Sentencia SOCIAL Nº 3669/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8003084

RM

Recurs de Suplicació: 1454/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 8 de juny de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3669/2017

En el recurs de suplicació interposat per Instituto Nacional de la Seguridad Social a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data 26 de setembre de 2016 dictada en el procediment núm. 57/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part Melchor , ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de setembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que estimo la demanda presentada pel Sr. Melchor , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i declaro a la part actora en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant una pensió vitalícia equivalent al 55 % de la seva base reguladora de 2.428,16 euros mensuals, catorze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 22.10.15 , més les millores i mínims que siguin procedents.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMER.- El Sr. Melchor , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S. S. NUM001 , data de naixement NUM002 .81, es trobava d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com Futbolista professional, en situació d'atur des de l'01.06.14.

SEGON.- En data 18.09.15 va presentar sol licitud d'incapacitat permanent i tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 22.10.15 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: 'Meniscectomia externa rodilla dcha. artroscópica en 2010. Gonalgia derecha residual y lumbalgia mecànica, sin limitación funcional valorable'. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent i aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, que en resolució de data 09.11.15 va desestimar la declaració d'Incapacitat Permanent. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 12.01.16.

TERCER.- La base reguladora de la prestació reclamada és de 2.428,16 euros mensuals.

QUART.- Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Intervingut als 20 anys el menisc extern del genoll dret, i novament als 28 anys, i als 26 anys el menisc extern del genoll esquerre, amb canvis degeneratius ossis i condrals en el compartiment femorotibial extern; Protrusions discals L2-L3, L4-L5 i L5-S1, i hèrnia discal dreta L3-L4, que li provoca lumbàlgia mecànica; Trastorn ansiós depressiu en control per metge de capçalera.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència dÂ?instància que estimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Total, sÂ?interposa per l'Institut demandat Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que sÂ?hi han comès; LÂ?esmentat recurs ha estat objecte dÂ?impugnació per la part actora.

Com a únic motiu del recurs, amb emparament processal correcte en lÂ?apartat c) de lÂ? article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent denuncia la infracció de lÂ? article 137.4, de la Llei General de la Seguretat Social -que, en la seva anterior redacció, defineix la Incapacitat Permanent Total-, i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix la part actora no la incapaciten totalment per la seva professió habitual de futbolista professional, perquè és doctrina reiterada dels Tribunals Superiors de Justícia que el deteriorament físic que ocasiona la pràctica esportiva no són contingències protegibles a través de la incapacitat permanent, atès que, en tractar-se de treballadors amb una vida laboral molt curta, acceptar el contrari suposaria que l'activitat de tots els esportistes acabaria amb la declaració d'incapacitat, citant al respecte la sentència de la sala de data 13.6.2012 o les de 29.6 . 12 i 4.10.12 .

I que en el cas present l'actor ja tenia 34 anys en la data del fet causant i ja havia patit diverses intervencions quirúrgiques al llarg de la seva carrera professional i, a més, va tornar a jugar al fútbol després del procés d'incapacitat temporal l'any 2012, ja que va fitxar per un equip xipriota per la temporada 2013/2014, la qual cosa és un fet notori que eximeix de prova, però que en tot cas pot ser fàcilment contrastat per Internet (indica les adreces).

SEGON.La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D. L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, es continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

L'esmentat article 137.4 defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió. Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

TERCER.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, perquè encara que és cert que en les sentències de la Sala que cita el recurrent i d'altres posteriors, aquesta Sala havia afirmat el que aquest assenyala en relació amb la possibilitat de que un futbolista professional pugui ser declarat en situació d'incapacitat permanent total, quan ja té una certa edat, perquè es troba ja al final de la seva vida professional, aquesta doctrina ha estat rectificada pel Tribunal Suprem, en la seva sentència de data 20 de desembre de 2016 , que va revocar la sentència d'aquesta Sala de 20 d'octubre de 2014 , en la que s'afirma el següent:

