Sentencia SOCIAL Nº 3631/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3770/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -- JVR

SENTENCIA: 03631/2021

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0001048

Equipo/usuario: JV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003770 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000191 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Amalia

ABOGADO/A:ROBERTO LOIS CALVO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, C.E.I.P. LA FLAUTA MAGICA,S.L.L. , ADMON CONCURSAL DE CEIP LA FLAUTA MAGIGA ( Ángel)

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JORGE ALBERTO HERNANDEZ MARTINEZ , Ángel

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

DÑA. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A Coruña, a 04 de octubre de 2021.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003770 /2021, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LOIS CALVO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dña. Amalia, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000191 /2021, seguidos a instancia de Dña. Amalia frente a C.E.I.P. LA FLAUTA MAGICA, S.L.L., ADMON CONCURSAL DE CEIP LA FLAUTA MAGIGA ( Ángel) y FOGASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dña. Amalia presentó demanda contra el C.E.I.P. LA FLAUTA MAGICA, S.L.L., ADMON CONCURSAL DE CEIP LA FLAUTA MAGIGA ( Ángel) y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 06 de mayo de 2021.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-Doña Amalia constituyó sociedad limitada laboral en escritura pública de fecha 3/05/2006, junto con Dña. Diana, Dña. Edurne y Dña. Elisabeth, correspondiendo un 25% a cada una de las integrantes, quienes, además, mantienen vínculos directos de parentesco entre sí (las tres primeras primas entre sí, y la última, madre de la anterior).

La empresa cambió su carácter a Sociedad Limitada de acuerdo con junta universal de fecha 13/08/2013. En fecha 20/03/2018, Dña. Diana vendió sus participaciones a la actora, que pasó a detentar el 50% de la sociedad.

La categoría profesional de la actora era la de oficial administrativa, percibiendo un salario mensual bruto de 870,97 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias con una antigüedad inicial de 1 de septiembre de 2007.

Doña Amalia estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30/05/2019 hasta el 10/11/2020.

SEGUNDO.-La demandante pasó al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 20/05/2019. El 18 de diciembre de 2020 la demandante transmitió el 27'19% de su participaciones. Como consecuencia de esta operación interesó la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el alta en el Régimen General, siendo denegada por resolución administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2021.

TERCERO.-Por medio de Auto del Juzgado de lo Mercantil de 27 de noviembre de 2020 la empresa fue declarada en concurso, ordenando su liquidación.

CUARTO.-La demandante remitió a la empresa un burofax el 21 de diciembre de 2020 solicitando la reincorporación. La empresa contestó el 11 de enero de 2021 poniendo en conocimiento la declaración de concurso y liquidación de la empresa, estando sin actividad.

QUINTO.-Se presentó papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 10 de febrero de 2021, celebrándose dicho acto el 3 de marzo. La demandante previamente había interesado Letrado de oficio, siendo designado el 9 de febrero de 2021.

SEXTO.-La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Amalia, absuelvo a la empresa CEIP LA FLAUTA MÁGICA SL de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Amalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por C.E.I.P. LA FLAUTA MAGICA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de julio de 2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Amalia interpone en su día demanda de despido contra CEIP LA FLAUTA MAGICA S.L., la administración concursal de CEIP LA FLAUTA MAGICA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en la que solicita que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de su despido.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta estimando la excepción de 'falta de acción que se torna en incompetencia de jurisdicción, pues la demandante , al ser socia de la empresa, no puede ver extinguido su contrato de trabajo porque no existe, de manera que no tiene sentido considerar la contestación a su burofax como un despido; lo que no existe no se puede extinguir, de manera que no tiene efectos jurídicos de ningún tipo'

La sentencia de instancia argumenta que la recurrente no consiguió el alta en el Régimen General de la Seguridad Social al no demostrar la realidad de la prestación de servicios por cuenta ajena y ni siquiera consiguió el alta en el RG al ser denegada por la TGSS ; por el contrario se acredita su alta en el RETA como socia de la empresa siendo de aplicación el art. 1.3.c) del ET , presumiéndose, ex art. 305.2 de la LGSS , tal condición puesto que la actora es prima e hija del resto de los socios y ostenta el 50% del capital social , de manera que nunca podría prestar servicios por cuenta ajena; considera que la venta de acciones posterior a la declaración de concurso constituye un fraude de ley para intentar conseguir una extinción indemnizada de la relación existente entre las partes. En consecuencia estima que no existe relación laboral y que no existe despido, y todo ello sin perjuicio de la competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción mercantil conforme al art. 53 del RD Legislativo 1/2020 de 5 de mayo porque el que se aprueba la Ley Concursal.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra declarando el despido improcedente. La empresa se opone a la estimación del recurso y señala que se ha procedido ya por el Juzgado de lo Mercantil a la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores entre los que no se encuentra la actora por no ostentar tal condición, aportando el auto en que así se procede; no consta que la recurrente haya hecho manifestación a tal aportación.

