Sentencia SOCIAL Nº 366/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 781/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0051006
Procedimiento Recurso de Suplicación 781/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1225/2014
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 366/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 781/2017, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL GOMEZ
PALACIOS en nombre y representación de AHORRAMAS SA, contra la sentencia de fecha 20/04/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1225/2014,
seguidos a instancia de AHORRAMAS SA frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D.
Candido e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Otros Derechos Seguridad
Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Candido , nacido el NUM000 de 1978, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 / y cuyA profesión habitual es la de Preparador de Pedidos/Mozo de Almacén, sufrió el día 28 de marzo de 2013 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa demandante AHORRAMÁS, S.A., en la parcela G2 de Mercamadrid, destinada por la citada entidad a nave de almacenamiento y distribución.



SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar cuando D. Candido se encontraba transportando un 'roll' carro con ruedas -constituido por una base y dos elementos metálicos laterales enrejados con dimensiones aproximadas de 1,80x0,60x0,80- utilizado para la preparación de pedidos (frutas y verduras), se paró, intercambió unas palabras con su compañero D. Estanislao y fue impactado por la carretilla conducida por el también trabajador D. Evaristo , el cual transportaba un palet y circulaba marcha atrás, haciendo un leve giro a la izquierda, sin percatarse de la presencia del Sr. Candido , quien a consecuencia del golpe cayó al suelo, quedando su pierna izquierda atrapada en las ruedas de la carretilla y sufriendo fracturas en dicha extremidad.

El accidente se produjo en el espacio central del almacén, delimitado en uno de sus laterales por los muelles de carga y descarga (en numero de 6 en total) y en lateral opuesto por la zona de almacenamiento de mercancías, a una distancia aproximada de 15 metros, zona en la que el movimiento de la carretilla abarca a todos los lugares ya que se desplaza desde los muelles, una vez recibidos de los transportistas los palets de frutas y verduras, para su depósito en los diversos lugares del almacén.

En el lugar en que se produjo el atropello no existía ninguna señalización en el suelo que delimitara espacios para el movimiento de carretillas automotoras y de presencia o movimiento de trabajadores a pie, no existiendo tampoco ninguna medida de coordinación que evitase la coincidencia en los mismos espacios de dichos trabajadores a pie y tales carretillas.

El Sr. Víctor había recibido la formación preventiva al respecto de la conducción de dichas carretillas, teniendo una antigüedad en el desarrollo de tal tarea de unos 18 años.

Por el contrario, no está acreditado que el Sr. Candido recibiera formación preventiva para el desarrollo de su función, no portando, en el momento del accidente, el calzado de protección que forma parte del equipo de protección individual suministrados por la empresa, el cual sí se le había sido suministrado pero no usaba por causarle molestias, extremo éste puesto en conocimiento de la empresa.



TERCERO.- En el acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2014, se hace constar que los hechos en ella descritos (coincidentes con los señalados en el Hecho Probado Segundo de esta resolución) infringieron los siguientes preceptos jurídicos: -Anexo II, parte 2, punto 2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre seguridad y salud de los equipos de trabajo (que establece que cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo...deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos automotores), así como del punto 3 de dicha parte 2 del citado Anexo (que hace referencia a que si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que los trabajadores resulten heridos por los equipos) en relación con los artículos 14.2 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- Artículo 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , al no acreditar la empresa que el trabajador accidentado hubiera recibido la formación preventiva teórica y práctica de los riesgos de su puesto de trabajo.

- Artículo 3.d y Anexo III, punto 2, apartado a) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, en relación con el artículo 17.2 de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales , toda vez que el trabajador no utilizaba en el momento del accidente el calzado de seguridad, siendo obligación de la empresa exigir a todos los trabajadores la utilización de los equipos de protección individual ante los riesgos a los que están expuestos.