'Nos encontramos, -según resulta del relato de hechos probados que aquí se da por reproducido-, ante un supuesto de un futbolistaque ve agravada una lesión sufrida años antes como consecuencia de accidente profesional y que se encuentra en activo cuando solicita la prestación de incapacidad permanente total, por cuanto está en plantilla para un Club de fútbol, y cumple los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad solicitada, lo cual no se discute, por lo que no puede utilizarse en su contra una presunción acerca del fin de su actividad laboral por razones de edad. Y ello a mayor abundamiento, por cuanto tampoco ha sido causa de la denegación de la incapacidad por el INSS según resulta de su resolución administrativa de 28/02/2012 que decretó que no procedía declarar al actor en ninguna situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, por no reunir el requisito de incapacidad permanente'.

Així, doncs, s'haurà d'entrar a examinar si les lesions que acredita el demandant són constitutives de la declaració d'Incapacitat Permanent Total que sol.licita. I tenint en compte les lesions que presenta l'actor i que consten en el fet provat quart, és evident que la resposta a la pretensió ha de ser positiva, perquè tal com afirma la magistrada d'instància, es clar que una persona que pateix protrusions discals L2-L3, L4-L5 i L5-S1 i hèrnia discal dreta L3-L4, que li provoca lumbàlgia mecànica, no està en condicions de complir amb els requeriments exigents que suposa la pràctica del futbol professional.

En relació a l'afirmació del recurrent de que després de la situació d'incapacitat temporal l'actor va fitxar per un nou equip durant la temporada 2013/2014, cal dir que és una afirmació que no es va realitzar en el Plenari i que, en tot cas, en seu del present recurs extraordinari en cap cas la Sala podria entrar a valorar la prova proposada per valorar la dita afirmació, perquè com és ben conegut el procés laboral és un procés d'única instància en que totes les proves s'han de proposar i valorar en el judici oral. D'altra banda es tracta d'un fet que en cap cas es pot considerar notori, malgrat que estigui publicat a Internet.

QUART.Així mateix, en el segon apartat del mateix motiu afirma el recurrent que la sentència ha infringit l' art. 115, apartats 1 a 3 de la Llei General de la Seguretat Social i assenyala que, en tot cas, si es declarés l'actor en situació d'Incapacitat Permanent Total, s'hauria de considerar que les lesions que pateix deriven exclusivament de la pràctica esportiva, per la qual cosa la contingència seria la d'accident de treball, perquè encara que el recurrent no va tenir abans accés a aquesta informació, consta en les actuacions que l'actor va cursar un procés d'IT derivada d'accident de treball durant la seva estada en el club de futbol Sabadell, que va iniciar el 6.10.2012 i que va tenir una durada de cinc mesos fins el 6.3.2013 i segon l'informe del perit Dr. Juan Ignacio , aquest procés va tenir a veure amb la intervenció quirúrgica d'hèrnia discal lumbar L4-L5 que se li va realitzar als 31 anys, atès que coincideix temporalment, segons el document que es troba al foli 71 de les actuacions, ja que la lumbàlgia mecànica és la principal de les patologies que consten en el fet provat quart de la sentència, per la qual cosa no es podria imputar cap tipus de responsabilitat al recurrent.

És evident que aquesta al.legació, que no va ser tampoc feta en el moment processal oportú, és a dir, en el judici oral, no es pot entrar a examinar per la Sala, perquè es tracta d'una qüestió nova i aquestes qüestions no són admissibles en virtut del principi de justícia pregada, com es diu en l'epígraf VI de l'Exposició de motius de la LEC i en l'article 216 de la mateixa llei i en la naturalesa extraordinària del recurs de suplicació i en el dret de defensa que deriva de l' art. 24 de la CE , com diu la STS de data 16.6.2016 :

'En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 ; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 )'.

Per tant, sÂ?imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Barcelona, en data 26 de setembre de 2016 , que va recaure en les Actuacions 57/2016, en virtut de demanda presentada pel Sr. Melchor contra lÂ?esmentat Institut, en reclamació per Incapacitat Permanent Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de confirmar i confirmem lÂ?esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.