Sentencia Social Nº 3630/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 542/11-AU- Sent.3630/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3630/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Debora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 628/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra el Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda , Cía. Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, la empresa José Caro Robles , D. Clemente y la empresa Martín Casillas S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el once de noviembre de 2010, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D°. Fidel, con D.N.I. NUM000 , con N.A.S.S. NUM001, nacido el día 10- 12-66, comenzó a prestar sus servicios para la empresa JOSE CLARO ROBLES el día 10-06-98, en la actividad de "Construcción", con categoría de "Peón" y un salario conforme al C.C. de aplicación.

Segundo.- La actora Dª. Debora, es la madre del trabajador fallecido D°. Fidel, con la que convivía hasta el momento del fallecimiento , que fue declarada heredera universal abintestato del mismo en Acta de notoriedad de 04-11-98 del Notario de Chiclana de la Frontera D°. Manuel Gómez Ruiz.

Tercero.- El trabajador D°. Fidel que inició su actividad con la empresa JOSE CARO ROBLES el día 10-06-98, ambos residentes en Chiclana de la Frontera, acudió en compañía del empresario a la Obra "Pavimentación del Alto Las Cuevas" sita en Sanlucar de Barrameda, en la que trabajaba la empresa como subcontratada.

Cuarto.- La obra cuyo titular era el Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, se realizaba sobre Proyecto redactado por la Oficina Municipal de Urbanismo y Obras del citado Ayuntamiento, bajo la dirección del Arquitecto municipal D. Simón y dirección facultativa del aparejador municipal D. Jesús María .

La pavimentación comprendía igualmente la construcción del acerado y la instalación de la acometida de los servicios de agua , luz, etc., a través de aquel y bajo el acerado.

Quinto.- El proyecto de obra fue adjudicado por el Ayuntamiento , para su ejecución, a la Empresa MARTIN CASILLAS, S.L. (empresa principal) por decreto de la Alcaldía de fecha 20-05-97 y se realizaba bajo la supervisión de su Director Técnico D. Avelino .

Sexto.- La empresa MARTIN CASILLAS, S.L. a su vez subcontrató la realización de parte de los trabajos de pavimentación con la empresa JOSE CARO ROBLES y la apertura de la zanja de acometida con el trabajador autónomo Clemente propietario de una máquina retroexcavadora.

Séptimo.- El trabajador Fidel , único trabajador de la empresa JOSE CARO ROBLES en la obra el día 10-06-98, comenzó a trabajar sobre las 10:00h, ayudando al trabajador Federico, de la empresa MARTIN CASILLAS, S.L., a preparar el lecho de la zanja y colocar tuberías, que servirían para la canalización de la red de agua.

La zanja, que en uno de sus tramos transcurría paralela a un muro de contención de una vivienda colindante paralelo a la pendiente del terreno, se abría por tramos de cinco metros con la máquina retroexcavadora por el maquinista D. Clemente . Una vez abierta la zanja , las tareas consistían en limpiar el fondo de la caja con un rastrillo y una pala, siendo retirada la tierra removida por la máquina. Finalizado el trabajo se tapaba la zanja y se abrían otros cinco metros como medida adicional para afectar en la menor medida posible al muro próximo, siendo esta práctica la habitual en la obra.

La zanja abierta tenía unos 50 cm. de anchura y 60 cm. de profundidad y se abría separada del muro unos 50 cm. El muro cerraba el perímetro de la vivienda y describía un arco en paralelo al curso de la calle y en pendiente , de tal forma que en su extremo más bajo tenía una altura de entre 1,20 m. y 1,50m. y en su otro extremo de aproximadamente unos 4 m.

Octavo.- Para la limpieza de la zanja los dos trabajadores debían trabajar en su interior. Sobre las 10:00h el trabajador Federico sale de la zanja para indicar al maquinista , que se encontraba a menos de 6 m. de distancia, el lugar donde debía excavar para no dañar unas canalizaciones existentes. En ese momento la parte del muro cercana a donde se encontraban los trabajadores limpiando la zanja se desplomó atrapando debajo a D. Fidel que falleció como consecuencia de los golpes.