Las tres citadas infracciones fueron calificadas como 'graves', de conformidad -respectivamente- con los artículos 12.16 b ), 8 y 12.16 f), del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, siendo graduadas todas en su grado mínimo, proponiéndose una sanción -respectivamente- de 4.000 euros, 2.046 euros y 2.046 euros.



CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a la empresa demandante, se dictó Resolución de fecha 11 de junio de 2014 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 40%, con cargo a la empresa demandante.



QUINTO.- Durante la tramitación del expediente a la empresa actora se le notificó el Oficio de 26 de marzo de 2014 (con fecha de salida de 3 de abril de dicho año), relativo a la 'Comunicación de inicio de expediente de recargo y alegaciones', en el que expresamente se hacía referencia a que podía formular las mismas y aportar la documentación que estimase oportuna al expediente, así como el Oficio de fecha 13 de junio de 2014 (con dicha misma fecha de salida, por el que se le remitía un ejemplar de la resolución recaída en el expediente).



SEXTO.- Contra tal Resolución de 11 de junio de 2014 se interpuso por la empresa demandante reclamación previa en fecha 25 de julio de 2014, la cual fue desestimada mediante resolución del INSS de 10 de septiembre de dicho año.

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente el Sr. Candido sufrió, según el Dictamen Propuesta dictado en el Expediente de Incapacidad Permanente, 'fractura luxación arti. Chopart con arrancamiento calcáneo y fractura maléolo tibial. Intervenida. Limitación movilidad de tobillo. Persistencia dolor. Persistencia edema. Marcha con claudicación izquierda', siendo declarado, mediante Resolución de 1 de abril de 2014, en situación de Incapacidad Permanente Total, con una base reguladora de 1.388,19 euros, un porcentaje del 55% y una pensión inicial de 763,50 euros y una actualización de 1,64 euros, a cargo de la empresa demandante.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por AHORRAMAS, S.A, frente al INSTITUTO NACIONAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Candido , debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de recargo de prestaciones de fecha 11 de junio de 2014.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AHORRAMAS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dª. Marta Ocaña Garrido en nombre y representación de D. Candido .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda fundamentalmente en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto que dicen: «

SEGUNDO.- La primera pretensión articulada por la empresa actora en su demanda consiste, según el Suplico de la misma, en que 'se declare la nulidad de pleno derecho del expediente de recargo de prestaciones (...) anulando y dejando sin efecto el recargo impuesto (...), mandando en su caso retrotraer las actuaciones del expediente al momento anterior a producirse la omisión de requisitos formales esenciales generadores de indefensión (...) a los efectos de que sean subsanados tales vicios (...)'.

Dichos vicios o defectos a los que alude la demanda serían tres: en primer lugar, no haber facilitado a la actora el trámite de audiencia; en segundo lugar, no haberle dado traslado del Dictamen-Propuesta realizado por el Equipo de Valoración de Incapacidades; y en tercer lugar, no habérsele permitido la práctica de prueba alguna.

Tal pretensión, con base en dichos argumentos, no puede ser acogida, toda vez que: A.-En primer lugar, en relación con la omisión del trámite de audiencia, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones (por todas, STS de 12 de mayo de 2014 ) en el sentido de que 'la omisión de este trámite de audiencia en vía administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ni que la omisión, en sí misma, cause la indefensión proscrita por la Constitución porque, pese a ello, el acto administrativo reúne los requisitos indispensables para alcanzar su fin' en casos como el que nos ocupa, en el que consta que a la empresa actora se le notificó el Oficio de 26 de marzo de 2014 (con fecha de salida de 3 de abril de dicho año), relativo a la 'Comunicación de inicio de expediente de recargo y alegaciones', en el que expresamente se hacía referencia a que podía formular las mismas y aportar la documentación que estimase oportuna al expediente, así como el Oficio de fecha 13 de junio de 2014 (con dicha misma fecha de salida, por el que se le remitía un ejemplar de la resolución recaída en el expediente).

