviembre de 2018 hasta septiembre de 2019 el actor ha percibido de la demandada las siguientes cantidades en concepto de prestación de incapacidad temporal:

Noviembre 2018 .......2042,71 € por enfermedad.

Diciembre 2018.........2110,87 € por enfermedad .

Paga extra de diciembre 2018 ....1149,18 € (P/p de 1-1-2018 a 3-6-2018)

Enero 2019 ..............2110,87€ por enfermedad .

Febrero 2019 .............1906,59 € por enfermedad .

Marzo 2019 ............2110,87 € por enfermedad .

Abril 2019 .............2042,71 € por enfermedad.

Mayo 2019 ..............2110,87 € por enfermedad .

Junio 2019 ...............2042,71 € por enfermedad.

Julio 2019 ...............2110,87 € por enfermedad

Agosto 2019 .............. 2110,87 € por enfermedad.

Septiembre 2019 ........2110,87 € por enfermedad.

Los cambios consisten en cambiar las expresiones 'por la prestación de sus servicios' por 'la prestación de incapacidad temporal' y donde se dice 'salario ' se cambie por 'prestación de incapacidad temporal 'y también se recojan la modificación en las cantidades que realizó la parte actora en el acto del juicio por el periodo de noviembre de 2018 hasta febrero de 2019 y además de recojan las concretas en el acto del juicio realizadas por el demandante en el periodo de marzo a septiembre de 2019, lo que funda en las nominas del periodo indicado, debiendo utilizarse el concepto prestación por incapacidad temporal por enfermedad al ir referido a periodos en lo que está suspendido el contrato por esta causa en la que al no prestarse servicios no se percibe salario.

Y el motivo no puede prosperar, dado lo irrelevante de la modificación en relación con el objeto litigioso y el hecho de no haberse discutido el quantum por daños y perjuicios.

SEXTO.-Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando que al final del hecho probado sexto se añada un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'En el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, Autos 867/2019 se sigue procedimiento ordinario instado por la Entidad Urbanística Colaboración Viña del Rey en reclamación de reintegro de los salarios percibidos indebidamente en el periodo de 04/06/2018 al 30/10/2018 en la cantidad de 1844,96 €', lo que funda en los documentos aportados por la demandada en su ramo de prueba y que figuran numerados al 10,11 y 12 demanda de cantidad, reparto de la demanda y decreto admitiendo la demanda de cantidad. Y ningún inconveniente existe en incorporar la existencia del contenido de dicho tipo de demanda admitida por el referido órgano jurisdiccional.

SÉPTIMO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por interpretación errónea del articulo 3.1 c) y articulo 1256 del C.c, asi como la indebida aplicación del articulo 41 del ET y del art 138 de la LRJS, citando en el desarrollo del motivo doctrina jurisprudencial en torno a los requisitos sobre la existencia de una condición mas beneficiosa. Y entiende que la infracción se ha producido al considerarse en la sentencia que ha quedado acreditada con la documental aportada y especialmente por la declaración testifical del anterior presidente de la demandada que era voluntad inequívoca de la empresa abonar al actor un salario fijo y complementar el mismo con independencia de que estuviera o no en situación de incapacidad temporal.

Y ello en primer lugar porque según afirma la parte recurrente, aun cuando es cierto como se dice en la sentencia, que el actor tiene reconocido un salario fijo o en palabras de la demanda 'el mismo salario con independencia de los días naturales del mes ....la cantidad no variaba con independencia de la duración del mes ya hubiera 30,31 o 28 días naturales'. Prosigue la parte recurrente, eso es correcto para cuando el trabajador esta prestando servicios y percibe salario y no lo es cuando el contrato esta suspendido por encontrarse en situación de incapacidad temporal, pues en este caso se percibe subsidio o prestación de la Seguridad Social que abona la empresa en pago delegado. Y aunque la recurrente no discute que el actor tiene un salario mensual que por todos los conceptos que lo integran suman un total de 2334,52 euros por 14 pagas anuales, pues las dos pagas extraordinarias de verano y navidad tienen la misma cuantía, no se puede ignorar como se ha hecho en la sentencia impugnada que cuando un trabajador se encuentra percibiendo la prestación de incapacidad temporal, esta por imperativo legal se cobra por días naturales que contengan el mes en cuestión, ya sea 30, 31 o 28, pues conforme al art 13.2 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, para el calculo de la base reguladora de dicha prestación, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30. Y afirma la Entidad recurrente, que como la base de cotización del mes anterior a la baja por enfermedad del actor era de 2723,61 €, resulta al dividirla por 30 una base diaria de 90.79 €, disfrutándose el subsidio de incapacidad temporal por los días naturales del mes por estar así establecido en la normativa de la seguridad social. Por ello, estando el actor en incapacidad temporal ha percibido una prestación mensual de 2042,71 euros en los meses con 30 días naturales y de 2110,87 € en los meses con 31 días. Por ello afirma la demandada que ha venido pagando un salario mensual en cuantía igual todos los meses y dos pagas extraordinarias también de igual cuantiá y en la situación de incapacidad temporal la prestación que corresponde conforme a la normativa de la Seguridad Social que establece el devengo por días naturales. En ultima instancia afirma la recurrente que no supondría una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues debe tenerse en cuenta que es la cantidad que en el presente caso paga como prestación de la Seguridad Social el INSS por lo que en todo caso seria una reclamación de prestaciones de la Seguridad Social. Y ademas entiende que es evidente que la prestación es superior si se abona por días naturales que por meses pues el INSS ha tomado la base de cotización del mes anterior y la ha dividido por 30 para calcular la base diaria y en los meses de 31 días la prestación es superior en un día de prestación que en los meses de 30 días.

