Sentencia SOCIAL Nº 364/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 860/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0033814

Procedimiento Recurso de Suplicación 860/2021

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 714/2019

Materia: Desempleo

Sentencia número: 364/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a doce de abril de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 860/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE PUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de CLINEUROP SA y otros 3, contra la sentencia de fecha 20/04/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 714/2019, seguidos a instancia de D./Dña. María Angeles frente a CLINEUROP SA, CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L., CEINCO PSICOTÉCNICOS, S.L. y GESTORIA GARNACHO S.L.P y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en materia de Seguridad Social (reclamación de prestación de desempleo), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado Social nº 23 de Madrid de fecha 8.04.2019 ,

autos 181/2019, se declaró la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre la actora y las demandadas desde el 22.04.2016, prestando servicios la Sra. María Angeles como psicóloga para todas ellas y correspondiéndole un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1558,60 euros. La referida sentencia declaró la existencia de grupo a efectos laborales de Gestoría Garnacho SLP, Centro Integral de Gestión de Conductores, S.L, Ceinco

Psicotécnicos y S.L Clineurop, S.A (f. 148 a 156)

SEGUNDO.-En la misma sentencia se declaró la improcedencia del despido sufrido

por la actora el 8.01.2019 y la responsabilidad solidaria de todas las demandadas en el

mismo (f. 148 a 156)

TERCERO.-La sentencia del Juzgado Social nº 23 de Madrid fue confirmada por la

del TSJ Madrid de 19.12.2019 (f. 157 a 170)

CUARTO.-La Inspección de Trabajo ha acordado practicar acta de liquidación

respecto del periodo 1.11.2016 y 8.01.2019 respecto de Centro Integral de Gestión del

Conductor, S.L y Ceinco Psicotécnicos, S.L (f. 175 y 176, 192 a 213, 215 a 224) La TGSS

ha acordado el alta de oficio de la actora en Centro Integral de Gestión del Conductor y en

Ceinco Psicotécnicos, S.L desde el 1.12.2016 al 8.01.2019 (f. 191, 214)

QUINTO.-En informe de vida laboral consta que la trabajadora estuvo de alta en el

RETA de 1.06.2016 a 14.01.2019. (f. 186)

SEXTO.-Por sentencia del Juzgado Social nº 5 de Madrid, no firme, autos 848/2019 ,

de 30.11.2019 se declaró el derecho de la Sra. María Angeles a percibir la prestación de desempleo

con efectos de 24.04.2019, en base al cese causado en la empresa Jose Daniel

(f.171 a 174)

SÉPTIMO.-La actora solicitó prestación de desempleo contributiva el 25.01.2019.

Por resolución del SEPE de 13.02.2019 se le denegó por no estar incluida en el Régimen

General o un Régimen Especial que protegiese la contingencia de desempleo (f. 48 a 50)

OCTAVO.-Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución

del SEPE de 16.07.2019 (f. 66)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda interpuesta por María Angeles contra Gestoría Garnacho

SLP, Centro Integral de Gestión de Conductores, S.L, Ceinco Psicotécnicos, S.L Clineurop,

S.A y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), y declaro el derecho de la actora a

percibir la prestación por desempleo desde el 25.01.2019 al 10.03.2019 con una base

reguladora de 51,24 euros diarios, condenando a los demandados a estar y pasar por esta

declaración y de forma solidaria a Gestoría Garnacho SLP, Centro Integral de Gestión de

Conductores, S.L, Ceinco Psicotécnicos, S.L y Clineurop, S.A a hacer pago de la misma, con

obligación de anticipo por parte del SEPE.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CLINEUROP SA, CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L., CEINCO PSICOTÉCNICOS, S.L. y GESTORIA GARNACHO S.L.P, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/03/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de las mercantiles demandadas formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, pidiendo en primer lugar, al amparo del artículo 193 a) LRJS, la nulidad de actuaciones, para que se repongan éstas al momento anterior a dictarse la sentencia, y solicitando a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Al recurso se opone la demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo las demandadas denuncian la infracción de los artículos 410 y 416.1.2ª de la LEC en relación con el artículo 24 CE, así como del artículo 222 LEC en relación con el propio artículo 24 CE.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas en el recurso y su complemento, así como en las impugnaciones respectivas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS. Y aquí se ha de insistir en que de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a) LRJS, si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de actuaciones o de la resolución dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales, salvo en los supuestos en que la Sala pueda resolver las cuestiones planteadas, en los términos previstos en el número 2 del artículo 202 LRJS.