B.-En segundo lugar, en relación con el hecho de no habérsele dado traslado del Dictamen-Propuesta realizado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, al que alude la parte actora en su demanda como motivo también de indefensión, cabe señalar, además de que no se cita por dicha parte cual sería el precepto que impone la obligación de tal comunicación, que tampoco es motivo de nulidad, toda vez que nos encontramos ante una mera propuesta, siendo lo realmente relevante la resolución basada en la misma, de la que no discute la parte demandante que tuvo conocimiento.

C.- Y finalmente, en relación con la posibilidad de proponer prueba, no se comparte tampoco la argumentación de la parte actora, toda vez que -tal y como ya se ha señalado- ha tenido conocimiento del expediente y ha podido formular alegaciones, sin que del contenido de los artículos 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 se desprenda que sea preceptiva practicar las pruebas propuestas por el empresario respecto del que se proponga un recargo de prestaciones y sin que, en esencia -y tal y como ya se adelantó- ninguna indefensión proscrita por nuestro Ordenamiento Jurídico se considere que haya sufrido la parte demandante.



TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, se debe comenzar señalando que el recargo por falta de medidas de seguridad tiene su causa en el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. Encuentra su amparo constitucional en el art. 40.2. Y en el específico marco normativo laboral, el artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma norma diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que también ha sido objeto de numerosas directivas comunitarias, siendo la más significativa la denominada directiva marco (89/391/CEE) que se traspone a la normativa nacional a través de Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995. Sin olvidar, el art. 16 del Convenio 155 de la OIT, ratificado por España y por ello incorporado al ordenamiento nacional el 26 de julio de 1985, que impone a los empleadores en la medida en que sea razonable garantizar que los lugares de trabajo sean seguros y no entrañen riesgos para las personas.

A tal efecto, el art. 123 de la LGSS no sólo sanciona las omisiones empresariales de las medidas de seguridad o prevención de accidentes, causalmente determinantes de resultados lesivos en la vida o integridad de los trabajadores que vengan impuestas con carácter general por las normas de policía administrativa, sino también las particulares o especificas establecidas por los órganos competentes para vigilar la seguridad en el trabajo, y aquellas otras que aun no acordadas en la forma dicha, sean adecuadas, atendidas en la circunstancias del centro o puesto de trabajo y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterio ordinarios o de normalidad para prevenir y evitar una situación de riesgo en la vida o integridad de los operarios, pues así lo imponen los preceptos citados.

La jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la seguridad Social . Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994 815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que, pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejora de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

La naturaleza sancionadora del recargo exige como requisitos generales los que siguen: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de Seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233 ]) y Cataluña, 7 septiembre 2001 ( ED 2001/37718 ).

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]).

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 y 9 enero 2001 ). Esa culpa o negligencia ha de ser apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, ahora bien no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), por lo que, actualizado el riesgo (accidente), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ( SSTS 30 junio 2010 y 18 mayo 2011 ).

d) En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios «por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada». Por consiguiente, no procede el recargo de prestaciones, excluyéndose la responsabilidad empresarial, cuando el evento acontece de manera fortuita, imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Pero si la defensa de la empresa consiste en argüir la actitud negligente del trabajador o haberse producido el accidente por circunstancias imprevisibles, traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia temeraria por parte del trabajador ( SSTS 30 junio 2010 y 18 mayo 2011 ).

e) Entre los factores que modalizan la responsabilidad, puede figurar la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer la exoneración de responsabilidad del imputado ( STS Civil 31 de octubre de 1998 [RJ 19988164], o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de «compensación de culpas» entre víctima y causante ( STS Civil 26 de mayo 1994 [RJ 19943749 ], y 24 de enero 1995 [RJ 1995165], o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 CC (STS 18 de septiembre de 1998 [RJ 19987549]. Pero solo en caso de imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado que no respeta las instrucciones ordenadas o adoptadas por la empresa u omite la utilización de las puestas a su disposición ( STSJ Cataluña 06 septiembre 2001 [ED 2001/37725 ]) o cuando el trabajador lleva a cabo actuaciones peligrosas no encomendadas por la empresa (STSJ Andalucía (Gra) de 27 junio 2001 [ED 2001/40897]), cabe de eximir de responsabilidad a la empresa ya que debe recordarse que, tras la entrada en vigor de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección del empresario es incondicionado, y prácticamente ilimitado; debiendo prever y evitarse incluso la imprudencia profesional del trabajador, según se desprende de lo dispuesto en los arts. 14.2 y 15.4 de la precitada norma ( STS de 8 octubre 2001 [RJ 20011424]).