Noveno.- El muro de la vivienda de D. Nemesio que cayó sobre el trabajador causándole la muerte carecía de licencia municipal de construcción, así como de proyecto y dirección facultativa que sirvieran de base para su solicitud. El mismo carecía de la necesaria cimentación estando construido de una forma singular, pues no seguía los parámetros generales de las estructuras de contención, formado por una fábrica de ladrillos y mortero de diversos tipos al haberse levantado en varias fases y tenía una anchura irregular, sustentándose simplemente sobre el terreno de la pendiente, y su vez servía de muro de contención al relleno que se había realizado en el interior del patio de la vivienda para aterrazar aquel y salvar así la pendiente natural del terreno.

No obstante, el muro desplomado carecía de fisuras y presentaba un aspecto sano , no presentando síntomas de fatiga ni apariencia de debilidad o deterioro alguno. Dado que en las cercanías del muro se halló la acometida de agua de la citada vivienda, así como su alcantarillado, se consideró por la dirección de las empresas codemandadas indicativo de que se habían abierto anteriormente más zanjas sin problema alguno, que el muro se había debido ejecutar adecuadamente y que tratándose de la parte exterior de acerado público, no susceptible de ocupación, lo presumible era que de haberse construido la zapata de hormigón en L o T invertida se hubiera hecho hacia dentro con lo que no era visible desde el exterior.

En el Proyecto redactado por la Oficina Municipal de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, de obligado cumplimiento para las empresas contratista y subcontratistas, no se hacía mención alguna al muro o a otros elementos ni observaciones a tener en cuenta sobre los mismos en los movimientos de tierra.

Décimo.- Días antes, por indicación de la Dirección Facultativa del Ayuntamiento se habían realizado unas operaciones consistentes en el traslado de dos postes de Telefónica , por personal de esta empresa, junto al muro que exigió la realización de dos excavaciones junto al mismo de, al menos, un metro de profundidad. No obstante, ni los operarios de Telefónica y Ayuntamiento, ni los técnicos advirtieron que el muro carecía de cimientos, lo que tampoco dio dato o indicio alguno de la situación real del muro.

Undécimo.- En las acometidas de Servicios de agua, electricidad, gas , etc., a través de zanjas por debajo del acerado no se adopta medida alguna respecto de los muros de las fachadas de las viviendas, salvo que en el transcurso de su ejecución se detecten fisuras, grietas, considerándose que los muros se han construido de forma adecuada.

Duodécimo.- De haber tenido el muro su correspondiente cimentación esta se debería encontrar por debajo del nivel de la excavación no afectando ésta al mismo.

El terreno de la zanja era de tipo calizo, estable, por lo que ni en el Proyecto del Ayuntamiento ni por las empresas en su ejecución se presumió la necesidad de su entibación.

Décimotercero.- La empresa MARTIN CASILLAS, S.L. tenía elaborado un Plan de Prevención y Seguridad de Riesgos laborales al que se había adherido la empresa JOSE CARO ROBLES

Decimocuarto.- El trabajador no había recibido la correspondiente formación e información en materia de prevención y seguridad y respecto de su puesto de trabajo dado que el accidente se produce inmediatamente después de iniciar el mismo su actividad laboral.

Décimoquinto.- Con fecha 10-08-98 se emitió Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo y S.S, en la que se apreciaba responsabilidad solidaria de carácter grave en la actuación de las empresas MARTÍN CASILLAS , S.L. y Carlos Alberto, proponiendo la imposición de una sanción de 2.750.000,00 ptas. (16.527,83?).

No se han aportado posteriores resoluciones administrativas, desconociéndose si finalmente se ha impuesto a las empresas sanción alguna, al haber quedado suspendido el procedimiento administrativo por la incoación de Diligencias Penales y no haberse determinado responsabilidad penal alguna.

Decimosexto.- Incoadas Diligencias Previas núm. 511/1998, por el Juzgado de Instrucción n°. 3 de Sanlucar de Barrameda , como consecuencia del accidente, posteriormente convertidas en Procedimiento PRO.A 194/2000, por Auto de 02- 02-05 se acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones de todos los imputados excepto del titular de la vivienda Nemesio . Por otro Auto del mismo juzgado y fecha dictado respecto de Nemesio se calificaban como falta los hechos imputados pero se acordaba el archivo de las actuaciones por haberse extinguido la acción penal frente al mismo.

