Sentencia SOCIAL Nº 366/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 366-2018
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En Granada, a 15 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1897-17, interpuesto por CESPA, S.A. contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 24 de noviembre de 2016, en autos núm.
621-2016. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Custodia , sobre despido, contra CESPA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Custodia contra CESPA S.A, en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 29-4-2016 la actora fue objeto de un despido nulo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 49,91 € diarios, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido para cualquier otra empresa, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, o de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E., condenando también a la empresa demandada a que abone a la actora, en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 6.251,00 euros.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Dña. Custodia , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con centro de trabajo en Almería, mediante contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo, con antigüedad desde el día 22-3-2004, categoría profesional de peón y salario mensual a efectos de despido, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 1.518,19 euros (49,91 euros diarios), de acuerdo con las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, que es el convenio colectivo de la empresa CESPA SA-PLANTA DE TRATAMIENTO Y RECICLADO DE CESPA ALMERÍA (BOP de Almería núm. 153, de 12 de agosto de 2014) -doc. nº 13 aportado por la parte actora-.



SEGUNDO.- Desde el día 17 de febrero de 2014, la actora viene disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años-docs. Nº 8, 9 y 10 aportados por la empresa-.



TERCERO.- El día 22-7-2015, la actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'LUMBALGIA' -doc. nº 2 aportado por la demandada-.



CUARTO.- El día 21 de octubre de 2015, la actora fue observada con botines de tacón medio en el bar cafetería Territorio Pilot, regentado por su pareja sentimental, con unos periódicos en la mano.

También fue observada entrando y saliendo de la puerta de acompañante de un automóvil.

El día 11 de febrero de 2016, la actora fue observada vistiendo un chaquetón y calzando unas zapatillas de deporte conduciendo un vehículo. También fue observada de pie, en el bar anteriormente citado, en actitud de hablar con otra persona. Asimismo, se la observa caminando junto a su hijo portando en la mano una pequeña mochila escolar.

El día 12 de febrero de 2016, la actora fue observada calzando zapatillas deportivas y con una pequeña mochila colgada en la espalda, dirigiéndose al mismo bar donde se detiene a hablar con la empleada del mismo.

El día 4 de marzo de 2016, la actora fue observada calzando igualmente zapatillas deportivas, acompañada de su hijo, con una pequeña mochila escolar en la mano izquierda y cogiendo una pequeña garrafa a medio llenar con la mano derecha, desplazándose con ambas cargas hasta llegar a la altura de un automóvil, donde las cargas citadas en el maletero del mismo, e introduciéndose en el asiento del acompañante.

El día 5 de marzo de 2016, la actora fue observada entrando y saliendo de un vehículo y conduciendo el mismo.

El día 7 de abril de 2016, la actora fue observada también calzando zapatillas deportivas y agarrada de la mano de su hijo portando una pequeña mochila en la espalda y bajando unas escaleras.

También se la observa entrando en el asiento del acompañante de un automóvil.

El día 31 de octubre de 2015, la actora salió disfrazada en la festividad de Halloween.

El día 3 de octubre de 2015, la actora subió unas fotografías a una página web donde aparece con su pareja en un espectáculo en Almería calzando unos zapatos de tacón alto y fino.

El día 28 de septiembre de 2015, la actora subió unas fotografías en una página web donde aparece montada en una moto con un casco puesto -doc. nº 4 aportado por la demandada, declaración de la actora y testificales de D. Dimas , dueño del bar y pareja de la actora y de la trabajadora del bar Dña. Marcelina -.



