Sentencia SOCIAL Nº 3665/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8029575

EL

Recurs de Suplicació: 1644/2019

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 9 de juliol de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3665/2019

En el recurs de suplicació interposat per MIDAT CYCLOPS a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 3 d' abril de 2018 , dictada en el procediment núm. 615/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part MUTUA FREMAP, MIGUEL ALIMENTACIÓ GRUP, SA, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Empresa FRAGADIS, S.L., Tomasa , Mutua ASEPEYO i Tesoreria General de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent l'Il·lm. Sr. JOAN AGUSTI MARAGALL .

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre incapacitat temporal, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 d' abril de 2018 , que contenia la decisió següent:

'ESTIMOla falta de legitimación pasiva de la Mutua FREMAP, yDESESTIMOla demanda interpuesta por MC MUTUAL frente a Tomasa , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas ASEPEO Y FREMAP, las empresas FRAGADIS, S.L. y MIQUEL ALIMENTACIO GRUP S.A. sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA.., declaro que la baja de Tomasa de 17/2/2015 es derivada de contingencia profesional confirmando la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- Tomasa , afiliada a la Seguridad Social con el núm. 43/0084109744 prestaba sus servicios para la empresa MIQUEL ALIMENTACIO GRUP S.A. y posteriormente se subrogó FRAGADIS, S.L.

Las Mutuas Aseguradoras fueron hasta el 31/3/2014 ASEPEYO; del 1/4/2012 al 31/12/2013 FREMAP y desde el 1/1/2014 MC MUTUAL,

SEGUNDO.- La demandada Sra. Tomasa estuvo en situación de IT los siguientes periodos:

11 a 21/12/2010 Accidente de Trabajo Cervicalgia

1-2 a 9-4-2011 Accidente de Trabajo Cervicalgia

12 a 17/1/2012 Enfermedad Común Síndrome túnel carpiano

18/1 a 20/12/2012 Enfermedad Común Síndrome túnel carpiano

21/12/2012 Enfermedad Común Cervicalgia

Los dos periodos de baja por enfermedad Común al haber declarado el INSS como derivados de contingencia profesional, al ser el diagnóstico Cervicobraquialgia y síndrome túnel carpiano, fue impugnados ante esta Jurisdicción, correspondiendo al Juzgado de lo Social núm. 3 de esta capital, que el 6 de mayo de 2014 dictó Sentencia (autos 322/2013) desestimando la pretensión de Asepeyo de que fueran declarados derivados de Enfermedad Común. La Sentencia fue confirmada por el TSJ de Catalunya de 2 de febrero de 2015 (recurso 6035/2014 ). Las mismas figuran unidas a los folios 391 a 405 yaquí se dan por reproducidas.

TERCERO.-El 7/2/2015 la actora inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal siendo el diagnóstico 'otros vértigos periféricos'

Por el INSS el 12-01-2015 se dicta Resolución en los siguientes términos:

1. Declarar el carácter profesional-enfermedad profesional de la Incapacidad temporal de fecha 7/2/2015 padecida por Tomasa ..

2. Determinar como responsable de la prestación económica de Incapacidad Temporal a la MC MUTUAL, que deberá hacerse cargo de la prestación hasta que se produzca una causa legal de extinción.

3. Determinar como responsable de la Asistencia Sanitaria derivada de este proceso a MC MUTUAL.

(Resolución que figura unida al folio 415)

En el informe del ICAM de 5/5/2015 se estima que la contingencia protegida es la de accidente laboral y recoge que los vértigos están asociados a dolor cervical con irradiación a extremidades superiores (folios 320 y 321).

CUARTO.-La empleadora FRAGADIS, S.L. está al corriente en las obligaciones de Seguridad Social (folio183).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora Midat Cyclops Mutua va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i les parts demandades Tomasa , Mutua FREMAP i ASEPEYO Mutua el van impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-La sentència d'instància desestimà la demanda interposada por la mútua recurrent i confirmà la resolució inicial de l'INSS que declarà que el procés d'incapacitat temporal endegat en data 21.2.17 per Tomasa deriva de malaltia professional.

La mútua MC MUTUAL interposa recurs de suplicació, que ha estat impugnat per la Tomasa , la Mutua FREMAP y ASEPEYO Mutua.