f) En caso de concurrencia de culpas, parte de la doctrina judicial se inclina por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia la conducta del accidentado ( STSJ Andalucía/Málaga 9 octubre 1992 [AS 19926571]); en otras resoluciones se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo ( STSJ Cantabria 27 noviembre 1992 [AS 19925595]); y de manera intermedia, algunas resoluciones entienden que se debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima, a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo dentro de los límites legales y en esos casos establecerlo pero en su grado mínimo (STCT 26 mayo 1977 [RTCT 19772990] y STSJ del País Vasco de 30 julio 1993 [AS 19933396]), siendo esta última la postura que ha tenido acogida jurisprudencial ( STS 12 de julio de 2007 )

CUARTO.- La traslación de la doctrina anteriormente expuesta a nuestro caso determina la clara existencia de culpa empresarial por omisión de falta de medidas de seguridad. Así lo constató la Inspección de Trabajo, ratificó la Dirección General de Trabajo y declaró el INSS en el expediente de recargo, siendo la última resolución de las citadas la que origina este pleito.

Interesa en este procedimiento la empresa empleadora sancionada que se deje sin efecto la resolución sancionadora y que se considere que el accidente se produjo como consecuencia de la culpa exclusiva del trabajador accidentado, por lo que resulta obligado entrar a analizar esas cuestiones y la conclusión que se obtiene es que fueron muchas las medidas de seguridad omitidas y en ello encuentra su causa el accidente.

Así, por la Inspección se consideran infringidos los siguientes preceptos jurídicos: -Anexo II, parte 2, punto 2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre seguridad y salud de los equipos de trabajo (que establece que cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo...deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos automotores), así como del punto 3 de dicha parte 2 del citado Anexo (que hace referencia a que si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que los trabajadores resulten heridos por los equipos) en relación con los artículos 14.2 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

- Artículo 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , al no acreditar la empresa que el trabajador accidentado hubiera recibido la formación preventiva teórica y práctica de los riesgos de su puesto de trabajo.

- Artículo 3.d y Anexo III, punto 2, apartado a) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, en relación con el artículo 17.2 de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales , toda vez que el trabajador no utilizaba en el momento del accidente el calzado de seguridad, siendo obligación de la empresa exigir a todos los trabajadores la utilización de los equipos de protección individual ante los riesgos a los que están expuestos.

Por su parte, reiterada jurisprudencia, en aplicación del artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (jurisprudencia plenamente vigente con el actualmente aplicable art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000) ha venido destacando que las actas de la Inspección de Trabajo, que se extiendan conforme a los requisitos señalados en dicho artículo, gozan de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma que hayan sido constatados por el inspector, salvo prueba en contrario.

Ciertamente se trata de una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario y así el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien las actas de inspección tienen un valor probatorio mas allá de la denuncia y gozan de valor probatorio, en vía judicial no han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, 'ni pueden impedir que el juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990 , 14/1997 y 169/1998 )' Así las cosas, en el presente caso se considera que los hechos reflejados en el acta de infracción están suficientemente acreditados, pues a los mismos les alcanza la presunción de certeza antes referida y no consta prueba en contrario que los desvirtúe, todo ello al amparo del artículo 151 de la LRJS , en su apartado 8, párrafo segundo, del artículo 151, que 'los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