QUINTO.- En fecha 29 de abril de 2016, la empresa notificó a la actora carta de despido con el siguiente tenor literal: 'Muy señora nuestra: Mediante el presente escrito, le notificamos la determinación adoptada por esta Dirección, y esta no es otra, que decretar la extinción de su actual contrato de trabajo con la Mercantil CESPA S.A., con fecha de efecto del día de hoy 29 de abril de 2016, en base al DESPIDO DISCIPLINARIO que hemos podido concretar contra Vd, como consecuencia de los hechos que a continuación pasamos a denunciarle: -Desde el 22 de julio de 2015 se halla Vd. En situación de incapacidad temporal por contingencia común. Ante la prolongación de esta situación de baja, esta Dirección adoptó la decisión de hacerle un seguimiento a través de la agencia de detective RG Detectives, con objeto de acreditar que su conducta era la adecuada, atendiendo a dicha situación de baja. Concretamente, que no realizase actividad incompatible con su situación de baja y que llevaba a cabo las medidas necesarias para su recuperación.

Dicho seguimiento no se ha desempeñado por aquella agencia de investigación de forma continua e ininterrumpida, sino que ha sido un control establecido dentro de unos períodos de tiempos concretos que se iniciaron el día 31 de octubre de 2015 y que han finalizado el 7 de abril de 2016, dándose a conocer y traslado de los mismos por dicha agencia a esta Dirección el pasado día 12 de abril de 2016. Los días en que se llevó la investigación fueron el 21 de octubre de 2015; 11 y 12 de febrero de 2016; 4 y 5 de marzo de 2016 y 7 de abril de 2016.

Del resultado de dicha investigación, se extrae que Vd. Ha realizado una actividad laboral ajena a la que tiene concertada con esta Empresa durante su situación de i.t. Asimismo, de dicho informe se interesa a que su conducta, durante el periodo en que ha durado la investigación -estando durante todo este tiempo en situación de it.-, no ha sido la más normalizada para reestablecer su estado de salud y poder reincorporarse a su puesto de trabajo con el correspondiente alta de i.t.

Respecto al hecho de realizar actividad laboral en situación de i.t., se ha comprobado que Vd. Ha estado trabajando en el negocio familiar que regenta junto a su esposo, concretamente, en la cafetería Territorio Pilot, junto al Mercadona de La Cañada. Así, el miércoles día 21 de octubre de 2015 sobre las 10,30 horas, el investigador nos informa que pudo observar como Vd. Atendía a clientes, recogía las consumiciones de la barra y de las mesas y disponía la prensa en orden, una vez que los clientes la dejaban. Igualmente, el día 11 de febrero de 2016, el agente investigador se personó en la cafetería Territorio Pilot, sobre las 12,38 horas y le atendió Vd. Personalmente, manifestándole que solía estar trabajando en el bar, el cual es propiedad de sus suegros, afirmándole que pasaba las mañanas en dicho establecimiento. Sobre el viernes 12 de febrero de 2016, se nos informa de la misma forma, que sobre las 10,00 horas se le vió entrar de nuevo en la cafetería. Hecho que vuelvió a ocurrir, el día 5 de marzo de 2016 sobre 10,35 horas.

Del informe de la agencia de investigación, como ya le hemos trasladado, se desprende que durante la situación de i.t. sus hábitos de actividad personal son incompatibles con dicha situación.

Así, de forma continuada durante los días en que se llevó a cabo la investigación (21 de octubre de 2015; 11 y 12 de febrero de 2016; 4 y 5 de marzo de 2016 y 7 de abril del corriente) se pudo observar que Vd. Realizó actividades completamente ajenas y no normalizadas respecto a su baja en i.t. se le vió permanentemente subiendo y bajando de su vehículo; conduciéndolo con toda normalidad; subiendo y bajando escaleras; cargando peso -como recoge el investigador sobre lo que apreció el día 4 de marzo-, viéndola cargando con una garrafa con líquido llena hasta la mitad (sobre 2,5 kilos), flexionando completamente la columna para tomarla del suelo y caminar portándola. Es tal el grado de normalidad que ha mostrado VD. Durante su estado de it., que incluso se ha observado a través de las redes sociales que el día 31 de octubre, fiesta de Halloween, salió Vd. Disfrazada'.