2.- Dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3.- Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la LRJS, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación de la LPL) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, resultando preciso en todo caso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal.

4.- Ciertamente, constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que, dada la finalidad del proceso, que se dirige a conseguir la seguridad social y jurídica, se han de arbitrar, a fin de evitar que dos resoluciones judiciales puedan ser contradictorias y opuestas entre sí, los remedios legales precisos, para lo cual puede acudirse al principio general de derecho contenido en la locución latina 'non bis in idem' que sustenta el deber jurídico de todo Tribunal de abstenerse de conocer en asuntos ya dirimidos en juicio, toda vez que si se pudiera discutir lo ya firme ello equivaldría a poderse revisar subrepticiamente la ejecutoría ( ss. Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 y 18 de Julio de 1988, entre otras muchas). Exigiéndose para que pueda apreciarse la excepción de cosa juzgada que entre ambos procesos existan las identidades que establecía el art. 1252 del Código Civil -'eadem personae', 'eadem res' y 'eadem causa petendi'-, en el bien entendido de que la acción se identifica conjuntamente, además de por los sujetos, por la 'causa petendi' y el 'petitum', por lo que si comparando dos procesos entre las mismas partes, uno terminado por sentencia firme y otro pendiente, coinciden ambos elementos habrá identidad de objeto y por consiguiente se habrá de apreciar la excepción de cosa juzgada, a que hacía referencia también el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, actualmente sustituído por el artículo 160.5 de la vigente LRJS.

De suerte que no es posible ignorar los límites que afectan a la cosa juzgada, objetivos, subjetivos e incluso de carácter temporal, debiendo tenerse en cuenta, en relación con los límites objetivos, que, en principio, sólo la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto pronunciamiento sobre el objeto deducido en juicio por la demandante pasa en autoridad de cosa juzgada al nuevo proceso, quedando excluidos de la cosa juzgada los razonamientos y conclusiones jurídicas, incluso las declaraciones meramente instrumentales de derechos y relaciones jurídicas, que sean condicionantes o prejudiciales de la declaración. Con todo, la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo, no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él corno determinantes lógicos.

Asimismo, según ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, a los efectos del art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, 'resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí, puede acudirse al principio general del derecho 'non bis in idem', pues para que surta efecto positivo lo juzgado, en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las declaraciones de los Tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al Juzgador, aunque no concurran las condiciones de la 'exceptio res iudicata' ( SS. de 31 de enero de 1983, 20 de octubre de 1984 y 18 de julio de 1990)', lo que constituye el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, la cual puede ser apreciada incluso de oficio ( SSTS de 7-3-2000 y 2-4-2001, entre otras).

De modo que, como determina la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 14-4-2005 (Rec 1850/04), 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Y es que, según tiene declarado el Alto Tribunal, es indefectible la eficacia vinculante que entraña la cosa juzgada, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la Sentencia firme ( SS. T.S. de 05-10-1983, 17-02-1984, 25-06-1987, 09-05-1992, 05-10-1993 y 07-10-1997).

A su vez, se ha de significar asimismo que la litispendencia -regulada en el art. 421 LEC- viene referida a la existencia de un proceso pendiente sobre el mismo objeto (mientras que la cosa juzgada requiere que exista sentencia firme resolviendo la cuestión debatida), exigiéndose para ambas excepciones que haya la triple identidad a que se refería el art. 1252 del Código Civil antecitado, de suerte que habría de esperarse en su caso a que recaiga resolución firme en el litigio anterior, como también en el supuesto de que exista una cuestión previa o prejudicial que pueda producir el mismo efecto de la litispendencia, es decir, esperar a que concluya de forma definitiva aquel primer proceso.

Así, según se indica en la STS de 6-7-2016, rec. 155/15:

'La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del art. 221.1 LEC .'

