Sentencia SOCIAL Nº 3626/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001477
CR
Recurso de Suplicación: 1378/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 24 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3626/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Mataró de fecha 11 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 742/2016 y siendo
recurrido/a Visitacion , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL y DELTA SERVEIS SOCIOSANITARIS SL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M.
Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR la demanda interposada per la demandant Visitacion , dirigida contra l'INSS i la TGSS, contra la MÚTUA ASEPEYO i contra l'empresa 'DELTA SERVEIS SOCIOSANITARIS, SL', DEIXANT SENSE EFECTE les resolucions administratives impugnades de dates 2 d'agost de 2016 i 18 d'octubre de 2016, DECLARANT a la demandant en situació d'incapacitat permanent total, derivada de l'accident de treball sofert en data 23 d'agost de 2014, amb dret a rebre una pensió del 55% de la base reguladora anual de 21.455'04 euros, amb efectes des del moment en el que cessi en el treball, CONDEMNANT a la MÚTUA ASEPEYO demandada al pagament de la referida pensió, sense perjudici de les responsabilitats legals que en els eu cas poguessin correspondre a la resta de les parts demandades. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMER.- La Sra. Visitacion , amb DNI NUM000 , afiliada a la Seguretat Social amb el número NUM001 , amb domicili a Mataró i amb la professió habitual d'auxiliar de geriatria, prestava serveis per compte de l'empresa demandada 'DELTA SERVEIS SOCIOSANITARIS, SL' quan en data 23 d'agost de 2014 mentre treballava va ser empesa per una persona i es va donar un cop al braç dret, iniciant procés d'incapacitat temporal derivat d'accident de treball en data 25 d'octubre de 2014, rebent alta mèdica en data 18 de gener de 2015, i iniciant nou procés d'incapacitat temporal en data 1 de febrer de 2015, amb diagnòstic d'epicondilits lateral, inicialment declarat derivat de malaltia comuna, però declarat derivat de l'accident de treball de data 23 d'agost de 2014 per resolució de l'INSS de data 21 de gener de 2016, contra la qual la Mútua ASEPEYO, que cobreix les contingències professionals a l'empresa, va interposar demanda judicial, que va ser desestimada per sentència de data 17 de març de 2017 del Jutjat Social 17 de Barcelona, confirmada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

SEGON.- La Sra. Visitacion havia estat objecte d'intervenció quirúrgica per tendinitis de Quervain a la mà esquerra l'any 2012 i intervenció quirúrgica per síndrome del túnel carpià del canell dret l'any 2013.

TERCER.- La Sra. Visitacion , mentre es trobava en la incapacitat temporal iniciada en data 1 de febrer de 2015, va presentar petició de reconeixement d'incapacitat permanent, que va ser desestimada per resolució de l'INSS de data 1 de desembre de 2015, dictada en base a informe de l'ICAM de data 19 de novembre de 2015, en el que se li reconeix que pateix 'Dolor brazo derecho epitrocleitis leve. Tendinopatía extensores y flexores codo derecho. Síndrome subacromial: Tendinosis y ruptura parcial del tendón supraespinoso. Tendinitis subescapular hombro derecho con limitación funcional actual', concloent que no hi havia presumpció d'incapacitat permanent i que no es trobaven esgotades les possibilitats terapèutiques perquè estaven pendents sessions de rehabilitació.

QUART.- La Sra. Visitacion va presentar reclamació prèvia contra aquesta resolució, reclamant que se la declarés en incapacitat permanent absoluta o total, la qual petició va ser desestimada per resolució de l'INSS de data 24 de febrer de 2016.

CINQUÈ.- Ja en aquell mes d'octubre de 2015 el traumatòlerg de l'ICS Dr. Inocencio considerava que les intervencions quirúrgiques no havien donat resultats positius, com tampoc el tractament d'infiltracions per a l'epicondilitis dels dos colzes.

SISÈ.- Des de l'1 de febrer de 2015 el tractament que es va decidir aplicar a la Sra. Visitacion va consistir en infiltracions i rehabilitació. SETÈ.- Malgrat no donar resultats positius el tractament, l'ICAM proposa alta de la demandant en data 16 de juny de 2016.

VUITÈ.- L'alta es va emetre en resolució de l'INSS de data 2 d'agost de 2016 amb efectes des d'aquell mateix dia, sense ser impugnada judicialment.

NOVÈ.- La demandant es va reincorporar a la feina en el mes de setembre de 2016, però es va seguir queixant de dolor que no li permetia treballar correctament. DESÈ.- La Sra. Visitacion , després de fracassar el tractament i descartar-se noves intervencions quirúrgiques, va ser derivada a reumatologia, que va fe runa orientació diagnòstica de fibromiàlgia.

ONZÈ.- La demandant va estar de baixa els dies 27, 28 i 29 de setembre de 2016 per dolor articular.

DOTZÈ.- La Sra. Visitacion va impugnar judicialment les resolucions administratives de dates 1 de desembre de 2015 i 24 de febrer de 2016, donant lloc al procés seguit en aquest Jutjat amb el número 237/2016, en el que en el dia d'avui es dicta sentència en aquesta mateixa instància, desestimant la demanda per manca d'esgotament de les possibilitats terapèutiques.

TRETZÈ.- La resolució de data 2 d'agost de 2016 que decidia extingir la incapacitat temporal iniciada en data 1 de febrer de 2015 també denegava declarar a la demandant en incapacitat permanent i per aquesta decisió sí que es va impugnar la resolució, primer mitjançant reclamació prèvia, que va ser desestimada per resolució de l'INSS de data 18 d'octubre de 2016, i després judicialment mitjançant la demanda que va donar lloc al present procés.