Lógicamente, como Vd. Podrá entender, la conducta que ha mostrado Vd. Estando en situación de it., durante los días que esta Empresa a través de la agencia de investigación RG Detectives ha hecho el seguimiento correspondiente, no se corresponde en absoluto con una conducta o actitud compatibilizadora con su baja, que le hubiese permitido una recuperación más normalizada, llegando incluso a realizar actividades laborales en baja no cumpliendo con lo así previsto en el art. 128 de la LGSS , sobre el estar impedido para el trabajo. Tales conductas deben ser consideradas por esta Empresa como claros y manifiestos incumplimientos contractuales, toda vez que la actitud que hemos conocido constituye una transgresión de la buena fe contractual y, por supuesto, un fraude y deslealtad hacia los intereses de esta Empresa, según lo preceptuado en el art. 54.2 letra d) del E.T .

Por cuanto precede, esta Dirección con la facultad sancionadora que le otorga el art. 58 del E.T . viene a considerar los incumplimientos contractuales denunciados como falta disciplinaria de naturaleza de MUY GRAVE, conforme al meritado art. 54.2. letra d) del E.T . y por lo que dispone la propia norma convencional ( Convenio Colectivo del sector de Tratamiento y eliminación de residuos, BOE 30 de julio de 2013), que en su artículo 58 apartado 3 . Califica como falta MUY GRAVE: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo'. Supuesto éste en el que debe quedar subsumido los hechos denunciados.

A resultas de dicha calificación, esta Empresa viene a sancionarle con DESPIDO DISCIPLINARIO, conforme al art. 60 apartado 3 de aquella norma convencional, siendo efectivo el despido en el día de hoy 29 de abril de 2015.' -doc. nº 5 aportado por la demandada-.



SEXTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

SÉPTIMO.- Según informe pericial del Dr. D. Gonzalo , de fecha 10-11-2016, desde que la actora causó baja por incapacidad temporal el 22-7-2015, semanalmente es revisada por su médico de familia, emitiendo ésta los correspondientes partes de confirmación. Mantenía la situación de incapacidad temporal, debiendo evitar los esfuerzos requeridos en su trabajo habitual, en el que existen riesgos relacionados con posturas forzadas, mantenidas o manejos de cargas, aunque no se le indicó reposo absoluto o inmovilización, por lo que las actividades domésticas de la vida diaria como caminar, conducir o asir cargas pequeñas no deberían interferir en el proceso de curación-mejoría esperado.

El 18 de octubre ingresa en el Hospital Virgen del Mar por un cuadro de infección respiratoria aguda. Según la paciente, se había programado una intervención quirúrgica para el mes de octubre, suspendida por este ingreso.

El 13 de enero de 2016 ingresa en el mismo hospital para intervención quirúrgica programada de cadera. En la valoración anestésica se detecta infección respiratoria aguda y se decide suspender la intervención.

El 23 de febrero de 2016 ingresa en el mismo hospital para intervención quirúrgica programada de cadera. Se realiza una sinovectomía más desbridamiento capsulolabral con osteocondroplastia anteroexterna. Al alta se indica antibioterapia, analgesia, manejarse con bastones con carga parcial de pierna derecha (durante los 10 primeros días) y movilizar varias veces al día, durante varios minutos, buscando ampliar el arco de movilidad, sin cargas ni contra resistencia, revisar en consulta, previa cita y curas por enfermería. Realiza 10 sesiones de rehabilitación entre los días 4 de mayo al 25 de mayo de 2016. En marzo de 2016 es valorada por el Hospital el Toyo, por el servicio de rehabilitación, donde se indica continuar con el seguimiento privado en el hospital Virgen del Mar, confirmando los diagnósticos e indicaciones terapéuticas, según exploración y pruebas complementarias aportadas.

Según el informe, actualmente la actora se encuentra asintomática en reposo, con algunas molestias álgicas en cadera derecha tras esfuerzos físicos moderados y limitación de la movilidad de la misma en arcos finales.

A la exploración no se objetivan limitaciones funcionales ni alteraciones de interés, salvo alguna molestia en los últimos grados de abducción por lo que se estima que el proceso curativo y rehabilitador resultó efectivo.