En segunda instancia y respecto al complemento empresarial de la prestación de incapacidad temporal, se rechaza por la empresa recurrente que la condición mas beneficiosa venga referida a que el trabajador ha adquirido el derecho a percibir su salario mensual cuando se encuentra en incapacidad temporal, pues ello sería totalmente contrario a la normativa básica laboral, en concreto a lo establecido en los artículos 45.1 c) ET y 171 de la LGSS, pudiendo a lo mas el trabajador, tener derecho a una mejora directa de la prestación de la Seguridad Social para la contingencia de incapacidad temporal, si dicha mejora se ha incorporado al contrato de trabajo, esta prevista en el convenio colectivo de aplicación o ha sido fruto de una decisión unilateral del empleador .

Y en relación con ello se continua afirmando por la empresa recurrente, que en ninguno de los contratos a lo que se refiere el hecho probado segundo, establece una clausula que reconozca una mejora en el supuesto que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, y en particular ello no resulta de la clausula 3ª, que fija la cuantía de la retribución.

Y respecto a los salarios de las mensualidades de junio de 2013 y marzo de 2018, meses en los que estuvo en incapacidad temporal, en concreto 14 días del 3 al 16 de junio de 2013 y 11 días del 13 al 23 de marzo de 2018, en los respectivos recibos se abonan todos los conceptos salariales en la cuantía que corresponde en un mes completo de trabajo efectivo, pues no se recogen la prestación de incapacidad temporal, ni la cuantía que por pago delegado le abona la empresa y que es a cargo de la Mutua, ni tampoco recogen ningún complemento a cargo de la empresa que mejore su ingresos en la situación de incapacidad temporal. Por ello a juicio de la recurrente, lo único que reflejan esos recibos es un error al reflejar e ignorar la situación real del actor de incapacidad temporal, por lo que difícilmente pueden servir para acreditar una mejora que complete la retribución que le corresponde cuando está trabajando.

Y en lo que respecta a la prueba testifical practicada a instancias del demandante, del Sr Pio, anterior presidente de la Comisión Delegada de la Entidad Urbanística de Colaboración demandada desde febrero de 2012 hasta junio de 2018, se afirma que de la misma no puede extraerse la convicción de que era voluntad inequívoca de la empresa abonar al actor un salario fijo complementando el mismo con independencia de que estuviera o no en situación de incapacidad temporal, pues se trata de una mera declaración verbal de atrás que no esta recogida en ninguna de las actas ni de la Asamblea General, ni de la Comisión Delegada, pues según los Estatutos el presidente no tiene competencia para conceder unos beneficios económicos sin aprobación de la Asamblea General o por la Comisión Delegada por lo que necesariamente la concesión la condición mas beneficiosa debería estar recogida en un acta de algunos de estos órganos de la Entidad. Ademas el testigo a incurre en contradicción, cuando afirma que el actor disfruta de la mejor condición por 'prestar un servicio de 24 horas y fines de semana', para seguidamente a preguntas de la Magistrada sobre el concepto salarial 'D. aquiridos', indicar que `percibe ese complemento salarial mensual por los mismos servicios que había indicado que tenia reconocida la mejor condición.