CATORZÈ.- Les parts estan d'acord en el judici en què, per al cas d'estimació de la demanda, la base reguladora de la demandant seria de 21.455'04 euros anuals i la data d'efectes el dia després a causar baixa a l'empresa. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Asepeyo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos nº 742/2016 que, estimando en parte la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente Total derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso. En el primero, dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, se pide la adición de un Hecho Probado, ordinal Quince, con el siguiente contenido: 'El 15 de junio de 2016 el ICAM consideró finalizado el tratamiento de infiltraciones y rehabilitación, y en este informe se fundamentaron las resoluciones del INSS de fechas 2 de agosto de 2016 y 18 de octubre de 2016 que denegaron la declaración de Incapacidad Permanente Total (folios 62 y 63 de la causa, respectivamente).

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

En este caso el texto propuesto resulta acreditado con la prueba documental que en el recurso se cita, y como la fecha y el contenido del dictamen del ICAM que dió origen a las Resoluciones Administrativas impugnadas en este recurso se considera relevante e incluso necesario para la resolución del recurso, se accede a la adición interesada, quedando el nuevo ordinal incorporado al relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia por la Mutua la infracción por la sentencia del artículo 221 de la LEC, y de la jurisprudencia que cita, para alegar que las carga de probar que la situación de la demandante no ha mejorado o sigue igual corresponde a la parte actora, así como del artículo 194.5 (entiéndase el 194.4 del TRLGSS), y de la jurisprudencia que cita, para mantener que el Magistrado de instancia ha confundido lo que significa acabar un tratamiento sin posibilidades terapéuticas y que el resultado de las lesiones sea invalidante, no correspondiéndole a la actora la declaración de incapacidad permanente Total que se hace en la sentencia, finalizando por solicitar la revocación de la misma y la desestimación de la demanda.

El artículo 221 de la LEC, (aplicable como norma supletoria al procedimiento social según la Disposición final cuarta de la LRJS) regula las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios, por lo que se desprende que el precepto al que en realidad intenta referirse es el artículo 217. 2 y 3, que regula la carga de la prueba, al expresar: ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', carga de la prueba que ha cumplido la demandante al acreditar no que su estado no haya mejorado como mantiene la parte recurrente, pues no nos encontramos ante una revisión de grado por agravación, sino su estado patológico actual a través de las pruebas documentales y periciales que se practicaron a su instancia, en aplicación de los artículos 92 y siguientes de la LRJS.

Se comparte la idea que en el recurso se afirma y que consiste en que la situación de permanencia de las lesiones, por fin de las posibilidades terapéuticas, no determina el carácter invalidante de las mismas, como razona el Magistrado en su sentencia, ya que, además de la característica de permanencia, debe concurrir el requisito de que disminuyan significativamente o anulen la capacidad laboral del solicitante, tal y como se desprende del artículo 193.1 del TRLGSS de 2015, que expresa: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo', requisito éste último al que luego se hará referencia.



TERCERO.- Son reiteradas las sentencias de esta Sala sobre la incapacidad permanente Total que ha reconocido la sentencia y se niega por la Mutua en el recurso, entre ellas, la sentencia núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.



CUARTO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Auxiliar de geriatría, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Tercero de la sentencia: '... Dolor brazo derecho, epitrocleitis leve. Tendinopatía extensores y flexores codo derecho. Síndrome subacromial: Tendinosis y ruptura parcial del tendón supraespinoso. Tendinitis subescapular hombro derecho, con limitación funcional actual'. Y las del nuevo Hecho Probado, introducido por esta Sala: 'El 15 de junio de 2016 el ICAM consideró finalizado el tratamiento de infiltraciones y rehabilitación y en este informe se fundamentaron las resoluciones del INSS de fechas 2 de agosto de 2016 y 18 de octubre de 2016...'.

Enfermedades que permiten declarar que aún puede seguir realizando las tareas más importantes de su profesión habitual porque ni la patología del codo ni la del hombro derecho se ha probado por la parte demandante, (que es quien tiene la carga de la prueba de su carácter incapacitante según el artículo 217 de la LEC), que tengan una entidad grave o severa, y que le impidan la realización de las tares de su profesión habitual, es decir, no se ha probado la repercusión laboral de dichas enfermedades, como pone de manifiesto la parte recurrente; sin que esta afirmación sea contraria la decisión de absolución de grado de incapacidad permanente que contiene la sentencia núm. 225/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos núm. 237/2016, ya que en aquélla se desestimó la demanda porque las lesiones no eran definitivas, mientras que en ésta, aún siendo ya definitivas, no tienen la suficiente entidad para impedir o imposibilitar el quehacer de la profesión habitual que, sin embargo, reconoce la sentencia objeto de recurso.

Y como no se han constatado ni patologías ni síntomas de enfermedad de entidad suficiente como para poder declarar que no pueda seguir desempeñando el núcleo esencial de su profesión con los requisitos habituales de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que realice su misma profesión, sino que, por el contrario, se advierte que está capacitada para el ejercicio de la misma en condiciones normales, (sin perjuicio de las situaciones de incapacidad temporal en que, en momentos determinados y puntuales, pueda incurrir), sólo cabe concluir la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.



QUINTO.- Estimación del recurso de la Mutua que no conlleva condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos nº 742/2016, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución. Y DESESTIMANDO la demanda planteada por la Sra. Visitacion contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Delta Serveis Sociosanitaris, S.L., debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.