Sentencia SOCIAL Nº 3607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1699/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001267 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001699 /2018 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000248 /2017
RECURRENTE/S D/ña Paulino
ABOGADO/A: MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001699 /2018, formalizado por el/la D/Dª MARIA TERESA MIGUEZ
CASTELOS, Letrado, en nombre y representación de Paulino , contra la sentencia número ocedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000248 /2017, seguidos a instancia de Paulino frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE
MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paulino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Paulino , nacido el NUM000 de 1.969, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , con profesión habitual 'mozos almacén, mercados de abastos'. La base reguladora mensual asciende a 1.335,48 €. Segundo.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó resolución el 7 de diciembre de 2.015, en la que se le reconoce una prestación por incapacidad permanente en grado de absoluta a D. Paulino , previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 23 de noviembre de 2.015, y dictamen propuesta de 25 de noviembre de 2.015, susceptible de revisión por agravación o mejoría a partir del 25-11-2016. D. Paulino , presentaba el cuadro clínico: 'neoplasia de pulmón (neuroendrocrino célula grande)', que le ocasionaba como limitaciones orgánicas y funcionales 'cansancio muy importante sintomatología depresiva'. Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia la revisión de oficio de la prestación de incapacidad permanente reconocida, en el que previo Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 28 de noviembre de 2.016, y dictamen propuesta de 23 enero de 2.017, dictó resolución el 27 de enero de 2.017 modificando la prestación que venía percibiendo D. Paulino , en incapacidad permanente total. Cuarto.- Por D. Paulino , en el plazo conferido formuló reclamación previa frente a la citada resolución interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 23 de febrero de 2.017, en el sentido de desestimarla. Quinto.- D. Paulino , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'CA neuroendocrino de célula grande y célula pequeña, estadio III-A; tratamiento neoadyacente de quimioterapia, en 11-2014, neumonectomía derecha + linafdenectomía; posterior radioterapia finalizada en 02/205; sintomatología ansioso depresiva de tipo reactiva', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'no evidencia recidiva proceso neoplásico; controles periódicos, disnea de esfuerzo; afectación anímica estabilizada'. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta D. Paulino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolverlas de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paulino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/ objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que, estimando íntegramente la demanda en su día planteada, declarando el derecho del recurrente a seguir afecto de una incapacidad permanente absoluta con los efectos reglamentarios y económicos que ello conlleva y todo ello a los efectos oportunos.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero y que se añada uno nuevo, el séptimo.

El tercero pide que quede redactado de la siguiente forma: 'Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se inicia la revisión de oficio de la prestación de incapacidad permanente reconocida, en el que previo informe médico de Valoración de Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de noviembre de 2016 y dictamen propuesta de 23 de enero de 2017, dictó resolución el 27 de enero de 2017 modificando la prestación que venía percibiendo D. Paulino , en incapacidad permanente total.

La causa de dicha revisión es por mejoría de la patología y en la resolución del INSS comunicando al trabajador no se hace constar limitaciones ni orgánicas ni funcionales'.

Don Paulino inició seguimiento en la USM del SERGAS en septiembre de 2015 con diagnóstico de T depresivo reactivo a enfermedad médica (proceso tumoral). Respuesta parcial al tratamiento persistiendo clínica ansiosa, aumento de labilidad emocional y respuestas subdepresivas a estresantes. Actualmente realizando tratamiento con: Aremis 100 y Mirtazapina 15' , con base en el documento obrante al folios 63 de autos.

Respecto al nuevo séptimo, postula que tenga el siguiente tenor: 'Don Paulino inició seguimiento en la USM del SERGAS en septiembre de 2015 con diagnóstico de T depresivo reactivo a enfermedad médica (proceso tumoral). Respuesta parcial al tratamiento persistiendo clínica ansiosa, aumento de labilidad emocional y respuestas subdepresivas a estresantes. Actualmente realizando tratamiento con: Aremis 100 y Mirtazapina 15, con base en el documento obrante al folio 73 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto al hecho probado tercero, pues una parte del contenido del mismo está reflejado en la redacción dada por la jueza a quo y la adición propuesta es parcialmente irrelevante, pues es evidente que la revisión que conduce al reconocimiento de un inferior grado de incapacidad permanente tiene que ser por mejoría, y, en cuanto al resto de su contenido, se trata de un hecho negativo, que por dicha circunstancia no puede tener acceso, debiendo considerarse además, que si bien la resolución notificada al trabajador no consta lo que la parte señala, sí consta, en cambio, en el informe médico de síntesis, obrante en el expediente administrativo y del que se deriva el informe propuesta y la resolución, al cual la parte tiene acceso, por lo, en ningún caso se produce indefensión a la parte.

Respecto al nuevo séptimo, no procede acceder a lo interesado, no sólo por cuanto la jueza a quo ya ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, sino también por cuanto, por su fecha, se corresponde a un momento de valoración de las dolencias que llevó a la declaración de la incapacidad permanente absoluta, pero no tiene porqué ser el estado de evolución en el que hoy se encuentran, no evidenciándose, por tanto, que haya sufrido error alguno.



TERCERO.- Finalmente pretende la parte, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se han infringido los artículos 200 y 194 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, al referirse a dos preceptos legales en su integridad, sin concretar el/los apartado/s o epígrafe/s de los mismos que entiende infringido/s, pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso que la parte quiso invocar la vulneración del apartado 3 del artículo 200 y del apartado 5 del artículo 194, ya que se ha iniciado por la entidad gestora, de oficio, un incidente de revisión de grado de incapacidad permanente, habiendo concluído que, por mejoría, debía reducirse el grado de incapacidad inicialmente reconocido, el de absoluta, a uno inferior, el de total, y la parte pretende que se deje sin efecto la resolución y se le reponga en el grado de incapacidad permanente absoluta.

La denuncia no puede prosperar, pues, si bien de la comparación de los actuales padecimientos del actor -recogidos en el inmodificado hecho probado quinto de la sentencia-, y las dolencias anteriores, que determinaron el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo - recogidas en el hecho probado segundo de la sentencia-, se deduce que los padecimientos son los mismos, concretados en la neoplasia de pulmón y sintomatología depresiva, no puede decirse lo mismo de la entidad de de las limitaciones, ya que no existe evidencia de recidiva del tumor y si bien presenta una disnea de esfuerzo, que evidentemente justifica que esté impedido para realizar las principales funciones de su profesión habitual de mozo de almacén de mercado de abastos, por la necesidad de que en el ejercicio de la misma se realicen esfuerzos físicos importantes, que el actor no está capacitado para realizar, también es cierto y así lo justifica adecuadamente la jueza a quo en la fundamentación jurídica de su sentencia, la patología psíquica ha mejorado sensiblemente, al estar la misma estabilizada y no evidenciarse afectación psicopatológica de entidad, cuando anteriormente la misma estaba descompensada, con inestabilidad de ánimo, irritabilidad con la familia, rumiaciones obsesivas y trastornos del sueño, con pérdida de apetito y peso, que le llevaba a presentar y menoscabo funcional muy significativo.

Así pues, es compatible su estado actual con la realización de actividades de carácter sedentario o no precisadas de esfuerzos físicos importantes, así como aquellas otras que no exijan elevados niveles de atención, responsabilidad y precisión o no lleven a situaciones estresantes constantes, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA TERESA MÍGUEZ CASTELOS, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.