Por todo ello sigue afirmando la recurrente, que es claro que el trabajador no ostenta ningún complemento voluntario a cargo de la empresa, al no haber quedado probado que exista esta voluntad de atribuir un derecho al trabajador que es lo decisivo, pues el hecho de que en los meses de junio de 2013 y marzo de 2018 se hayan confeccionado las nominas sin recoger la situación de incapacidad temporal y se le haya abonado el salario como si estuviera trabajando no expresa la voluntad inequívoca de que la Entidad quiere, en estas situaciones abonar el salario como si siguiera trabajando, ignorando la situación de incapacidad temporal y prestación de la Seguridad Social.

Y concluye el motivo, indicando que no estamos antes una modificación sustancial de condiciones de trabajo porque el actor nunca ha tenido reconocida una condición mas beneficiosa que suponga percibir un complemento voluntario a cargo de la empresa con el que se alcance el salario mensual que percibe, habiendo actuado la empresa correctamente al corregir el error evidenciado en las nominas de recibir salario en lugar de la prestación de incapacidad temporal que le corresponde, no existiendo el mas mínimo indicio que pueda llevar a la conclusión de que el ineludible consentimiento empresarial se haya producido ni de forma expresa, ni de forma tacita que quepa deducir de alguna conducta o actitud que pueda ser reveladora de tal propósito.

OCTAVO.- Pues bien con amparo en el art. 3.1 c) del ET, la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS ha venido perfilando el concepto y caracteres de la condición más beneficiosa, terreno siempre muy resbaladizo, pero afirmando que:

a) En relación a su definición, hemos sostenido que, para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión. Sin embargo, no es la mera persistencia en el tiempo la que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido.

No obstante, la condición más beneficiosa no puede confundirse con las situaciones de mera tolerancia o liberalidad empresarial, por muy duraderas que éstas se presenten en el tiempo.

b) Por lo que afecta a su contenido, la condición debe ser una ventaja o beneficio social, que merezca una verdadera mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión que la que le diera el acuerdo que la concedió ( STS de 18 de septiembre de 2000).

c) En cuanto a su pervivencia y posible extinción, se ha dicho que es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio la que impide extraerla del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Por ello, la condición mas beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea (doctrina reiterada, recordada por las STS 12.5.2009 y 29.6.2009).

Es posible, además, su modificación por la vía del art. 41. del ET sin que sea lícita la unilateral supresión del beneficio voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir al procedimiento legalmente previsto ( STS 19.3.2001 y 14.3.2005).