Formulado Recurso de Reforma frente a dichos Autos, se dictó nuevo Auto con fecha 06-04-05 que desestimaba el mismo.

Recurrido en Apelación ante la audiencia Provincial de Cádiz, se desestimó el Recurso por Auto de 19-07-05 confirmando el Auto impugnado.

Decimoséptimo.- La empresa MARTÍN CASILLAS, S.L. tenía concertada póliza de Seguro de Responsabilidad civil n°. 920649017-0, vigente a la fecha del accidente, con ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, de acuerdo con las cláusulas e inclusiones y exclusiones que en la misma constan que se tiene por reproducidas.

Dicha póliza tenia a partir del 01-04-98 un sublímite por víctima de 90.151 ,82? (15.000.000 pts) y una franquicia de 240,40?.

Decimoctavo.- Por sentencia de este Juzgado de 26-01-00, Autos 412/1999, se condenó solidariamente a la empresa MARTIN CASILLAS, S.L. Y D°. Carlos Alberto al abono de 31.553 ,14? en concepto de indemnización de Convenio Colectivo.

Decimonoveno.- Con fecha 22-08-06 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC , cuyo acto se celebró el día 05-09-2006 con el resultado de "Sin Avenencia" respecto de los comparecientes e "Intentado sin efecto" respecto de los no comparecientes.

Vigésimo.- En comparecencia a los actos de juicio señalados para el día 10-11-09, la parte actora solicitó la suspensión de dichos actos y se le concedieran cuatro días para ampliar la demanda frente al Excmo. ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda, lo que formuló el día 18-11-09.

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnádose su recurso por Zurich Insurance PLC , D. Carlos Alberto, Martín Casillas S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la Sentencia que desestimó su demanda en la que reclamó el abono por los codemandados de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo en el que falleció su hijo el 10 de junio de 1998. En su recurso formula un primer motivo , con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que interesa la adición al Hecho Probado Decimoquinto que "... la causa del accidente fue la falta de medidas de prevención frente al riesgo de desplome del muro (entibación, apeos, talud...) al no haber sido evaluado este riesgo que se vio acentuado por la proximidad de la retroexcavadora en funcionamiento. Para evitar accidentes similares se deben aplicar medidas correctoras tales como que antes de excavar una zanja habrá de verificarse las condiciones básicas del suelo y la proximidad de edificios o muros y existiendo contiguo a la obra un muro debe hacerse un estudio en cuanto a la necesidad de apeos en todas las partes interesadas". No procede acceder a esta primera adición interesada, pues no tienen por qué constar en el relato fáctico las conclusiones a las que pudo llegar la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción levantada, sino sólo los hechos que el Juzgador considere probados tras la valoración conjunta de la prueba practicada, pudiendo modificarse los mismos únicamente cuando se deduzca de la prueba documental, sin género de dudas y sin contradicción, el error en el que haya podido incurrir ese Juzgador , lo que no resulta por el hecho de que el Inspector actuante haya llegado a unas conclusiones distintas, al margen, además, de que incluir esa afirmación en los hechos probados pudiera ser determinante del fallo si con ello se pretende declarar probada la relación de causalidad entre el accidente y una pretendida infracción de medidas de seguridad por parte de las empresas intervinientes en la obra.

También pretende, en un segundo motivo formulado por el mismo cauce procesal, que se añada al Hecho Probado Decimotercero lo siguiente, a continuación de lo que ya consta "... al que se hace constar expresamente que "queda terminantemente prohibido la circulación y la realización de trabajos del personal en el radio de acción de la maquinaria" y que se prohíbe "la circulación del personal o el desarrollo di cualquier actividad en el radio de acción de la maquinaria", siendo así que no se había considerado en dicho Plan ningún estudio del terreno afectado por las obras , con lo que las causas del accidente fueron el desplome del muro, sin cimentación, la acción de una máquina retroexcavadora trabajando y próxima al trabajador fallecido y no haber evaluado el riesgo de desplome del muro". Procede acceder únicamente a la adición sobre los extremos interesados sobre el contenido del Plan de Prevención, con independencia de la relevancia que ese hecho pueda tener, que después valoraremos, pero no de las demás afirmaciones, pues no tienen porqué constar en el relato fáctico hechos negativos, y ya se deduce del mismo que no se había estudiado la forma de construcción del muro desplomado, ni de deben incluir entre los hechos probados , como ya dijimos, afirmaciones sobre la relación de causalidad del accidente que, aparte de predeterminantes del fallo , no se deducen, sin género de dudas y sin contradicción, de la prueba que se invoca en apoyo de esa modificación.

