Sentencia SOCIAL Nº 3600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1606/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002363 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001606 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000470 /2016
RECURRENTE/S D/ña Oscar
ABOGADO/A: CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ
PROCURADOR: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001606 /2018, formalizado por el/la D/Dª DIEGO RAMOS
RODRIGUEZ, Letrado, en nombre y representación de Oscar , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000470 /2016, seguidos a instancia
de Oscar frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Oscar presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- El demandante se encuentra afiliado con n° NUM000 al Régimen _Genera -de la Seguridad Social, siendo su profesión 1 habitual la de Mariscador/percebero. 2°.- La base reguladora del demandante para la prestación de incapacidad permanente asciende a un total de 912,38 E. 3°.- En fecha de 11/03/2016, en que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en protusiones discales L3L4, L4L5 y L5S1, leve estenosis de canal medular; estenosis foraminal L4L5 y L5S1 derecha, y lumbociatalgia. Ella le generaba limitaciones organicas y/o funcionales consistentes en episodios de lumbociatalgia, sin déficit radicular en la exploración, a consecuencia de las cuales el demandante se encontraba limitado para tareas de elevados y/o mantenidos requerimientos sobre segmento lumbar, encontrándose pendiente aún de valoración par neurocirugía (Informe de Valoración Médica, de 08/03/2016 4°.- Par Resolución del INSS, de fecha de efectos de 15/03/2016, se acord6 denegar la prestación por incapacidad permanente solicitada por el demandante, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. 5°.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada par ulterior Resolución del INSS, de fecha 14/04/2016. 6°.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez, en nombre y representación de D. Oscar , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Oscar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que DON Oscar solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual de mariscador/percebero. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que 'estimando íntegramente el presente recurso , revoque íntegramente la dictada en la instancia por no ser ajustada a Derecho, acordando consiguientemente el reconocimiento a mi mandante DON Oscar afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE en GRADO de ABSOLUTA o subsidiariamente TOTAL con derecho a todas las prestaciones y revalorizaciones que procedan y todo ello, a los efectos legales oportunos. '

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso y al amparo del art. 193 a) de la LRJS , solicita la nulidad de la sentencia dictada con reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia alegando que la misma infringe el art. 24.1 de la CE y art. 14 de la CE, art. 217.2 LEC y art. 92.3 de Ley 36/2011,norma esta última que nada tiene que no se refiere a la prueba pericial, sino a la idoneidad de los testigos, por lo que entenderemos que en realidad se refiere al art. 93 LRJS.

Apoya su pretensión en la redacción del fundamento de derecho primero de la sentencia en donde se indica que para dar por probados los hechos ( probados) se ha estado a lo que resulta del expediente administrativo aportado a autos, por lo que no se ha valorado la prueba pericial del Dr. Luis Antonio , perito de parte, respecto de la cual ni se hace mención, lo que le causa indefensión La petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, ( entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) Partiendo de estas premisas la nulidad no prospera; la sentencia de instancia sí que hace mención a la proposición y práctica de la prueba pericial del Dr. Luis Antonio ( antecedente de hecho segundo) ,y la redacción del fundamento de derecho primero no permite concluir que el Juez a quo no hubiera valorado dicha prueba, sino que ha preferido fijar su convicción con apoyo en los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad ; por lo tanto no se aprecia la indefensión alegada.



TERCERO.- En su segundo motivo la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS una modificación fáctica , consistente en que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' En fecha 11/03/2016, en que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI , el demandante presentaba un cuadro clínico-residual consistente en protusiones discales L3L4, L4L5 , y L5S1, HERNIA DISCAL L4-L5 , leve estenosis de canal medular ; estenosis foraminal L4L5 y L5 S1 derecha , AFECTACION RADICULAR RAÍCES L4- L5 y lumbociatalgia ; SDE DE KLINEFELTER E HIPOGONADISMO PRIMARIO , TENDINOPATIA DEL SUPRAESPINOSO , dislipemia , gastritis crónica antral, hemorroides, hernia inguinal intervenida, hallus- valgus en ambos pies , intervenidos. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en episodios de lumbociatalgia , sin déficit radicular en la exploración, a consecuencia de las cuales el demandante se encontraba limitado para tareas de elevados y/o mantenidos requerimientos sobre segmento lumbar , encontrándose pendiente aún de valoración por neurocirugía ( Informe de Valoración médica , de 08/03/2016) ' Apoya la redacción en : folio 80 interconsulta del servicio de neurología del CHUAC de 19 de mayo de 2015; folios 81 a 93 , 99 y 100 solicitud de estudio de imagen de columna del servicio de radiodiagnóstico , hoja de medicación activa e informe del SERGAS de 29 de enero de 2016; folio 124 a 128 , informe pericial del Dr. Luis Antonio Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación no prospera porque los documentos y pericial en los que se apoya la recurrente no evidencian un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador que pueda sustentar la modificación práctica pretendida y que puedan llevar a una solución distinta a la adoptada en la instancia.

Y este punto hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en relación al art. 97.2 LPL ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril, doctrina totalmente trasladable a la nueva redacción prevista en el art. 97.2 LRJS, y en las que señalan que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva, en segundo lugar, a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales , siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación.

Y en tercer lugar hemos de recordar que esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS, que sería la vía correcta para denunciar la cuestión aquí tratada.

Por lo tanto la modificación fáctica no prospera y el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



CUARTO - A continuación la recurrente, por el cauce del artículo 193 c ) LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.5 de la LGSS y sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, incidiendo además en el contenido de los informes médicos aportados por el actor y más concretamente en del informe del perito Dr. Luis Antonio , del cual reproduce una parte importante del mismo.

En primer lugar, y respecto a las infracciones denunciadas, hemos de señalar que las sentencias de Tribunales Superiores no son jurisprudencia, por no reunir los requisitos establecidos en el art. 1.6 del Código Civil, y leyes procesales que así lo establecen. Por lo tanto, su cita no puede sustentar nunca una infracción a efectos de recurso de suplicación.

En segundo lugar, y con respecto a las infracciones de normas sustantivas, hemos de tener presente que el art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Pues bien, atendiendo a tales normas el recurso no prospera, y ello porque tal como se desprende de la sentencia de instancia, la razón de denegar la IP solicitada no es el grado de limitación que presenta el actor, sino porque no se cumple el segundo de los requisitos que antes indicamos con respecto al art. 193 LGSS, y ello es porque las dolencias no pueden calificarse como previsiblemente definitivas al estar pendiente de valoración por neurocirugía y no estar agostadas las posibilidades terapéuticas, por lo que no cabe hablar de existencia de una dolencia permanente que pueda ser valorada como tal a los efectos de una posible incapacidad.

Tal conclusión no se ve modificada por el contenido del informe del Dr Luis Antonio , quien valora las limitaciones del actor haciendo referencia al tratamiento médico- farmacológico recibido , pero nada indica de la posibilidad de una intervención quirúrgica señalando de forma genérica que alcanza su conclusión 'después de valorar las posibilidades terapéuticas para sus principales patologías ' pero sin concretar cuáles son esas posibilidades terapéuticas; y ello a diferencia de los informes del SERGAS en los que se recoge la solicitud de 'valoración de indicación quirúrgica' y que está 'pendiente de consulta con neurocirugía', siendo precisamente esa valoración en neurocirugía de la que está pendiente el actor la que impide concluir a fecha del hecho causante que aquí consideramos ( marzo de 2016) que las lesiones del actor puedan considerarse previsiblemente definitivas y permanentes.

En definitiva, y por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Oscar asistido del Letrado Sr. Castreje Martínez, contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en autos 470/2016 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.