Y la aplicación de la doctrina al relato de hechos probados una vez modificado, hace concluir a esta Sala que no estamos antes una condición más beneficiosa, que haya mejorado el sistema de remuneración y cuantiá salarial, pues aun cuando es cierto que el demandante desde al menos el año 2009 en adelante, que son las nominas de las que disponemos en autos, con independencia de que los meses tuvieran 31, 30 o 28 días el salario abonado era el mismo, durante las 14 pagas, incluyendo las extras de verano y navidad, subiendo cada año como consecuencia de las actualizaciones, resultando de dicha documental de esta manera un salario mensual en el año 2010 por 14 pagas (incluidas extra de verano y navidad) de 2157,10 €, ascendiendo el salario en las 14 mensualidades del año 2013 a la suma de 2232,14 €, y siendo el salario en los meses de marzo, abril, mayo, junio, extra de verano y julio hasta octubre, todos del año 2018, en la suma fija de 2334,52 euros, correspondiendo la suma de 2334,54 € a los conceptos de antigüedad (141,80), salario base (674,79), plus dedicación oficina (294,99 €) y 1222,94 € por la clave de derechos adquiridos, habiéndose mantenido esta estructura salarial desde al menos como decimos el año 2009. Y esta igualmente probado que el demandante ha cursado varios procesos de incapacidad temporal, desde el 7 al 21 de diciembre de 2010 por enfermedad común, desde el 4 al 16 de junio de 2013 por accidente de trabajo, desde el 13 al 23 de marzo de 2018 por accidente de trabajo y uno ultimo que es por el que se encuentra de baja por enfermedad común desde el 4 de junio de 2018, lo único que revela la comparativa entre las nominas de los meses en que el actor ha permanecido en incapacidad temporal, es que se ha producido un error evidente en la elaboración de las nominas, del que no puede nacer una condición beneficiosa, porque para ello debería existir una voluntad inequívoca de la Entidad Urbanística de Colaboración demandada de incorporar al acervo laboral del trabajador el derecho incrementado, lo que no puede mantenerse en el supuesto que se enjuicia, pues no es que aparezca en las nominas en las que esta el actor en incapacidad temporal de un lado el concepto referente a la prestación de incapacidad temporal y de otro el específicamente referido a la mejora de este subsidio, sino que se elaboran desconociendo la situación de incapacidad temporal, figurando en las nominas los mismos conceptos de salario base y complemento salariales como si no hubiese cursado la baja, lo que se ha rectificado con el cambio de directiva a partir del mes de noviembre de 2018 y siguientes, resultando de las nominas de noviembre y diciembre de 2018 en concepto de prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social con la clave enfermedad 1/30, 1/31, un bruto devengado de 2042,71 € y 2110, 87 y en la paga extra de navidad de 1149,18 €, y en los meses de febrero, marzo, mayo y junio de 2019 con la clave enfermedad o prestaciones IT enfermedad en los días naturales correspondientes a cada mes, siendo 28 días en febrero de 2019, las sumas de 1906,59 €, 2110,87 €, 2110,79 € y 2042,70 € respectivamente y por su orden. Y respondiendo precisamente la clave que figura en nomina como derechos adquiridos (últimamente 1222,94 € mensuales) como afirma la Entidad recurrente a la mayor dedicación del demandante, y no al motivo de la inexistente concesión de la ventaja litigiosa lo que supondría duplicar el beneficio. Pues no puede desconocerse que las condiciones mas beneficiosas han seguido un proceso de configuración muy especial jurisprudencialmente, prácticamente de signo contrario en su evolución: en un primer momento de gran generosidad, abarcaban cualquier mejora laboral, ya tuviese su origen en una concesión unilateral de la empresa, ya en una clausula contractual, produciéndose un logro irreversible, es mas a falta de título constitutivo expreso, si el beneficio tácito era cuantificable y de carácter periódico, se presumía otorgado por la empresa y esta no podía ir contra sus propios actos, en la etapa mas o menos a partir de finales de los años 1970 y primeros de los 80, la jurisprudencia ha desandado el camino y hoy día hila muy fino en la materia, aplicando un criterio muy restrictivo (entre otras STS de 29 de mayo de 2000), ya que la repetición en el disfrute por si misma no genera el derecho, pues para que nazca la condición mas beneficiosa tenia que haber quedado demostrada en los hechos probados, lo que no ha sido una vez modificados, la existencia de una efectiva voluntad empresarial en tal sentido, porque no puede admitirse que estos crasos errores en la elaboración de las nominas, en el mes de diciembre de 2010, junio de 2013 marzo de 2018 y junio a octubre de 2018, se convierta contra el deseo de quien lo produjo (desde luego acto expreso no consta) en una carga no querida. Falta pues dado el meridiano error, la voluntad consciente de otorgamiento.

Por ello no puede entenderse que aunque se hayan dado reiteraciones en el error, ello suponga que estemos ante una condición mas beneficiosa que conforme al precepto del Estatuto y Sentencias que se citan, no pueda ser suprimido unilateralmente, sino acudiendo al procedimiento de modificación sustancial de condiciones individuales de trabajo, pues como recuerdan las SSTS de 11 de octubre de 2007 y 4 de abril de 2007 ' que 'con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), la Sentencia más reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 1006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005), evoca la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2002 (sic) (RJ 2000, 3134) (Rec. 3590/1999), que se expresó así: 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5761]), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero [ RJ 1996, 3249], 31 de mayo [RJ 1996, 4712] y 8 de julio de 1996)'. Siendo asi que por ejemplo la STS de 10 de diciembre de 2008 sobre la base de practica empresarial reiterada durante quince meses pero sin base convencional alguna ni acto expreso o voluntad inequívoca de reconocimiento, concluye que con arreglo a la regulación legal no constituye acto de voluntad que reconozca un derecho o ventaja que haya de incorporarse sin mas al nexo contractual, no admitiendo por tanto que se trate de una condición mas beneficiosa.

Razones todas ellas que han de llevar a la estimación del motivo y por ende al del recurso y a la consiguiente revocación de la Sentencia impugnada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ENTIDAD URBANISTICA COLABORADORA VIÑA DEL REY, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 20 de noviembre de 2019 y que fue rectificada en Auto de 12 de diciembre de dicho año, en Autos nº 428/19, seguidos a instancia de D. Eutimio, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y cantidad, contra la Entidad Urbanística Colaboradora recurrente, debemos revocando la misma absolverle de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1343.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1343.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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