SEGUNDO.- En el tercer motivo , que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia, al estimar la excepción de falta de reclamación previa opuesta por el Ayuntamiento demandado, infringió el art. 69 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La Sala debe estimar este motivo, con independencia de que no pueda llevar a nada práctico frente al Ayuntamiento pues también, respecto a ese codemandado, se estimó la excepción de prescripción , que no combate en el recurso. Y es que por el T.Co. se ha declarado que en cuanto a "lo que concierne a la exigencia de la reclamación previa a la vía judicial este Tribunal ha declarado que tal requisito procesal, en rigor carga procesal del demandante, resulta compatible con el art. 24.1 C.E., pues , pese a tratarse de una dificultad en el acceso a la jurisdicción ordinaria, que además en ningún caso se ve impedida, se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; siendo la finalidad de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administración pública el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial (por todas, S.S.T.C. 217/1991, de 14 de noviembre , FJ 5 ; 108/2000 , de 5 de mayo, FJ 4 ; 12/2003, de 28 de enero, FJ ; y 275/2005, de 7 de noviembre, FJ 4)", habiendo declarado también que "se ha decantado por una flexible aplicación del requisito procesal en cuestión y ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, es decir , acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada ante los órganos jurisdiccionales (por todas , STC 108/2000 , de 5 de mayo, F.J. 4). Subsanación que , en el ámbito laboral, en relación con el art. 81 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ), hemos considerado con carácter general como un deber legal del órgano judicial ( ST.C. 211/2002, de 11 de noviembre, por todas), esto es, como un "claro mandato dirigido al Juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados , criterio mantenido concretamente para la falta de acreditación de la reclamación previa -siempre que la finalidad de ésta se hubiera satisfecho y que la actitud de la parte no hubiera sido incompatible con la petición de subsanación-, incluso en supuestos en los cuales, desde la perspectiva constitucional, resultaba procedente la concesión de un nuevo plazo para formular la reclamación (pueden verse estos criterios, entre otras, en las SS.T.C. 11/1988 , 60/1989, 81/1992, 65/1993, 120/1993, 122/1993, 355/1993, 335/1994, 69/1997 y 112/1997 )" ( STC 16/1999, de 22 de febrero , FJ 4)". De ello se deducen dos cosas: Primero, que ante la observación de su falta el Juzgado debió advertir su ausencia para que el demandado procediera a su subsanación, y no a estimar esa excepción como perentoria en el acto del juicio. Y segundo , lo que implica que no proceda en ningún caso declarar la nulidad de actuaciones, que el requisito ha de entenderse cumplido en cuanto que, sin bien es cierto que no se presentó la reclamación previa tras ampliar la demanda contra el Ayuntamiento demandado, también lo es que por este se tuvo conocimiento de la ampliación de la demanda contra el mismo y de su contenido casi un año antes de la celebración del acto del juicio, y en consecuencia se cumplió la finalidad perseguida por el establecimiento de ese requisito procesal, es decir , que de haber considerado procedente la reclamación, pudiera haberla resuelto evitando la celebración del juicio. Por ello no debió estimarse esa excepción y, en consecuencia, se estima este motivo.

TERCERO.- En el cuarto motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y lo dispuesto en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 250 de la Ordenanza de Construcción , Vidrio y Cerámica. Mantiene, después de aceptar que la responsabilidad empresarial sólo deriva de la negligencia empresarial, siendo la culpa elemento constitutivo de la acción de resarcimiento, que las empresas fueron negligentes al no comprobar el estado del muro que se derrumbó, y por permitir que una máquina retroexcavadora circulara por las inmediaciones del lugar en el que el trabajador accidentado realizaba tareas de limpieza de la zanja que aquella acababa de abrir. También mantiene la irregularidad que supone que el Juzgador valore como documental lo que inicialmente fue una pericial practicada en las diligencias penales seguidas por el mismo accidente.