Y una vez considerados acreditados tales hechos reflejados en el acta de infracción, resta únicamente analizar si son subsumibles en los normas que por la Inspección se consideran infringidas, alcanzándose la conclusión de que así fue, habida cuenta de que: 1.- Aun cuando el trabajador incurriera en un determinado grado de imprudencia, al realizar la tarea sin el calzado que forma parte del equipo de protección individual, tal imprudencia no puede catalogarse de temeraria. Así, se ha de tener en cuenta la Jurisprudencia que considera que la deuda de seguridad de la empresa con los trabajadores le 'obliga a exigir al trabajador la utilización de los medios o dispositivos de seguridad, preventivos del riesgo, impidiendo, si ello fuera necesario, la actividad laboral de quienes, por imprudencia o negligencia, incumplan el debido uso de aquellos, incluso a través del ejercicio de la actividad disciplinaria' ( SS TS 3ª 22 de abril de 1989 y 27 de marzo de 1998 ), toda vez que dicha deuda de seguridad no se agota con proporcionar a los trabajadores 'los medios normales de protección, sino que viene además obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además de la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales' (TS 3ª S 22 de octubre de 1982), a todo lo cual se ha de añadir que, en el caso que nos ocupa, la empresa conocía, a través del Sr. Rubén (quien afirmó que fue quien entregó el correspondiente EPI -que incluía el calzado- al Sr. Candido ) que éste en ocasiones no lo portaba porque al parecer le causaba molestias o incluso heridas, pues tal y como también señaló el citado testigo en el acto de la vista, no era la primera vez que veía a D. Candido sin el mismo.

2.- La causa principal del accidente no está constituida únicamente por dicha ausencia de calzado de seguridad, sino por la ausencia, en el suelo de la nave, de señalización suficiente que delimite espacios para el movimiento de carretillas automotoras y el de presencia o movimientos de trabajadores a pie, así como de medidas concretas de coordinación que eviten la coincidencia en los mismos de tales trabajadores a pie y dichas carretillas, tal y como pudo constatar el Inspector en su visita y no resultó desvirtuado por las afirmaciones, un tanto contradictorias, de los testigos en el acto del juicio al respecto, las cuales no gozan -por su falta de unanimidad y solidez, así como por la presunción de veracidad del contenido del acta de infracción- de suficiente valor probatorio para alcanzar la conclusión contraria a la sostenida por el Sr. Inspector.

3.- A todo ello se ha de añadir que, por más que por el propio Sr. Candido se hubiera podido afirmar, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid por un posible delito contra la Seguridad de los Trabajadores con origen en el accidente que aquí nos ocupa, que sí recibió la formación de prevención, en el presente procedimiento no se ha podido acreditar por la empresa tal extremo.

En consecuencia, cabe concluir que dicha omisión de medidas de protección legalmente exigibles contribuyeron de manera directa la situación de riesgo, que finalmente produjo el daño, por lo que procede la imposición del recargo, toda vez que además el mismo se impuso en un grado proporcionado en atención a las circunstancias concurrentes en el accidente, tanto relativas a las infracciones apreciadas (tres, de carácter 'grave' todas ellas) como al resultado producido (una incapacidad permanente total con serias limitaciones para el trabajador accidentado).»

SEGUNDO: Frente a la sentencia interpone recurso la parte actora articulando cuatro motivos.

En el primero, por el apartado a) del artículo 193, pide la nulidad de la sentencia por haberse producido indefensión pero la argumentación no se refiere al procedimiento judicial sino al previo administrativo y, por lo tanto, la cuestión no puede articularse por el apartado a) del artículo 193 sino en su caso por el apartado c) del artículo 193 pues se alega en definitiva una interpretación errónea de las normas relativas al procedimiento administrativo de imposición del recurso. Al margen de este motivo de inadmisión es lo cierto que las infracciones que se alegan en ningún caso han producido indefensión, como resalta la propia sentencia, como hemos visto, que se basa en la jurisprudencia unificada respecto a la intrascendencia a estos efectos de la omisión del trámite de audiencia, cuando se ha tenido conocimiento del expediente y se han podido formular alegaciones.