Finalmente, el informe concluye diciendo que actualmente la paciente se encuentra con escasa sintomatología en cadera derecha, tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador. Se concluye que dicho tratamiento ha resultado efectivo para la resolución de su patología. Asimismo, se concluye que durante el periodo de incapacidad temporal la paciente ha seguido las indicaciones terapéuticas de su traumatólogo asistencial con la debida diligencia y cumplimentación de las mismas. Ante este tipo de cirugía se recomienda una movilización lo más precoz posible para una correcta recuperación funcional, evitando atrofias musculares y adherencias articulares postquirúrgicas. Dada la evolución positiva de la paciente, deduce que, efectivamente, se han seguido dichas recomendaciones.

Por último, dice que la actividad laboral de la paciente como peón de triaje requirere esfuerzos físicos moderados, por lo que queda justificada la baja laboral para la recuperación/curación de la paciente -informe pericial aportado como doc. nº 1, ratificado y aclarado en juicio por su autor-.

OCTAVO.- El día 2 de marzo de 2016, la actora planteó demanda frente a la empresa oponiéndose al cambio de concreción horaria propuesta por la misma cuando se incorporara de la baja por IT en la que la actora se encuentra.

NOVENO.- El día 16 de mayo de 2016, la parte actora presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 2 de junio de 2016, con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CESPA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de las propias garantías del procedimiento por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, así como de los artículos 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS, al no haber tenido en cuenta en la valoración conjunta de la prueba el testimonio de la detective privado, pese a su formal admisión y práctica.

Al respecto, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) ha de justificarse la infracción denunciada.

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Pues bien, en el presente motivo no se acredita que se haya producido indefensión material a la parte, es decir, la real posibilidad de haberle impedido alegar y probar, lo que es la piedra angular para que pueda prosperar la nulidad postulada, por lo que no verificándose dicho requisito el motivo debe ser desestimado.

Así, como ya expuso esta Sala de Granada, ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), en síntesis, se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de de Granada de fecha 18-01-2017 (Rec 2116/2016), la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008 exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27), 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad como así la utiliza, de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente, lo que impide apreciar la nulidad interesada.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

TERCERO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado cuarto, cuya redacción propuesta es la siguiente: 'El día 21 de octubre de 2015, la actora fue observada sobre las 10,29 horas como llega a las proximidades del domicilio conduciendo un vehículo con matrícula .... BZP , el cual estaciona en la zona de carga y descarga frente al bar familiar. Se observa camina con normalidad, usando tacones y accede al interior del bar- cafetería Territorio Pilot, regentado por su pareja sentimental. Se observa como la investigada accede al interior de la barra y junto a la camarera y la cocinera comienzan a conversar. La investigada atiende a clientes y recoge la barra. Se permanece a la espera mientras realiza su jornada laboral.

A las 12,38 horas del día 11 de febrero de 2016, se realizó una nueva gestión de investigación en el negocio familiar de la investigada (la actora). Atiende a la investigadora una señora que hace identificar como la señora Custodia . Comenta ésta a la detective que suele estar realizando su jornada laboral en el bar, el cual es propiedad de sus suegros. La investigada asegura que suele pasar las mañanas en el establecimiento.

El 23 de febrero de 2016 ingresa la actora en el mismo hospital para intervención quirúrgica programada de cadera. Se realiza una sinovectomía más desbridamiento casulolabral con ostocodorplastia anteroexterna. Al alta se indica antibioterapia, analgesia, manejarse con bastones con carga pericial de pierna derecha (durante los 10 primeros días) y movilizar varias veces al día, durante varios minutos, buscando ampliar el arco de movilidad, sin cargas ni contra resistencia, revisar en consulta, previa cita y curas por enfermería. Realiza 10 sesiones de rehabilitación entre los días 4 de mayo al 25 de mayo de 2016. En marzo de 2016 es valorada por el Hospital el Toyo, por el servicio de rehabilitación, donde se indica continuar con el seguimiento privado en el Hospital Virgen del Mar, confirmando los diagnósticos e indicaciones terapéuticas, según exploración y pruebas complementarias aportadas.