SEGUNDO.- La recurrente articula su recurso en seis motivos:

En el primero y segundo amparados en el apartado b) del art. 193LRJS solicita la modificación , respectivamente , de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia

En el tercero, amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS alega la infracción de los artículos 97 LRJS en relación con el art. 1.3.c) del ET en relación con el art 305..b) LGSS , DF4 LRJS en relación con los art. 326 y 319 de la LEC y DF 4 LRJS en relación con los art. 216 y 217 de la LEC, indicando una errónea valoración de la prueba y una incongruencia por exceso de la sentencia de instancia.

En el cuarto, amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS alega la infracción de la STSJ de Extremadura de 23 de noviembre rollo 469/2010.

En el quinto, amparado tanto en el apartado b) como en el c) del art. 193 de la LRJS alega de nuevo una errónea valoración de la prueba en relación con la aplicación del art. 305.2.b).1 de la LGSS:

En el sexto , amparado tanto en el apartado b) como en el c) del art. 193 de la LRJS alega de nuevo una errónea valoración de la prueba en relación con la conducta de la actora y su conocimiento respecto del concurso de acreedores sin indicar ninguna norma sustantiva en concreto.

La empresa se opone al recurso formulado señalando que la actora era titular del 50% de las participaciones , que en todo momento fue consciente de lo ocurrido en la empresa , asistiendo a todas las juntas de socios . Que planteó una demanda de cantidades que ya vio desestimada por su condición de autónoma. Que en todo momento tuvo conocimiento de la tramitación seguida ante el Juzgado que lo Mercantil. Que la posterior venta de participaciones que en realiza a su madre es una maniobra que no sale como esperaba al negársele por la Seguridad Social su incorporación al régimen general. Por ello señala que el encuadramiento de la actora en el RETA es correcto, que no existe un despido improcedente, y que todas las maniobras se efectúan simplemente para obtener un beneficio personal tendentes a cobrar una indemnización del FOGASA y un desempleo del SEPE.

TERCERO.- Para resolver el recurso presentado hemos de recordar que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario, y no con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación . La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: ' ... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).

Partiendo de estas premisas hemos de indicar que el recurso no se adapta a la técnica de una suplicación, incurriendo en omisiones trascedentes a efectos de que prospere. Por un lado la sentencia de instancia lo que resuelve es que la jurisdicción laboral es incompetente por razón de la materia, siendo este el primer motivo que tendría que haber denunciado la recurrente por la vía del apartado a) del art. 193 LRJS e invocando normas procesales a tal efecto ( LOPJ y LRJS ) con la consecuencia, en el caso de ser estimada , de que la Sala aplicase el art. 202.1 de la LRJS ( nulidad de la sentencia y reposición de los autos al momento de su dictado) y no la revocación pretendida por la recurrente que tiene encaje en el art. 202.3LRJS. Por otro lado, los motivos que sí formula - al amparo de los apartados b y c del art. 193LRJS - incurren también en defectos que van a impedir su estimación, como desarrollaremos a continuación.

CUARTO- Para que prospere una modificación fáctica con amparo en el art. 193 b) de la LRJS ha de estarse a una reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina resolveremos la modificaciones pretendidas respecto de los hechos probado primero y segundo ,y partiendo de la base de que en ningún momento se propone una redacción alternativa a la judicial, sino que se hacen matizaciones o discrepancias en relación con la redacción.

Respecto al hecho probado primero pretende que se diga: a) que la actora no fue partícipe inicial en la constitución de la sociedad limitada laboral constituida en el año 2006 sino que entró en el año 2007; b) por lo tanto que ni era socia inicial ni en ese momento tenía el 25% , situación que se produce en el agosto del 2013; c) que el parentesco que se indica respecto de las socias no es correcto ; d) que la venta de participaciones por parte de Dña . Diana a la actora es del 20 de marzo del año 2019 y no del año 2018 y que además eran de carácter ganancial y e) que el salario que percibía la actora es tras la reducción de su jornada laboral del 50% por guarda legal.

Apoya la redacción en el documento nº 7 de los aportados por la actora en su demanda que es la compraventa de participaciones sociales realizada en fecha 18 de diciembre de 2020 en la que la actora vende con el consentimiento de su esposo a Dña. Manuela el 50% de las participaciones sociales de la entidad CEIP LA FLAUTA MÁGIDA SOCIEDAD LIMITADA.

La modificación se admite en parte.