TERCERO: Ya por el 193 b) se pretende la modificación del hecho probado segundo adicionando diversos textos: 1º) tras '(frutas y verduras)' pretende adicionar 'contraviniendo la normativa de circulación de peatones y máquinas implantadas...', lo que supone un juicio valorativo y no un dato fáctico. Y es valorativo, y puramente literario, tratar de precisar que intercambió las palabras con su compañero 'de manera despreocupada'. Que se paró 'en la zona donde estaba trabajando una carretilla' es una aclaración irrelevante pues se desprende de la propia redacción del hecho. Puede admitirse la corrección del nombre del conductor de la carretilla que impactó con el actor - Víctor -. Son valorativos y genéricos los textos que se pretende añadir al párrafo tercero. Debe tenerse en cuenta además que la prueba testifical no es medio probatorio hábil para la revisión fáctica en esta alzada.

Respecto a la formación del actor se pretende contradecir, en el párrafo último, la afirmación de que el Sr. Candido no recibiera formación preventiva para el desarrollo de su función. Se alegan los folios 342, 343 y 388 a 390 que efectivamente acreditan lo contrario a lo que manifiesta la sentencia que, en este punto, ha de ratificarse.

Respecto a las modificaciones fácticas que se solicitan en el motivo tercero, han de rechazarse en cuanto no van seguidas del correspondiente motivo jurídico -por el apartado c) del artículo 193 que evidencien su trascendencia, al contrario que las resueltas ut supra que son objeto del motivo cuarto, en el que se denuncia la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S. en relación con el 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la jurisprudencia que cita por entender que el accidente no es consecuencia de un incumplimiento empresarial de sus obligaciones preventivas en materia de accidentes de trabajo. Al efecto, y como ha venido estableciendo este Tribunal: 'aunque la imprudencia temeraria anula el recargo - porque veda la calificación del accidente como de trabajo art. 115.4ª) del TRLSS - no es tan automático que la imprudencia profesional - que no impide la calificación del accidente como laboral - tenga, indiscriminadamente, el mismo efecto, pues el art.

15 de la L31/95 de PRL incluye dentro del deber preventivo empresarial 'la de las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Ello obliga a determinar si se trata 1º) de imprudencias con dinámica exclusiva en la producción del siniestro - esto es que el siniestro ocurra por intervención exclusiva de la imprudencia del trabajador, y 2º) que esta imprudencia no sea ordinariamente previsible desde la óptica de una correcta política de prevención. Sólo si concurren ambas circunstancias - el acto imprudente y la inexistencia de omisión preventiva - podríamos entender roto el nexo de causalidad a los efectos del recargo.' En este caso se observan en efecto dos actuaciones imprudentes no reprochables en principio a la empresa: la conducta del accidentado de pararse en una zona de alcance de la carretilla que estaba actuando y la del propio conductor de esta carretilla que no comprobó suficientemente el espacio libre a la hora de circular marcha atrás. Pero estas conductas de imprudencia profesional, nacidas del hábito repetitivo en la ejecución del trabajo, cuyo ámbito se cree objeto de control son a su vez consecuencia de la conducta omisiva de la empresa de no establecer una señalización correcta y una práctica coordinadora de ejecución del trabajo que disminuya los riesgos de colisión que la propia dinámica del siniestro evidencia. Así las cosas estamos en un supuesto de desgravación y no de exoneración del recargo debiéndose estimar sólo en parte el recurso reduciendo el importe del 40% grado medio al 30% grado mínimo .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. MIGUEL ANGEL GOMEZ PALACIOS en nombre y representación de AHORRAMAS SA, revocamos la sentencia de fecha 20/04/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1225/2014, y revocando en parte la resolución impugnada dejamos sin efecto el importe del 40% de recargo, estableciendo como correcto el del 30%. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0781-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0781-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29/05/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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