Los días 4 y 5 de marzo de 2016 y 7 abril de 2017, a pesar de tener recomendado manejarse con bastones durante el período de terapéutico, en principio, durante los primeros diez días (después de la segunda revisión, en marzo, donde se prescribe la continuidad con las indicaciones terapéuticas), la adora fue observada el día 4 de marzo y 5 de marzo, dentro del período recomendado de manejarse con bastones, caminando por la calle sin ningún tipo de bastón, flexionando (día 4 de marzo) por completo la columna para tomar del suelo una garrafa medio llenar cargándolo en su mano derecha, lo cual realiza con total normalidad, desplazándose con ambas cargas (mochila y garrafa) hasta llegar a la altura de su automóvil donde las cargas en el maletero del mismo. De nuevo el día 5 de marzo, la actora fue vista por la detective privada entrando y saliendo de su vehículo sin ningún tipo de ayuda y caminando sin ningún tipo de bastón. E, igualmente, el día 7 de abril se observa a la investigada bajando unas escaleras sin ningún tipo de bastón y cargando una mochila en su espalda.

El día 31 de octubre de 2015, la actora salió disfrazada en la festividad de Halloween.

El día 3 de octubre de 2015, la actora subió unas fotografías con su pareja en un espectáculo en Almería calzando unos zapatos de tacón alto y fino.

El día 28 de septiembre de 2015, la actora subió unas fotografías en una página web donde aparece montada en una moto con un casco puesto- doc. n° 4 aportado por la demandada, declaración de la actora y testificales de D. Dimas , dueño del bar y pareja de la actora y de la trabajadora del bar Dña. Marcelina '.

-Del hecho probado séptimo, supresión del penúltimo párrafo del mismo.



CUARTO: En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto de lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, por lo que hace a las alusiones a la declaración testifical de la detective que llevó a cabo el informe aportado a las actuaciones (documento nº 4 de la prueba de la demandada), sobre la que la recurrente funda la mayor parte de su revisión fáctica, por parte del juez de instancia se razona en el fundamento jurídico primero de la sentencia que tras la valoración conjunta de dicha prueba con el resto de las practicadas, en particular las fotografías obrantes en dicho informe y el resto de las testimonios, se concluye no tener en cuenta las manifestaciones de la detective relativas a que la actora se encontraba trabajando en el bar de su pareja, 'pues estas declaraciones no se encuentran corroboradas por las imágenes captadas ni por las demás testificales practicadas'.

Ante dicha valoración probatoria, solo cabe recordar, como se expuso en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 12.1.12, que ' como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social '.

Por tanto, como expuso el TSJ de Galicia en su sentencia de 26.3.1998, 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social), por lo que debe rechazarse toda modificación fáctica amparada en la declaración testifical de la detective, cuya fuerza probatoria fue desestimada por el juzgador en uso de su facultad de valoración conjunta de la prueba y en base a unos argumentos explícitos que en modo alguno pueden considerarse arbitrarios o irracionales.

Del mismo modo y en relación con la fotografías obrantes en el citado informe de la detective, la recurrente realiza una valoración personal que no puede sustituir la realizada por el juez a quo, por cuanto las mismas no acreditan que se encontrara la demandada trabajando en el bar, sino sólo en su interior en los días reseñados.

Por otra parte, respecto de la redacción propuesta en relación con los días 4 y 5 marzo y 7 de abril de 2016, consistente en la adición al hecho probado cuarto de lo recogido en el hecho probado séptimo respecto de la pericial médica de la trabajadora, de suyo la modificación resulta innecesaria a los fines pretendidos de acreditar que por aquella no se han seguido las recomendaciones médicas en su tratamiento posterior a la operación, habida cuenta que ya consta el contenido fáctico en cuestión.

