Sentencia SOCIAL Nº 3660/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2590/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8008169
CR
Recurso de Suplicación: 2590/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 8 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3660/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 168/2016 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA
PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Ovidio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º. El trabajador, Ovidio , nacido el NUM000 .58, con DNI nº NUM001 , en situación de asimilada a la de alta, percibiendo el subsidio por desempleo, en el régimen general.

2º. Citado a reconocimiento médico ante el ICAM, en fecha 02.12.15, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18.12.15, se resolvió que no procedía declarar al actor en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, derivada de enfermedad común, en base a las siguientes patologías:' hipoacusia mixta bilateral con pérdida del 60% en OD y del 2% en OI y pérdida combinada del 11% sin clínica incapacitante. Trastorno adaptativo en tratamiento'.

3º . Contra esta resolución se interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 09.11.15, que fue desestimada por Resolución de fecha 03.02.16.

4º. La profesión habitual del actor es de camionero de gran tonelaje.

5º. La base reguladora de la prestación solicitada es 1.920,21 euros y efectos 02.12.15.

6º. El trabajador sufre las siguientes patologías: Hipoacusia mixta bilateral de predominio D con antecedentes de perforación timpánica bilateral intervenida, sin déficit conversacional. Trastorno adaptativo en tto. Antecedentes de artrosis muñeca D, IQ junio 16, mediante artrodesis con limitación a la flexo-extensión, pendiente de evolución.

7º.- El actor en junio de 2015 renovó el carnet de conducir hasta el 2020.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Ovidio , la revisión del hecho probado séptimo para que se diga en su lugar que 'no es apto para conducir camiones de gran tonelaje', con base en los documentos nº 1 a 3 que acompaña con el escrito de recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LRJS : informe que determina la no aptitud para la renovación del carnet de conducir C, sobre la obtención del carnet de conducir B, con importantes restricciones y autorización temporal para conducir con el B únicamente hasta que se expida el carnet correspondiente, todos ellos de enero de 2017.

El artículo 233.1 de la LRJS establece, en relación al recurso de suplicación, que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, salvo que alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, requisitos que no concurren en relación a unos documentos que se aportan por simple fotocopia y que se han obtenido con posterioridad a la celebración del acto del juicio y tras haberse dictado sentencia, sin perjuicio de que, de ser ciertos estos extremos, puedan ser valorados en un ulterior expediente de revisión, pues lo que se acreditó en el acto del juicio es que el actor en junio de 2015 renovó el carnet de conducir hasta el 2020.



SEGUNDO.- Pretende en segundo lugar la revisión del hecho probado sexto de la sentencia por entender que el mismo no recoge todas las patologías que padece, proponiendo la siguiente redacción alternativa de las mismas: 'hipoacusia mixta bilateral, siendo severa la derecha, con antecedentes de perforación timpánica bilateral, intervenida en continua progresión y pérdida auditiva con acufenos; otitis media crónica no superada; trastorno mixto ansioso-depresivo crónico; insomnio, cefaleas, artrosis muñeca (tipo Slac II), limitación dorsiflexión; operación de cataratas en ambos ojos; sinusitis crónica con septoplastia y parálisis facial con secuela de hemiparesia facial'.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, los que no se aprecia en el presente caso en el que la juzgadora de instancia se ha basado, principalmente, en el dictamen del ICAM y la pericial de la entidad gestora. La pérdida auditiva ya la recoge el ICAM, el trastorno mixto ansioso depresivo, que se consigna en informes privados de especialista, no está suficientemente probado su gravedad o intensidad y la patología de muñeca está pendiente de evolución tras reciente intervención quirúrgica en junio de 2016. El resto de dolencias que se alegan no están suficientemente acreditadas, ni en cuanto a su gravedad ni en lo relativo a su repercusión funcional.



TERCERO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la seguridad Social , alegando que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por otro lado la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones de titulación o pertenencia a un grupo profesional ( STS de 9 de marzo de 1990 y 31 de mayo de 1996 ).

Según el hecho probado sexto de la sentencia de instancia el actor sufre las siguientes patologías: hipoacusia mixta bilateral de predominio D, con antecedentes de perforación timpánica bilateral intervenida sin déficit conversacional, -con pérdida, según el ICAM del 60% en OD y del 2% en OI y pérdida combinada del 11%- ; trastorno adaptativo en tto; antecedentes artrosis muñeca D, IQ junio 2016, mediante artrodesis con limitación a la flexoextensión, pendiente de evolución, no siendo por ello una reducción anatómica permanente y definitiva.

Tales dolencias acreditadas en el acto del juicio no limitan al trabajador para las fundamentales tareas de su profesión habitual de camionero de gran tonelaje con carnet renovado en junio de 2015 hasta el 2010 y en situación de asimilada al alta por desempleo, sin perjuicio de que, en caso de que se agraven en el futuro o no permitan conducir legalmente vehículos de determinado tonelaje, pueda instarse nuevo expediente de incapacidad.

Por todo ello, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 168/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.