Hemos de tener en consideración que para sustentar toda esta modificación se nos remite aun documento notarial, que tiene la eficacia prevista en el art. 319 de la LEC , lo que supone que hace prueba plena en proceso en los que se refiere a su autenticidad en cuanto a su elaboración fecha y /o personas que intervinieron en los mismos, pero no en cuanto a su contenido. Como nos recuerda la STS de 14 de marzo de 2005 , 'en la eficacia probatoria del documento público se distingue: 1) entre la prueba plena, que se produce incluso frente a terceros, en relación con la acreditación del hecho, acto o estado de cosas que se documentan, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de las personas intervinientes ( artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y 2) una prueba limitada, que se produce sólo frente a las personas intervinientes en el documento y que se refiere a las declaraciones en él contenidas, realizadas por aquellos intervinientes';la certeza es respecto a los intervinientes, las fechas y sus manifestaciones, pero no que el contenido de dichas manifestaciones sean ciertas. Partiendo de esta base solo podemos admitir la modificación relativa a que la compra-venta de participaciones por parte de Dña . Diana a la actora es del 20 de marzo del año 2019 y no del año 2018 porque en la escritura se hace constar que se trata de una escritura autorizada por el mismo notario ahora actuante con el número 373 de su protoco, por lo que acredita la realidad de tal fecha . Abunda en este sentido el hecho probado segundo de la sentencia de instancia ahora recurrida en donde se recoge que el pase de la actora al RETA es el 20 de mayo de 2019, no de 2018.

En cuanto al resto de las matizaciones no se admiten , ya que o bien son conclusivas y exigen una interpretación de la referida escritura notarial, ( como el iter societario). o bien se basan en manifestaciones de la parte en dicho acto como es el carácter ganancial de tales participaciones - o bien no pueden acreditar la matización pretendida ya que tal escritura notarial ni prueba el parentesco de las copartícipes, ni prueba el salario de la actora.

En cuanto al hecho probado segundo señala que no existe la animosidad y la cronología que se desprende de la redacción judicial , relatando la existencia de una llamada telefónica y una presentación posterior ante la TGSS. Pero ni se propone redacción , ni se nos remite a prueba documental o pericial que acredite el error judicial por lo que este motivo ha de ser rechazado.

Respecto a la invocación que hace la recurrente en sus motivo quintos y sextos señalar que no tienen amparo en el apartado b) del art. 193 ya que en ningún momento pretende una modificación concreta de algún hecho probado , sino que se remite a todos ellos, por lo que examinaremos tales motivos en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.- En cuanto al resto de los motivos invocados, que resolveremos conjuntamente , tampoco pueden prosperar ya que a la vista del relato fáctico entendemos que es ajustado el pronunciamiento de instancia cuando concluye que la jurisdicción laboral no es la competente para resolver el litigio planteado, y que la relación jurídica de la recurrente a la fecha en la que presenta la demanda no es la de una trabajadora por cuenta ajena.

Al respecto, y remitiéndonos el art. 1.3.c) del ET - que se excluye del ámbito regulado por el mismo, la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- en relación con el art. 305 de la LGSS que invoca el Juzgador a quo -y cuya aplicación discute la recurrente en el motivo tercero - hemos de recordar que la jurisprudencia del TS ha interpretado este precepto, entre otra en sentencia de 24 de febrero de 2014 , que con remisión a STS de 26 de diciembre 2007 (RJ 2008, 1777) (rcud. 1652/06):

'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET(RCL 1995, 997), por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ):

'La sentencia de 22-12-94 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores(RCL 1995, 997), señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951, 811y 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 1991 , 65) , 13 de mayo (RJ 1991, 3906 ) y 3 de junio (RJ 1991, 5123 ) y 18 de junio 1991 (RJ 1991 , 5152) , 27-1-92 (rec. 1268/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en os casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral''.

Si trasladamos tales criterios al caso de autos necesariamente entendemos que la aplicación del art. 1.3.c) del ET es correcta ya que ha de presumirse que tiene el control efectivo de la sociedad en los términos establecidos en el art. 305.2.b) de la LGSS puesto que hasta el 18 de diciembre de 2020 la actora era titular del 50% del capital social, a lo que ha de unirse la existencia de parentesco con el resto de las coparticipes ; este dato de parentesco, unido a la fecha de la venta de participaciones a otra persona con la que también tiene parentesco ( el referido 18 de diciembre de 2020) cuando ya la empresa había sido declarada en concurso, y ordenado su liquidación ( mediante auto de 27 de noviembre de 2020), permite concluir como hace el Juez a quo en el sentido de que se trata de un fraude de ley para conseguir una extinción indemnizada del contrato, lo que a su vez se ve corroborado por el hecho probado tercero en donde se recoge existencia de una resolución administrativa de la TGSS en la que se deniega la baja en el RETA de la actora y su alta en el RG. Por el contrario no se recogen en hechos probados datos que destruyan tal presunción y que permitan considera que la actora estaba vinculada laboralmente con la empresa demandada.