Por último y en relación con la supresión del párrafo propuesto del hecho probado séptimo, cabe reiterar la prevalencia de la valoración conjunta de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, el cual, tras referir de forma efectiva las actividades realizadas por la trabajadora en los días reseñados, admite las conclusiones del informe pericial médico, ratificado en juicio, de dicha parte, en particular que se han seguido las recomendaciones médicas dada la evolución positiva de la paciente, por lo que en suma, el motivo de revisión fáctica que nos ocupa debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO.- Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 54.2.d) y 55.4 del ET, en relación con los artículos 108 y 109 de la LRJS, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 58.3 y 60.3 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, y de la jurisprudencia, al entender que la trabajadora incurrió en la falta disciplinaria muy grave de fraude y deslealtad justificativa del despido, al llevar a cabo una actividad laboral durante la situación de baja laboral por IT como consecuencia del padecimiento de una lumbalgia y posterior operación de cadera, y deponer una conducta en dicho periodo susceptible de perturbar su curación y motivando un retraso en el periodo de recuperación.

Sobre el particular, la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias Tribunal Supremo (Sala Social) de 14 de mayo de 1990 y 18 de julio de 1990) ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido, y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora. Ahora bien, estos criterios orientadores no permiten llegar a la objetivación de dichas causas de despido, sino que, por el contrario, deben analizarse y matizarse las circunstancias de hecho que puedan concurrir en cada caso concreto, llevando a cabo una tarea individualizadota de la conducta del trabajador, para poder determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes se produjo o no tal trasgresión de la buena fe contractual, que pudiera justificar la sanción de despido que, por ser la de máxima gravedad, ha de cumplir como se ha dicho el requisito de justicia de responder a la exigencia de proporcionalidad adecuada entre el hecho motivador del despido y el comportamiento del trabajador. Y ello porque no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino aquella que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (y en tal sentido se pronuncia las sentencias mencionadas del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990).

Por lo que se refiere al caso que nos ocupa, aunando la legislación y la jurisprudencia expuestas con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el supuesto analizado conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, se impone la desestimación del motivo del recurso que nos ocupa, en tanto que por una parte, la actividad que la actora desarrolló durante la situación de I.T. no se corresponde con una prestación de servicios revestida de los presupuestos que conforman una actividad laboral en sentido estricto, antes al contrario, el hecho de acudir en los días indicados al bar que regenta su pareja no acredita en modo alguno que estuviera trabajando en dicho establecimiento, y por otra, de la relación de actividades cotidianas relacionadas en el hecho probado cuarto, no existe base para entender que de su ejecución se derivó retraso alguno en su recuperación, ni que se impidió la misma, y ello por cuanto no eran incompatibles con la patología padecida.

Así, incide en particular el motivo de censura jurídica que nos ocupa en la circunstancia de que la actora fue vista días después de la intervención quirúrgica de cadera sin portar los bastones que le habían sido prescritos, y al respecto, cabe decir que dicha recomendación se incluyó en el informe de alta de 24.2.16 tras la intervención sin concreción de plazo alguno, y si bien por parte del perito médico de la trabajadora se entendió que el mismo habría de ser de 10 días, dicho plazo no puede considerarse incumplido al constatarse la deambulación sin bastones el día 4 de marzo, justo por tanto 10 días con inclusión del correspondiente al alta (el mes de febrero de 2016 fue bisiesto), al margen de que la constatación puntual de su falta de uso en un momento determinado no acredita su no utilización en general.

En suma, las actividades realizadas por la trabajadora antes y después de su intervención quirúrgica y constatadas en el referido hecho probado, consistentes en la conducción de un vehículo, deambulación por la calle, bajar escaleras y carga de pequeños pesos, no pueden considerarse incompatibles con el tratamiento y prescripción médica tendentes a su curación, hasta el punto que deben considerarse, por su carácter de actividad física moderada, beneficiosas para el proceso de recuperación, como así fue expuesto por el perito médico en el acto del juicio ante la constatación de que no ha habido complicación o retraso alguno en el proceso de convalecencia de la paciente.