Y, examinando comparativamente los conceptos de litispendencia y cosa juzgada, indica la STS de 12-12-17, rec. 2542/15, y reitera la dictada el 2-10-2018, rec. 3696/17:

'a).-Que ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de 'un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'[ art. 222.1 LECiv ], o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que 'vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto' [ art. 222.4 LECiv ].

b).- Que la litispendencia es en nuestro Derecho procesal 'una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal'.

c).- Que si bien tanto una como otra tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones contradictorias, a la par que hay una evidente relación entre ambas, sin embargo se está ante institutos jurídicos diferentes, en tanto que operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término. Por lo que la primera -cosa juzgada- tiene un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión [referido art. 222.1 LECiv ] y positivo o prejudicial cuando aquella 'plena identidad' no existe, consistente en la 'vinculación' a la resolución del 'antecedente lógico' [ya citado art. 22.4 LECiv ]. En tanto que la segunda -litispendencia- limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de 'antecedente lógico' [ex art. 421 LECiv ].'

5.- En el supuesto de autos el letrado de las empresas demandadas alegó la excepción de litispendencia y la de cosa juzgada, según se indica en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida. Ahora bien, la sentencia de instancia en ningún caso habría podido acoger la excepción de cosa juzgada, habida cuenta de que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 30-11-2020 no era firme, no pudiendo declararse en consecuencia su nulidad por dicha causa.

Pero al momento presente, en que dicha sentencia ha ganado firmeza al ser confirmada por la de esta Sala de 15-7-2021 (Rec. 324/2021), no se podría apreciar ya la litispendencia, no pudiendo anularse tampoco la sentencia de instancia por no acoger la excepción de cosa juzgada por las razones que se acaban de exponer, siendo cuestión distinta que pueda y deba tenerse en cuenta en esta resolución con efectos diversos a los pretendidos en este motivo, como veremos, en el bien entendido de que en el procedimiento objeto del presente recurso lo que se reclama es la prestación de desempleo solicitada al S.P.E.E. el 25-1-2019 como consecuencia del cese de 8-1-2019 en las empresas Gestoría Camacho, SLP, Centro Integral de Gestión de Conductores, SL, Ceinco Psicotécnicos, SL y Clineurop, SA.

Y, en consecuencia, se ha de rechazar necesariamente este primer motivo del recurso de las demandadas.

SEGUNDO.- A continuación las recurrentes solicitan, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que proponen.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones efectuadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto ahora analizado las recurrentes solicitan en el motivo Segundo la revisión del Hecho Probado Primero, en los términos propuestos, tratando de apoyar tal petición en los documentos que se indican. Sin embargo, no existe razón alguna para modificar dicho hecho probado suprimiendo del mismo lo declarado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de 8-4-2019 en sus autos 181/2019, lo que obliga a rechazar dicho motivo.

Por el contrario, en lo que respecta al motivo Tercero, dirigido a la revisión del Hecho Probado Sexto, se ha de acoger la petición de las recurrentes, con lo que dicho hecho, suprimiendo el error padecido, quedaría redactado de la forma siguiente:

'Ha sido dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 30-11-2020, Autos nº 848/2019 , cuyo contenido se da por reproducido'.

TERCERO.-A continuación, en el motivo Cuarto la representación de las recurrentes denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 270.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Así las cosas, conviene recordar que el objeto del pleito es si la actora tiene derecho a percibir prestación por desempleo por el cese de 8-1-2019, habiendo quedado acreditado que por sentencia del Juzgado Social nº 23 de Madrid se declaró la existencia de relación laboral desde el 22-4-2016 entre la demandante y las demandadas antecitadas, que conforman un grupo a efectos laborales, así como la improcedencia del despido que tuvo lugar el 8-1-2019 y la condena solidaria de las cuatro codemandadas de las consecuencias de dicho despido.

Por tanto, nos encontramos con que la actora tenía que estar dada de alta en el Régimen General desde el 22-4-2016 hasta el 8-1-2019, según se indica en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, respondiendo de ese alta y de sus correspondientes cotizaciones las cuatro empresas codemandadas, dado que conforman un grupo a efectos laborales según viene establecido en pronunciamiento judicial firme.