SEGON.-A l'empara de l' art. 193 b) LRJS , i com a primer motiu de recurs, postula la mútua recurrent diverses revisions fàctiques.

Abans d'abordar aquesta pretensió revisora escau recordar que és doctrina consolidada i pacífica que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) que s'ofereixi al tribunal ad quem un redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es faci evident l'error del jutjador 'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) que aquests documents o perícies posin en evidència l'error o omissió d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; i e) que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.

D'altra banda, el recurs de suplicació, per la seva naturalesa extraordinària en l'àmbit laboral -on no impera la doble instància- comporta que la interposició del mateix no signifiqui una nova valoració dels elements jurídics i fàctics concurrents -a diferència de l'apel·lació-, sinó -per raons d'immediatesa, imbricades en l' art. 24.1 en relació amb el 35.1 CE - una constatació d'un error processal, fàctic o d'aplicació del Dret. No és factible, per tant, una nova valoració dels fets concurrents, sinó una objectivització dels elements probatoris que palesin -sense dubtes, en forma fefaent i incontrovertible- un error en la valoració de la prova. En definitiva, no correspon a aquesta Sala jutjar de nou les patologies concurrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova.

I en aquest estret marge de revisió, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març ; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de març i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres , Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març , 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 , que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Això determina que, quan es pretengui la revisió del fet provat que recull la conclusió diagnòstica del jutge/essa d'instància, hagi d'orientar la mateixa no a una invocació i valoració dels elements de convicció que, al seu entendre, haurien d'haver determinant una altra conclusió diagnòstica a la sentència (com escau a l'informe final de conclusions a la instància), sinó a, tal com ha entès pacíficament la jurisprudència, 'a evidenciar l'error o omissió d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables'.

La primera revisió postulada, referida al segon paràgraf del fet provat segon, no controvertida per les demandades en les respectives impugnacions, ha de prosperar atès que, a la vista de la sentència dictada pel JS núm. 3 de Tarragonas de 6.5.14 invocada (foli 391 i ss.), queda manifest l'error atès que, dels tres processos d'incapacitat temporal inicialment qualificats com a derivats de malaltia comuna que es refereixen en l'esmentat fet (endegats en dates 12.1.12, 18.1.12 i 21.12.12), només respecte dels dos primers es modificà la contingència a malaltia professional per resolució de l'INSS de 26.11.12, però respecte del tercer procés, endegat en data 21.12.12, error material que -per tant- ha de ser corregit per l'adequada valoració de la contingència del nou procés d'incapacitat temporal, endegat el 7.2.15, objecte de controvèrsia en el present procediment.

Enrelació a la segona revisió postulada,també ha de prosperar, en estar vinculada a l'anterior i tenir la mateixa rellevància, fonamentada amb el mateix suport probatori (la sentència ja esmentada que obra al foli 391 i ss.) i consistir en afegir un nou paràgraf al fet provat segon, que refereixi que ' la trabajadora, en fecha 21/12/12 , fue dada de baja por los servicios médicos públicos con el diagnostico de 'cervicalgia', siendo alta médica el 22.5.14. Iniciado expediente de determinación de contingència de dicha baja que, por resolución del INSS de 10.3.14, se declaró derivada de enfermedad común'.

I, finalment, també ha de ser estimada latercera revisió postulada,que corregeix l'error de la resolució inicial de l'INSS en el procediment administratiu de determinació de contingència objecte del present plet, que fou de data 5.6.15 i no la de 12.1.15, com erròniament es recull en el fet provat tercer.

TERCER.-El segon motiu del recurs, per la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei foral, la mútua recurrent denúncia la infracció dels articles 156 i 157 LGSS ..

En síntesi, considera la mútua recurrent que l'error -ja rectificat en el fonament jurídic anterior- en l'especificació de la contingència del procés d'incapacitat temporal immediatament anterior (de 21.12.12 al 22.5.14) al controvertit a les presents actuacions (endegat el 7.2.15), ha condicionat la decisió de la magistrada d'instància, en desestimar la demanda i confirmar la contingència professional declarada a la resolució inicial de l'INSS de data 5.6.15 (que no 12.1.15, com erròniament consta a la sentència d'instància i ja s'ha corregit en el fonament jurídic anterior).