Extremos todos ellos que desvirtúan la efectiva existencia de una conducta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual en la que estén presentes las notas de gravedad y culpabilidad exigidas para viabilizar la sanción máxima en el ámbito laboral, requerida siempre y en todo caso de la necesaria proporcionalidad con la entidad del comportamiento imputado, lo que determina como se ha dicho que el motivo que nos ocupa deba ser desestimado.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de censura jurídica se ampara en la infracción del artículo 55.5.b) del ET, en relación con el artículo 108.2.b) de la LRJS, en aplicación del artículo 45.c) del ET, y en la infracción del artículo 183 de la LRJS, en base a las siguientes consideraciones: a) Que el despido no puede considerarse nulo pese a encontrarse la actora en situación de reducción de jornada por guarda legal, por cuanto el contrato de trabajo se encontraba suspendido en virtud de la situación de IT en la que trabajadora se encontraba, y por ende, no disponía en el momento del despido de los derechos de garantía que establece el artículo 55.5.b) del ET.

b) Que el despido no es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, por cuanto la investigación de un posible fraude por parte de la trabajadora es anterior a la interposición de la demanda por conciliación de la vida familiar.

c) Que no procede la condena a la indemnización por daños morales, por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno de la trabajadora ni existir daño acreditado.

a) En cuanto a la primera cuestión planteada, las notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo, conforme se exponen en la STS de 26.6.2001 son las siguientes: «1) Característica esencial de todos los supuestos de suspensión es la de que el contrato no extingue, paralizándose simplemente algunos de sus efectos, aunque éstos sean generalmente (...) los más importantes. 2) En cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa, legal o contractual, por la que se rijan. 3) En principio, la suspensión afecta primordial, y a veces exclusivamente, al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero quedan subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos Convenios Colectivos (...) salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado» .

Por tanto, como se expone en la STS de 26-6-01 con cita de las de 7-5-84 y 18-11-86, aun cuando «(...) el Estatuto de los Trabajadores no define la suspensión del contrato de trabajo, si que enumera las causas de suspensión en el art. 45 y su efecto principal en el número 2 del propio precepto, y que se puede definir como 'la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico, de cuya definición surgen los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva sufre tan sólo una especie de aletargamiento'» .

De lo anterior cabe concluir que los efectos de la suspensión del contrato de trabajo en virtud de la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre incurso el trabajador se limitan, conforme al apartado 2º del artículo 45 del ET, a la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo y a la percepción por el trabajador de las prestaciones establecidas en la legislación de la SS, en sustitución del salario, permaneciendo vivas una serie de obligaciones a cargo del empresario, tales como el pago del subsidio por delegación y su retención a cuenta del IRPF, la cotización a la Seguridad Social, además de la reserva del puesto de trabajo y el cómputo del tiempo de la IT a efectos de antigüedad (TSJ Madrid 27-1-97; TSJ Málaga 11-1-02).

En suma, al margen de la exoneración de la obligación recíproca de prestar servicios y abonar el salario, el resto de los derechos y obligaciones que conforman la relación laboral no pueden verse afectados por la situación de incapacidad temporal del trabajo, conservando el trabajador todos aquellos reconocidos en el contrato, en el Convenio Colectivo de aplicación o la Ley ajenos a su incapacidad temporal de prestar servicios, entre los que debe incluirse el reconocimiento de la reducción de jornada por guarda legal, que se mantiene en vigor a todos los efectos, al tratarse de un derecho o expectativa no paralizada o destruida por la suspensión, en palabras del TS.

Prueba de ello resultan los actos propios de la empresa recurrente, la cual, tal y como consta en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia y se expone en el escrito de impugnación del recurso, procedió al cambio de la concreción horaria que la actora venía disfrutando durante la vigencia de la situación de IT, de lo que se deduce su reconocimiento de la pervivencia de la reducción de jornada por guarda legal durante dicho periodo.

En consecuencia, la calificación como nulo del despido que nos ocupa al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.5.b) del ET debe considerarse ajustada a derecho.

b) La segunda cuestión alegada niega la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora, y al respecto, alegado, pues, por la demandante, que ha sido despedida como represalia por haber interpuesto una demanda contra la empleadora demandada, a efectos de poder invertir la carga probatoria, debe aludirse previamente a la doctrina constitucional sobre esta materia.