Y aun cuando el S.P.E.E. alega que no se puede reconocer el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por desempleo al no cumplirse lo dispuesto en el art. 266 a) LGSS (que exige 'Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que legal o reglamentariamente se determinen') y lo establecido en el art. 264 LGSS, lo cierto es que debe entenderse que el requisito de estar de alta en el Régimen General se cumple en el momento en que se produce la situación legal de desempleo del art. 267 LGSS. Debiendo insistirse en que, conforme a lo indicado, en el presente supuesto cuando la actora es despedida el 8-1-2019 debió haber estado dada de alta ya que existía relación laboral con las codemandadas, y de hecho la TGSS ha acordado el alta de oficio de la actora en Centro Integral de Gestión del Conductor y en Ceinco Psicotécnicos, S.L desde el 1-12-2016 al 8-1-2019, de suerte que sí se cumpliría el requisito exigido y la actora tendría derecho a la prestación reclamada.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que en cuanto al importe de la prestación el letrado de las mercantiles codemandadas sostiene que la base reguladora es la que fija la Inspección en las actas de liquidación de cuotas.

Sin embargo, en cuanto a la discrepancia sobre la base reguladora debemos tener en cuenta que el artículo 270.1 de la LGSS dispone:

'La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 19. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial, para determinar los períodos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.'.

Y en el presente caso nos encontramos con que el salario que correspondía percibir a la actora mientras estuvo prestando servicios para las codemandadas quedó fijado en la sentencia firme de Juzgado Social nº 23 de Madrid en 1558,60 euros mensuales, esto es 51,24 euros diarios, sin que se declarase judicialmente la existencia de una jornada a tiempo parcial, por lo que por esta cantidad se debió cotizar y sirve a los efectos de determinar la base reguladora.

Debiendo insistirse en que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos nº 181/2019 establece como salario diario la cantidad de 51,24 euros y la sentencia recurrida determina la responsabilidad solidaria de las recurrentes en el abono de la prestación de desempleo sobre ese salario percibido o debido percibir de 51,24 euros diarios, hecho que es cosa juzgada y sobre el que no puede volver a debatirse, y de acuerdo al mismo deben efectuarse las cotizaciones por desempleo y abonarse la prestación que proceda por dicha contingencia.

Y es que la obligación de dar de alta a la trabajadora y cotizar por ella corresponde a la empresa para la que presta servicios, como se desprende de los artículos 29 y 30 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y ese incumplimiento acarrea la responsabilidad empresarial que corresponda, al disponer el artículo 281 de la LGSS que:

'La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas.'

Así, la jurisprudencia unificadora en STS de 14 de febrero de 2006 (recurso nº 4661/04), señala:

'Una medida correctora de las consecuencia negativas que pudiera tener la atribución exclusiva de responsabilidad -en los supuestos en que la defectuosa constitución o incumplimiento de la obligación impuesta por la relación pública de seguridad social fuera imputable al empleador- viene constituido por el principio de automaticidad de prestaciones y la responsabilidad subsidiaria en el supuesto de insolvencia del empleador; principios que, evidentemente, guardan consonancia con la previsión de protección pública de 'prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente desempleo', tutelado en el artículo 41 de la Constitución Española . Este principio de automaticidad que, con carácter general, se regula en el artículo 126.3 de LGSS , se contiene, con carácter absoluto, en el artículo 220 LGSS expresivo de que 'la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que puedan adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas' ( STS 31 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1995 , entre otras muchas). El mencionado principio de automaticidad referente a la contingencia de desempleo no se recogía en el artículo 95.1.2ª LGSS , a pesar de que su reconocimiento mediante la técnica de 'anticipo' había sido, ya, afirmado en la ley de Seguro Nacional de desempleo de 22 de julio de 1961. Ahora bien, esta protección automática establecida por el legislador en materia de desempleo, no debe impedir, en forma alguna, que en el proceso de seguridad social, en el que se debate el reconocimiento de la prestación y a quien corresponde su pago, pueda debatirse quien sea el responsable directo del pago de la prestación y, ello independientemente de que, en su caso, proceda el anticipo por los órganos de la Seguridad Social pública de la suma que, en definitiva, ha de pagar el empresario responsable directo de su pago. La propia expresión 'anticipo' supone, ya, la existencia de un deudor - empleador- que, ha devenido responsable directo por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en la esfera de la relación pública de seguridad social. Y ello, comporta que el anticipo por el ente gestor de desempleo y la responsabilidad directa del empleador deban, en principio, resolverse en el mismo proceso para no dividir la contingencia de la causa.