No podrà prosperar aquesta denúncia: el raonament fonamental de la sentència d'instància s'expressa al tercer fonament jurídic: 'la parte demandante-en referència a la mútua ara recurrent-no ha practicado prueba suficiente de que los 'vértigos' no sean consecuencia de la cervicobraquialgia que padece la actora, según consta en el informe del ICAM recogido en el relato fáctico, ni su perito que sólo allega que dicha lesión es degenerativa, y sí todos los períodos anteriores de cervicobraquialgia han sido por accidente de trabajo, n puede ahora estimarse que dicha lesión no tanga la consideración de contingencia profesional'.

Per tant, tot i que -certament i com ja hem apreciat en l'anterior fonament jurídic- la tercera de les raons és parcialment errònia (ja que el procés immediatament anterior fou etiquetat com a derivat de malaltia comuna), aquesta no és l'única raó que fonamenta el pronunciament desestimatori de la demanda de la mútua, sinó -principalment i com s'afirma al fonament jurídic tercer de la sentència- l'absència de 'prova suficient' a càrrec de la mútua demandant que portés a la convicció de la magistrada que aquest nou procés d'incapacitat temporal -amb diagnòstic de 'otros vértigos periféricos'-no deriven de la patologia cervicobraquiàlgica.

Aquesta patologia de cervibraquialgia, juntament al diagnòstic de síndrome del túnel carpià, determinà --que respecte dels anteriors processos d'incapacitat temporal endegats en dates 12.1.12 i 18.1.12, i segons és de veure al fet provat tercer de la sentència ja esmentada, dictada pel jutjat del social núm. 3 de Tarragona de 6.5.14 (foli 391 i ss.), confirmada per la sentència d'aquesta Sala de 2.2.15 (rotllo 6035/14 )- la contingència fos identificada com a professional, tant en via administrativa com en la judicial, tenint en compte -com és recull en el fet provat cinquè d'aquella sentència- que la Inspecció de Treball informà que el lloc de treball de la demandant a la peixateria 'pueden implicar ....alteraciones cervicales como contracturas musculaes y ligamentosas y de hombro...por posturas forzadas y repetides'.

Cal afegir, a més, que l'informe de l'ICAM de data 5.5.15 (folis 320 i 321) que fonamentà la resolució inicial de l'INSS i la mateixa sentència, no incorregué en el mateix error que la magistrada d'instància (en la identificació de la contingència d'aquest tercer procés d'IT previ al que és objecte del present procediment), per la qual cosa la Sala ha de concloure que l'error fàctic corregit (quan a la contingència del procés d'incapacitat temporal previ al controvertit), tot i tenir la necessària rellevància per a ser corregit, no es pot valorar com a determinant del pronunciament d'instància que, per tant, ha de ser confirmat.

Per tant, i a manera de conclusió: l'error fàctic denunciat en el primer motiu del recurs, tot i ser compartit per la Sala i ser admesa -per tant- la corresponent revisió fàctica, no ha determinat error en el pronunciament final desestimatori, en considerar la magistrada d'instància -amb criteri que la Sala comparteix plenament- que, declarada judicialment la contingència professional en dos processos d'incapacitat temporal anterior en base a un diagnòstic substancialment coincident, corresponia a la mútua demandant justificar-ne plenament la desvinculació professional, càrrega probatòria que -com es raona al fonament jurídic tercer- la mútua recorrent no ha assolit satisfactòriament.

S'ha de desestimar, per tant, aquest darrer motiu del recurs.

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per MIDAT CYCLOPS contra la sentència dictada pel jutjat del social número 2 dels de Tarragona de data 3 d'abril de 2018 , recaiguda a les actuacions 615/2015 seguides en impugnació de contingència en procés d'incapacitat temporal contra Tomasa , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, les Mutues ASEPEYO Y FREMAP, les empreses FRAGADIS, S.L. i MIQUEL ALIMENTACIO GRUP S.A.

Disposem la pèrdua del dipòsit necessari per recórrer, la qual cosa s'ha de dur a terme quan la sentència sigui ferma.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.