Lo primero que hemos de advertir es que el documento al que hace alusión el recurrente, que es el informe de una pericial que se practicó en las diligencias penales seguidas a consecuencias del accidente sufrido por el trabajador causante de la reclamación que ahora se deduce, se admitió como documental en el acto del juicio, ya que el perito que lo elaboró, con anterioridad a ese acto ya manifestó la renuncia al cargo. Que depusiera como perito en las diligencias penales , y allí ratificara su informe ante el Tribunal competente, no quiere decir que aquel informe no pudiera ser aportado como documento en el juicio seguido en materia social. En todo caso , el que se aportara ese documento y se admitiera por el Juzgador como tal, uniéndolo a los autos entre el ramo de prueba de los codemandados, debió motivar que el ahora recurrente mostrara su disconformidad con esa admisión e hiciera constar su protesta en el acta, cosa que pudo hacer y no hizo, lo que impide que ahora se pueda invocar ese defecto, que en todo caso debió hacerse valer en este recurso con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, y no por el apartado del 191 c) de ese texto normativo, al tratarse de un defecto procesal y no sustantivo. Y la consecuencia de su estimación, en todo caso , podría ser la declaración de nulidad de actuaciones, en el supuesto de que se hubiera provocado indefensión con esa infracción y no, en ningún caso, la estimación de la demanda. En definitiva , la petición debió ampararse en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 191 c) LPL ( SS. del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6- 1986 ) y, a tal efecto , ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la Sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe efectuarse en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso. Y ahora, con independencia que el defecto se impute por el recurrente a la Sentencia , es claro que, caso de que se hubiera producido, habría ocurrido en un momento anterior, concretamente cuando fue admitido ese informe como prueba en el acto del juicio.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en este motivo , esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en Sentencia de 2 de junio de 2011, que la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. partir de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2009, que reitera doctrina anterior , consolidada a partir de dos Sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007, ha mantenido que, "En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que , por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( Sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño .

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, que es la última disponible a la fecha del dictado de esta Sentencia, y por tanto a la que nos debemos atener mientras no se modifique por el Alto Tribunal. Y en lo que ahora nos interesa , en esa Sentencia se indica que "Indudablemente , es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SS.T.S. 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las S.S.T.S. 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta Sentencia mantendremos (así, entre otras, las SST.S. 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)", y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que " la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual , si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial , por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene ". Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores (art. 14.1 LPRL).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT) , para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias .

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito , salvo prueba en contrario ; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible) , cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial , que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) , como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ".

Y también se dice en esta última Sentencia que " En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad , no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia , sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable" .

En esa doctrina han de ser subsumidos los hechos que han quedado declarados probados , que en lo que ahora nos interesan son los siguientes: El hijo de la actora -heredera universal abintestato del mismo- falleció en un accidente que le ocurrió el días 10 de junio de 1998 cundo prestaba sus servicios para Carlos Alberto en una obra consistente en la "Pavimentación del Alto Las Cuevas" , de titularidad del Excmo. ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda. Esa obra fue adjudicada a la empresa Martín Casillas S.L. , que a su vez subcontrató la realización de parte de los trabajos con la empresa José Caro Robles. Los trabajos que realizaba el accidentado consistían en la preparación del lecho de una zanja y la colocación de tuberías bajo el acerado que servirían para la canalización de la red de aguas. La zanja, de unos 50 cm. de anchura y 60 cm. de profundidad , se abría con un máquina retroexcavadora, por tramos de cinco metros, que se tapaban antes de abrir otro. Parte de ella discurría paralela a un muro de contención de una vivienda, que tenía una altura desde 1,20 m en la parte más baja, a 4 m. en su parte más alta, salvando el desnivel de la calle. El indicado trabajador se encontraba con otro contratado por Martín Casillas S.L. , en el interior de la zanja, limpiándola, y este último salió para indicar al maquinista, que estaba a unos seis metros, el lugar donde debía excavar a continuación, y en ese momento se desplomó la parte del muro más cercana a donde estaban estos trabajadores , cayendo sobre el primero, causándole la muerte. El muro presentaba buen Estado exterior, y se encontraba a unos 50 centímetros de la zanja, el terreno era de tipo calizo y estable. Había sido construido en varias fases, utilizando materiales distintos, sin licencia municipal para su construcción, ni proyecto o dirección facultativa. Carecía de cimentación y se sustentaba directamente en el terreno. La apertura de la zanja no pudo poner de manifiesto la falta de cimentación, ya que lo lógico es que hubiera sido efectuada en L con la parte inferior dentro del terreno de la vivienda, o en todo caso en T invertida , quedando la parte inferior por debajo de la zanja.

