Sentencia Social Nº 3645/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3607/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0003147

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003607 /2014 crs

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001493 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Alvaro . INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:EVARISTO CORUJO MARTINEZ. LETRADO Seguridad Social.

Procurador/a: FAX 981- 591 222

Recurrido/s: COMERCIAL TFN S.L.

Abogado/a: Mª JESUS VAZQUEZ BOL

Procurador/a: Mª FARA AGUIAR BOUDIN

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO Seguridad Social.

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a dieciocho de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003607 /2014, formalizado por el letrado Evaristo Corujo Martínez, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia número 108 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001493 /2010, seguidos a instancia de COMERCIAL TFN SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Alvaro , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:COMERCIAL TFN SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Alvaro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108 /2014, de fecha diez de Marzo de dos mil catorce , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En fecha de 26 de noviembre de 2003 don Alvaro , trabajador de la empresa Comercial T.E.N., S.L. sufrió un accidente laboral en la maquina troqueladora, maquina en la que trabajaba su compañero Florencio . SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente se levanto, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, acta con el numero 613/04, en la que se recoge: 'De acuerdo con la investigación efectuada, se comprueba que el accidente ocurre en la maquina troqueladora. Manejaba dicha maquina el testigo del accidente Florencio , que tiene categoría de Peón y venía manejando dicha maquino desde hacia do meses, y con una antigüedad en la empresa desde el 3-3-2003. E accidentado, que maneja la fresa, también con categoría de peón, antigüedad de 16-6-1997, se acerco a su compañero de trabajo porque vio que las piezas que se hacían, cubos de rodillos, estaban saliendo mal. Le explicó al compañero la forma de trabajar correctamente las piezas (debería de quitarle una centésimo de milímetro en el torno) y, en ese momento Florencio apretó los mando y le cogió los dedos que estaban entre el punzón y la matriz. Se produjo amputación del 2° y 30 dedo de la mano izquierda axial como perdido de la última falange del cuarto dedo. Por parte de la empresa no se han adoptado las medidas necesario para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, puesto que: - e. trabajador viene manejando la maquino traque/adoro mencionado, sin estar cualificado para ello ni específicamente capacitado profesionalmente y sin que lo empresa le haya dado una formación e información adecuada sobre la forma correcta de utilización del equipo y riesgos derivados de la utilización del mismo. - No se ha comprobado que la puesta en marcha de, equipo representaba un riesgo para terceros. - La operación de revisión ajuste se ha realizado sin parar y desconectar el equipo, existiendo un riesgo de atrapamiento. Se infringe lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre, arts. 14.2 , 15 , 17.1 , 18 y 19 , en relación con el Real Decreto 121511997, de 18 de julio, por el que se establecen los disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, arts. 3.4, 5, Anexo 111.1, 1.2, 1.4 y 1.14'. TERCERO.- En la fecha indicada en el hecho probado primero, e demandado don Alvaro , acudió por propia iniciativa o a requerimiento de don Florencio a supervisar el trabajo que este último realizaba en la máquina troqueladora sin que el demandado ostentase función o cargo alguno de supervisión o control. CUARTO.- El codemandado introdujo la mano izquierda en la referida máquina industrial sin cerciorarse de que la misma se encontraba desconectada cuando el mecanismo se accionó. QUINTO.- A resultas del siniestro don Alvaro sufrió amputación del 20 y 30 dedo de la mano izquierda axial corno perdida de la ultimo falange del cuarto dedo. SEXTO.- La máquina troqueladora es para un solo operario al frente, ' cuenta con resguardos de partes móviles: protección de cilindros y órganos de transmisión y existe el dispositivo de protección a dos manos. SÉPTIMO.- En fecha de 27 de noviembre de 2.003 la entidad Mutua Gallego de Accidentes de Trabajo impartió a don Florencio curso de formación específica sobre los riesgos en el puesto de trabajo incluyendo e temario, entre otros extremos, la utilización de maquinaria. OCTAVO.- La empresa Comercial TFN SA cuenta con Plan de Evaluación de Riesgos laborales cuya página 24 se refiere exclusivamente a la denominada máquina troqueladora. NOVENO.- Con fecha 1 de septiembre de 2010, Comercial T.F.N., S.L. recibe resolución por la que, con desestimación de las alegaciones presentadas, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y, en consecuencia, que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40% y con efectos económicos desde el 19 de febrero de 2005. DÉCIMO.- En fecha 6 de octubre de 2010 se presenta reclamación previa. DÉCIMOPRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2010 se notifica a esta parte resolución por la que se desestima la reclamación previa interuesta.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Comercial TFN SL frente a la Tesorería General de la Seguridad Social Y DON Alvaro dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la demandante como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador Don Alvaro .