Así, en la STC de 01.10.2001, se recuerda que ' Este Tribunal, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

En este sentido hemos señalado que, cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril, STC 29/2000, de 31 de enero).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3). No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio, STC 29/2000, de 31 de enero)'.

Pues bien, en el presente caso, constatado, conforme al inalterado relato de hechos probados de la sentencia impugnada, la interposición por la actora el 2.3.2016 de acciones judiciales contra la empresa demandada frente al cambio de concreción horaria operado por la misma, ello guarda una evidente inmediación temporal con la fecha del despido de 29.4.2016, lo que no deja lugar a dudas acerca de la existencia de indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad alegada.

Por el contrario, como ya hemos visto, las causas formales del cese de la actora, de carácter disciplinario, no han resultado acreditadas, y si bien consta probado que la empresa había iniciado un control de las actividades de la actora desde el mes de octubre de 2015, como se expone en el escrito de impugnación del recurso, la mayor parte de las imágenes obrantes en el informe de la detective respecto a dicho año provienen de una página web, por lo que pudieron ser capturadas en cualquier momento, realizándose el efectivo seguimiento a partir de febrero de 2016, tras la solicitud en el mes de enero anterior por la trabajadora de la renovación de su reducción de jornada, que fue denegada por la empresa en cuanto a la concreción horaria y que motivó la interposición de la demanda expuesta.

En suma, al no haberse acreditado causa legal alguna que justifique el cese de la actora, la empresa no ha podido destruir la apariencia lesiva creada por los indicios en su contra conformados por el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus intereses efectuado por la demandante, debiendo en consecuencia, ratificarse la declaración de nulidad del despido también por esta causa.

c) Respecto de la indemnización por daños morales, cuestiona la recurrente la existencia de estos últimos, lo que no obstante no merece discusión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS y ante la constatación de la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora expuesta en el apartado anterior, y sobre su cuantificación, la jurisprudencia ( STS de 15/2/12) viene admitiendo como criterio orientador la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS para la conducta en cuestión.

En el presente caso, la vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora ha de calificarse como falta muy grave conforme al artículo 8.12 de dicha Ley, que lleva aparejada una multa de 6.251 a 25.000 € en su grado mínimo, aplicable al no acreditarse la concurrencia de circunstancias agravantes, por lo que la indemnización impuesta a la recurrente ha de considerarse ajustada a derecho.

En suma, por todo lo expuesto el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser destinado.

OCTAVO.- Finalmente, la recurrente denuncia la infracción del artículo 55.6 del ET, en relación con el artículo 113 de la LRJS y de la jurisprudencia, al entender que en el fallo de la sentencia impugnada habría de consignarse que los salarios de tramitación no se devenguen a favor de la actora durante el lapso temporal coincidente con su periodo de IT.

Al respecto, el artículo 55.6 del ET y el 113 de la LRJS establecen que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, los cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del ET, equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia (o la nulidad en el presente caso) o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En consecuencia, en el presente caso la sentencia impugnada no ha incurrido en infracción alguna, por cuanto se ha consignado en su fallo la redacción literal del artículo 56.2 del ET en cuanto a la cuantificación de los salarios de tramitación, todo ello con independencia, como se expuso en el auto denegatorio de la aclaración de sentencia de 10.2.2017, de que en ejecución de sentencia se proceda a la concreción de tales salarios en función de las circunstancias fácticas acreditadas y legales de aplicación, por lo que en suma, el motivo debe ser desestimado, y con éste el recurso que nos ocupa, con imposición de costas a la recurrente en la suma de 300 € en concepto de honorarios de la dirección jurídica de la impugnante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por CESPA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 24 de noviembre de 2016, en autos nº 621-2016, seguidos a instancia de Dª . Custodia , sobre despido, contra la referida empresa., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de trescientos (300) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1897.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1897.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.