Con estos datos no podemos sino compartir la conclusión adoptada por la Sentencia que ahora se recurre. Lo primero, dejar sentado que ni el trabajador estaba en el radio de acción de la maquina retroexcavadora cuando ocurrió el accidente, ni esta tuvo incidencia alguna en su acaecimiento , por lo que ya se debe excluir cualquier razonamiento sobre esa imputada infracción en relación con la indemnización reclamada por una causa totalmente ajena al acaecimiento del accidente. Y respecto a la infracción del art. 250, que disponía que "Cuando las excavaciones afecten a construcciones existentes, como en los casos de vaciados contiguos a un edificio, cruce de una vía de comunicaciones a distinto nivel del suyo, etc., se hará previamente un estudio en cuanto a la necesidad de apeos en todas las partes interesadas por los trabajos" , hay que precisar que se debía entender vigente, tras la derogación de la Ordenanza, en virtud del apartado 2 de la Disposición Final Única del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, según el cual "En tanto los poderes públicos finalizan la elaboración de la guía técnica de salud y seguridad en el trabajo para el sector de la construcción, se seguirá aplicando en cuanto no se oponga a lo prescrito en la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, lo dispuesto sobre la materia en la derogada Ordenanza Laboral de la Construcción de 28 de agosto de 1970 , en su capítulo XVI, excepto las secciones Primera y Segunda. Elaborada la indicada guía técnica, las partes firmantes, tras un estudio y análisis, procederán, en su caso, a integrarlo como parte de este Convenio." Esa guía técnica fue elaborada tras la publicación Real decreto 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Y en el R.D. ni en la guía técnica se reproduce una norma semejante. No obstante lo dicho, esa norma no podría interpretarse en el sentido indicado , pues ningún dato objetivo podía hacer pensar en su necesidad, en atención a la escasa profundidad de la zanja , la distancia con el muro y la imprevisibilidad de que el muro se hubiera construido sin la preceptiva y necesaria cimentación. La exigibilidad del estudio se debe reservar cuando la entidad de la excavación, la cercanía de la construcción y su naturaleza hagan previsible la afectación por la excavación, pues otra interpretación llevaría a la excesiva conclusión de que ese estudio es necesario para la realización de este tipo de zanjas en todas las vías públicas y para todas las construcciones existentes en las mismas. Y menos aun se puede imputar su falta a las empresas intervinientes en la obra, pues el muro no estaba previsto en el Proyecto redactado por la Oficina Municipal de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, y en cualquier caso, presentaba un adecuado aspecto de construcción y conservación.

Por tanto, tenemos que concluir, al igual que el Juzgador de instancia en la Sentencia recurrida, que no se puede imputar el accidente a las empresas contratista y subcontratista a título de culpa o negligencia. Que estas actuaron con la diligencia exigible. Como ya vimos , según la doctrina del TS más arriba transcrita, "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración , en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". Y de todo lo dicho se deduce que el accidente ocurrió por la culpa exclusiva del propietario de la edificación, que construyó el muro sin los preceptivos estudios técnicos previos, sin que solicitara la correspondiente licencia de edificación , sin la cimentación adecuada, utilizando materiales diversos y no adecuados para servir de muro de contención. Las empresas demandadas han acreditado tales circunstancias y, por consiguiente, no se debe imponer a ellas la indemnización por daños y perjuicios derivadas del accidente de trabajo en el que falleció el hijo de la actora, lo que debe conllevar su absolución.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Debora contra la Sentencia dictada el once de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social Número Uno de Jerez de la Frontera, recaída en autos sobre indemnización por daños y perjuicios, promovidos por la recurrente contra D. Carlos Alberto, D. Clemente, Martín Casillas S.L., el Excmo. ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda y la empresa Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, debemos desestimar la excepción de falta de agotamiento de la reclamación previa estimada por esa Sentencia, confirmando el resto de pronunciamientos que efectúa y la absolución de los codemandados de las peticiones formuladas contra ellos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.