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Inss y Alvaro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión deducida en la demanda por parte de la empresa COMERCIAL TFN S.L., en la que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Alvaro se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada del referido trabajador, y el cual ha sido impugnado por la empresa. Recurre asimismo la letrada de la Administración e ña Seguridad Social en base a un único motivo de recurso el cual ha sido impugnado asimismo por la empresa.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que el recurso del INSS sólo contiene un único motivo relativo a la censura jurídica de la sentencia que coincide en parte con el recurso de la otra parte recurrente, resolveremos en primer lugar los motivos de revisión fáctica propuestos por el trabajador, quién pretende que se adicione al hecho probado segundo lo que sigue: ' La empresa demandante COMERCIAL TFN SA presentó recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de septiembre de 2004 de la delegación provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais (acta de infracción nº NUM000 ), que origina los autos de procedimiento abreviado nº 930/206 del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de la ciudad de Santiago que, tras indicar la existencia de faltas de medidas de seguridad, ello por observación directa de la inspectora actuante que ha comprobado los incumplimientos que a la postre son motivo de sanción, determinando, en esencia, que el motivo del accidente es la falta de cualificación de los trabajadores que operaban en la máquina que produce el accidente, así como al hecho de que la máquina carecía de los resguardos que impedían el accedo con las manos a las zonas de corte o atrapamiento sin desconectarla previamente, dicha sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007 desestimando el recurso de COMERCIAL TFN SA, y confirmando la sanción impuesta a la misma, considerando ajustado a derecho el acto administrativo recurrido, sentencia que es firme porque frente a la misma no cabe recurso'. Se sustenta en la propia sentencia (folios 556 a 562). Se estima la revisión propuesta.

TERCERO.-En el siguiente emotivo, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 9 7 2º de la LRJS y art. 6_0002art>216_0007art>7 de la LEC , así como también del art. 24 de la CE . Pero admitida la revisión anterior, en parte queda resuelta la infracción que se aduce cometida por el juez de instancia; y por lo que respecta a la contradicción interna que se alega, la misma debe hacerse valer en sede del siguiente motivo, esto es, de la infracción del art. 123 de la LGSS .

CUARTO.-Se alega en el siguiente motivo del recurso del trabajador, y lo mismo por el INSS, en síntesis, que existió omisión de las medidas de seguridad por cuanto la máquina troqueladora carecía de resguardos de seguridad, y el trabajador que la manejaba carecía de formación cualificada para hacerlo.

En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Las obligaciones previstas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su incumplimiento sí pueden dar lugar a la imposición del recargo de prestaciones. Para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa o empresas intervinientes de infracción de normas de seguridad legalmente o reglamentariamente establecidas, atendiendo a su naturaleza sancionadora por aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones. Así, si la ley de prevención de riesgos laborales impone un Plan de Evaluación, su incumplimiento implica infracción de norma legal de forma que el incumplimiento de la misma por parte de la empresa produce por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. No estamos pues ante un mero deber genérico de seguridad del empresario sino de un empresario, aquí la empresa demandante que no ha cumplido sus concretas obligaciones preventivas tanto legales como reglamentarias al margen o además del llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores que se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico.