(...) Como ha afirmado la sentencia de contraste, dictada por esta Sala Social del Tribunal Supremo el 30 de marzo de 1998 , en lo referente a la responsabilidad del empleador al pago directo de las prestaciones públicas de seguridad social, la Sala ha aplicado 'los preceptos reguladores de tal responsabilidad, incluso dando eficacia o valor supletorio a los artículos 94 a 96 del Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , para salvar insuficiencias de los preceptos análogos del texto de 30 de junio de 1974. Y este criterio de responsabilidad, deducido sin duda de los troncales del Código Civil en su artículo 1902 , no aparece limitado a las prestaciones contributivas, sino a cualquiera que dependa de una cotización, legalmente obligada, y omitida por el empresario.'. De otra parte, también, ha sentado la propia sentencia que 'el fallo absolutorio (de la empresa) desconoce la estudiada y razonada responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones no lucradas por causa de la omisión de cotización por la empresa' y que 'el artículo 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 'proclama la responsabilidad en los supuestos de omisiones de afiliación, alta o cotización, sin agotar su regulación, por lo que... como antes se dijo, la doctrina unificada ha venido aplicando los correspondientes del Texto articulado anterior, en concreto, el artículo 94.2 que establece el nacimiento de la responsabilidad por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario para el pago...'. En este mismo sentido la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2001 (recurso 950/2000 ), con cita de la sentencia de contraste de 30 de marzo de 1998 (recurso 1382/1997 ), (si bien se refiere a un supuesto diferente aunque conectado también con el subsidio asistencial de desempleo) afirma, también, la posibilidad de declarar, en elproceso, la responsabilidad empresarial, cuando señala que 'tanto en el artículo 220, como el artículo 124.2 LGSS vigente la responsabilidad empresarial por defecto de afiliación, alta o cotización debe de entenderse referida.... a los defectos de cotización cuando esta es preceptiva de conformidad con la normativa estatal aplicable'.

(...) En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso, en cuanto la verdadera doctrina, consistente en declarar la responsabilidad directa del empleador en los supuestos de desempleo, en que la cotización omitida atenta al requisito carencial, sin perjuicio del anticipo de su pago por la entidad gestora, se haya recogida en la sentencia de contraste.'

Ahora bien, a pesar de todo lo anterior, en el supuesto ahora analizado hemos de partir necesariamente de una premisa básica, cual es la de que la cuestión objeto del presente procedimiento es en definitiva la misma que se debatió en el seguido en el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid que dio lugar a la sentencia de 30-11-2020, confirmada por la de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15-7-2021, ya que no es cierto que dicha sentencia declarase el derecho de la demandante a percibir la prestación de desempleo en base al cese causado en la empresa Jose Daniel, como se recogía erróneamente en el Hecho Probado Sexto de la sentencia de instancia, sino que, si se analiza dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, se observa que la actora trabajó para esta empresa del 11 al 22 de marzo de 2019 y, según se indica en su Fundamento de Derecho Primero, la actora solicitó en ese procedimiento que se le abone la prestación por desempleo con efectos de 8-1-2019, fecha en la que fue despedida, habiéndose recogido asimismo en dicha resolución que la demandante prestó sus servicios para las codemandadas desde el 22-4-2016 hasta el 8-1-2019, pese a lo cual no se cursó su alta en la Seguridad Social, por lo que, como corolario de lo anterior, se declaró su derecho a percibir la prestación por desempleo condenando a los codemandados en los términos que se indican.

De suerte que el efecto de la cosa juzgada derivado de las sentencias firmes impediría realizar un ulterior pronunciamiento sobre dicha cuestión, por lo que procede, con previa estimación de la petición subsidiaria formulada en el escrito de complemento del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CEINCO PSICOTÉCNICOS SL, CENTRO INTEGRAL DEL CONDUCTOR SL, CLINEUROP SA y GESTORIA GARNACHO SLP contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en autos nº 714/2019, seguidos a instancia de Dña. María Angeles en materia de SEGURIDAD SOCIAL (reclamación de PRESTACION DE DESEMPLEO), debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Procédase a la devolución a las recurrentes de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0860-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0860-21.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.