Tales conclusiones judiciales no se ven menoscabadas por los argumentos de la recurrente ya que:

1º.-No se aprecia la infracción de los art. 97 de la LRJS en relación con el art. 326 y 319 de la LEC ni la existencia de incongruencia de la sentencia - que en todo caso tendría que se denunciado por la vía del artículo 193 a) y no del c) - por no hacerse mención de ningún tipo a la prueba aportada por la recurrente como documentos nº 2 y 3 de su demanda.

La valoración de la prueba le corresponde al Juzgador a quo quien debe fundamentar en la sentencia los razonamientos que le llevan a su conclusión en lo que se refiere a la declaración de los que considere probados, sin que ello implique que tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los medios de prueba en concreto aportados a las actuaciones, ni sobre la eficacia probatoria de los mismos. En todo caso el Juzgador a quo ha valorado toda la prueba practicada y ha dado mayor fiabilidad a los concretos documentos que menciona en su fundamento de derecho primero, lo que no supone alterar la carga de la prueba, ni incurrir en incongruencia, sino en valorar toda la prueba practicada en su presencia en la forma prevista en el art. 97.2 de la LRJS

Una vez dicho esta los documentos a los que se nos remite tampoco tiene la eficacia que pretende la recurrente ( art. 326 en relación 319 LEC y DF 4 LRJS), y a tal efecto nos remitimos a la STS de 14 de marzo de 2005 a la que antes hicimos referencia y que en los unidos a los autos no consta sello ni firma de la empresa.

2.- La cita de la STSJ de Extremadura no es de recibo ya que no constituye jurisprudencia por no reunir los requisitos del art. 1.6 del Código Civil, por lo que no puede sustentar un motivo de recurso con sustento en el art. 193 c) de la LRJS. En todo caso se refiere a un supuesto en el que se considera probado que el socio no realizaba funciones directivas y mercantiles , acreditación que no se ha producido en la presente litis, no existiendo ni un solo hecho probado del que se deduzca lo que sostiene la recurrente.

3.- Tampoco se puede admitir la alegación que se realiza por comparación de la actora con Dña. Edurne y a quien sí se le reconoce la condición de trabajadora, y ello porque la situación no es comparable en atención a las cuotas de participación en la empresa de una y otra.

4.-Finalmente y en cuanto a la alegación del fraude de ley , señalar que no formula denuncia jurídica válida al respecto, por lo que ya debe de rechazarse de plano, limitándose a señalar que la cronología de los hechos no sustenta tal fraude y negando que tuviera conocimiento de la existencia del concurso.

En todo caso realizar dos matizaciones al respecto:

a) La figura del fraude de ley, que viene contemplada en el art. 6.4 del Código Civil, esta norma declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, por lo que el mismo se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste 'en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91- ; y 05/12/91 -rcud 626/91- ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02- ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91-). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma'. ( STS 14 de mayo de 2008).

b)La evidencia de la intención constitutiva del fraude en muchas ocasiones solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido, o no, conducta fraudulenta en el solicitante de a prestación. Y la valoración de tales hechos, para la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial al juzgador de instancia, dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción.

Ello es la consecuencia lógica del principio general de libre valoración de la prueba que el art. 97.2 de la LRJS atribuye al Juez de instancia , ya que si bien las presunciones judiciales no se consideran ya en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ( como sí se hacía en los derogados art. 1249 y 1253CC) como un medio de prueba, sí implican la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, para que partiendo de hechos que el Juez considera probados, o que han sido admitidos como ciertos por las partes, se presuma la certeza , a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso según las reglas del criterio humano, tal como establece el art. 386 de la LEC.

Y esto es lo que hace el Juzgador de instancia en el caso de autos ya que establece como probados los hechos base ( porcentaje de participación , fecha de la declaración del concurso con orden de liquidación, fecha de la venta de participaciones, inactividad de la empresa y resolución denegatoria de la TGSS) y con base a ellos concluye que'la venta de acciones posterior a la declaración de concurso constituyen un fraude de ley para intentar conseguir una extinción indemnizada , pues ya estaba la empresa intervenida y en liquidación y no era posible jurídicamente, ni tan siquiera despojándose de un porcentaje justo inferior a la cuarta parte, porque la empresa no tenía actividad'

No pudiendo pretender la recurrente que la Sala revise tal conclusión en base a los datos que menciona y que no resultan recogidos en hechos probados.

Por todo lo dicho procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la sentencia de instancia.

Y ello sin imposición de costas puesto que ha de entenderse que la exclusión del art. 235.1 de la LRJS también comprende a los litigantes que pretende , ante la Jurisdicción social, su reconocimiento como trabajadores.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Roberto Lois Calvo Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Amalia contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos 191/2021 sobre despido, seguidos a instancia de la parte recurrente y contra la empresa CEIP LA FLAUTA MAGICA S.L., la administración concursal de CEIP LA FLAUTA MAGICA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta ES550049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.