En este caso, sin embargo, existe infracción de medidas de seguridad imputable a la empresa. La misma incumplió en primer lugar el deber de formación del trabajador que manejaba la máquina; así lo indicó la Inspección de Trabajo cuando impuso la sanción y esta sanción fue confirmada por Sentencia de lo contencioso. Conforme al art. 42 5º del RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social se dispone que ' La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'. En dicha sentencia que es firme (folio 563) se consideró acreditado que el trabajador que se hallaba a cargo de la troqueladora, que fue la máquina que produjo el accidente, era un peón no cualificado y que no había recibido la formación adecuada para su manejo. Este hecho debe vincular al juez social para el recargo, de modo que no puede desconocer el mismo y concluir, como hace, en que se impartió la formación adecuada. La obligación de formación es directamente imputable a la empresa empleadora y constituye una concreta infracción de medida de seguridad prevista en el art. 2 del RD 1215/1997 que define la 'utilización de un equipo de trabajo' como cualquier actividad referida a un equipo de trabajo, tal como la puesta en marcha o la detención, el empleo, el transporte, la reparación, la transformación, el mantenimiento y la conservación, incluida, la limpieza. Y como decimos, el deber de formación en relación a esa concreta utilización del equipo de trabajo no existió como se declaró probado en aquél procedimiento.

Se añade en la sentencia contenciosa que la referida máquina no disponía de los resguardos de seguridad para impedir el acceso de las manos a las zonas de corte o atrapamiento. Este hecho consta también como probado en los presentes autos, si bien el juez valora el hecho de que la máquina está pensada para una sola persona y resulta anómalo que otro trabajador se coloque en ella junto a otro, cundo además el actor no tenía encomendada ninguna función de supervisión o control. Pero estas circunstancias, que en realidad traslucen la falta de formación en la realización del trabajo, siendo que la ayuda que precisa un peón se la tiene que dar otro de la misma categoría, no rompen el nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad consistente en la ausencia de resguardo protector y el trabajador que en ese momento esté en la máquina, sea el propio operario que la suele manejar u otro que le está ayudando o enseñando.

El Anexo II del referido RD 121571997 relativo a 'Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo', en su punto 1 referido a condiciones generales de los Equipos de trabajo establece que: ' 5. Cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adaptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible.

En particular, deberán tomarse las medidas necesarias para evitar, en su caso, el atrapamiento de cabello, ropas de trabajo u otros objetos que pudiera llevar el trabajador.

En el siguiente punto se dice: 6. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente'y en el punto 14 que: ' 14. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación.

Cuando la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas'.

En definitiva, el accidente se produjo porque el trabajador resultó atrapado por la máquina troqueladora cuando su compañero inexperto y no debidamente formado, accionó los mandos de la misma, sin que existiera medida de protección que pudiera impedir el atrapamiento o corte sin desactivar la máquina. Es claro pues el nexo causal entre la infracción de concretas disposiciones de seguridad y el resultado. A tal efecto puede acudirse a la doctrina de la Sala Primera (de lo Civil) del T.S. que se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- (así entre otras STSS de 24 de julio de 2008, Recurso nº 1899/2001 o la de 19-11-2008, Recurso nº 1669/2002), y esa Jurisprudencia siempre termina afirmando que 'opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 del CC descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( STS de 3 de julio de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS de 23 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril y 17 de diciembre de 1986 , 17 de julio de 1987 y 19 de febrero de 1992 )'.

Igualmente, la STS de la Sala Primera de 24 de mayo de 2004 ha declarado que 'se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 3 de diciembre de 1992 , 27 de diciembre de 2002 , 9 de julio y 26 de noviembre de 2003 ), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS de 4 de julio de 1998 , 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada ( SSTS de 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003 , entre otras).

Asimismo, viene entendiendo la jurisprudencia de lo Civil que 'no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última' ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999 , 29 de diciembre de 2000 , 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004 ). Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la STS de 15 de septiembre de 1998 , que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1902 del CC , consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esa Sala (SSTS de 13 de abril , 3 de julio y 15 de septiembre de 1998 , y muchas otras) en la que se destaca la relevancia el sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta'.

Por todo lo expuesto, no puede negarse que la falta de formación y la falta de protección de la máquina deben considerase como causas eficientes del resultado, de modo que no procede la retirada del recargo a la empresa demandante que además ha sido impuesto en el grado medio del 40%, y en definitiva procede aceptar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado confirmando la resolución del INSS que impuso el recargo impugnado en autos.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Alvaro y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 10 de marzo del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.