Sentencia Social Nº 368/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000368/2014

En Santander, a 21 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Pedro siendo demandados Construcciones Queveda S.L. y Aseguradora Reale Seguros Generales S.A. sobre reclamación de cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Juan Pedro , nacido con fecha de NUM000 de 1961, ha venido prestando sus servicios profesionales en la empresa demandada, CONSTRUCCIONES QUEVEDA S.L, desde el 7 de febrero de 1997, con la categoría profesional de Oficial 1ª Albañil, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extras, de 52,22 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Cantabria.

3º.- La empresa CONSTRUCCIONES QUEVEDA S.L tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil, nº NUM001 , con la entidad aseguradora SEGUROS REALE, que cubre el siniestro de responsabilidad civil empresarial, hasta el límite de 90.000 €.

4º.- Con fecha de 4 de marzo de 2011 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa demandada en la obra que la misma estaba realizando en la localidad de Torrelavega (construcción de 8 viviendas y edificio para Residencia Religiosa en Avda. Bilbao 51, 53 y 55).

El citado día, el Jefe de Obra, D. Ernesto encomendó a al actor y a su compañero, D. Imanol , el sellado de una ventana situada a una altura en su base de unos 3,70 metros (contados desde el punto de apoyo de la escalera en su parte inferior) y 5,20 metros en su parte superior, con reja, con una profundidad de 30 centímetros. Sobre la ventana, a una distancia de 50 centímetros de fachada, se iniciaba el tejado, que sobresalía de la fechada unos 15 centímetros.

Para realizar tal sellado, el actor se subió una escalera de mano extensible, colocada a la izquierda de la ventana, con la parte inferior apoyada en el suelo por debajo del bordillo de obra que rodeaba la fachada, y la parte superior, a una distancia de 4 metros, apoyada sobre la fachada y sujetada por su compañero D. Imanol . Asimismo, el actor subió dos peldaños más para calcular cómo limpiar con una fregona unas tejas que se encontraban sucias. Al bajar por la escalera, el actor se cayó de la misma, cayendo sobre su compañero, y causándose lesiones.

5º.- En el expediente de sanción nº 92/11, la Directora General de Trabajo, mediante Resolución de fecha 3 de agosto de 2011, confirmó el acta de infracción nº NUM002 e impuso a la empresa CONSTRUCCIONES QUEVEDA S.L la sanción de 2.046 €.

El expediente administrativo consta en las actuaciones y se da por reproducido.

6º.- El actor participó en los Cursos de Riesgos Específicos en el Sector de la Construcción y de Prevención Básico (50 horas), en los años 2004 y 2005, organizados por Mutua Montañesa.

Asimismo, consta en las actuaciones y se da por reproducida la Revisión de la Evaluación de Riesgos efectuada por la Sociedad de Prevención PREVEMONT.

7º.- Previo informe de valoración médica de fecha 14 de diciembre de 2012, mediante Resolución del INSS de fecha 3 de enero de 2013, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, imputando el pago de la pensión a la MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, conforme al siguiente cuadro clínico:

ANTECEDENTES

AT 4-3-11 PADECIENDO TRAUMATISMO CRANEAL Y CERVICAL, REQUIRIÓ INGRESO HOSPITALARIO Y UCI. TIENE FRACTURAS CERVICAL Y FACIALES, ESTUVO EN TRATAMIENTO CON CORSE Y REHABILITACIÓN. FUE DADO DE ALTA SE HIZO EXPEDIENTE DE SECUELAS, CURSO EVOLUCIÓN Y NUEVA BAJA POSTERIOR, CALIFICADO CON AT EN EXPEDIENTE DE CONTINGENCIA.

LA MUTUA INICIA EXPEDIENTE POR AGOTAMIENTO DE PLAZO.

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE DOLOR CERVICAL CONSTANTE Y RIGIDEZ. DOLOR EN EL HOMBRO IZQUIERDO, RIGIDEZ Y PÉRDIDA DE FUERZA. DEL HOMBRO HA HECHOS REHABILITACIÓN PERO EN SIERRALLANA, EN LA MUTUA NO LE HAN HECHO NADA.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

DIESTRO. MUY ENVARADO, HOMBRO IZQUIERDO MAS BAJO QUE EL DERECHO Y MENOS MUSCULADO. GIROS CERVICALES 15º AL LADO IZQUIERDO, 20º-25º AL DERECHO, MANIOBRAS DE ESTIRAMIENTOS DE RAÍCES PRODUCEN DOLOR. CONTRACTURA DE TRAPECIOS. HOMBRO IZQUIERDO ABDUCCIÓN Y ANTEPULSIÓN 50º, ROTACIÓN EXTERNA Y RETROPULSIÓN FALTAN GRADOS FINALES. HACE MANO-NUCA IZQUIERDA CON EL BRAZO PEGADO AL CUERPO Y MANO-DORSO A GLÚTEO.

TAC CERVICAL 7-11-11: 'CONTROL DE PACIENTE CON ANTECEDENTE DE FRACTURA DE ARCO POSTERIOR Y MASA ARTICULAR DERECHA DE C7 CON RETROLISTESIS SECUNDARIA. EN EL PRESENTE ESTUDIO SE OBSERVA UNA CONSOLIDACIÓN COMPLETA ESTABLE DE LAS FRACTURAS. MÍNIMA LISTESIS C6-C7 (GRADO I) SIN COMPROMISO SECUNDARIO DE CANAL RAQUÍDEO CENTRAL NI DE FORÁMENES NEURALES. UNCARTROSIS BILATERAL INCIPIENTE C5-C6 Y C6-C7 IZQUIERDA.'

SIN EMBARGO EN RX DINÁMICAS 12-8-11: ESPONDILOLISTESIS INESTABLE, SE INCREMENTA LIGERAMENTE EN EXTENSIÓN.

RM HOMBRO IZQUIERDO 24-1-12: ROTURA COMPLETA DEGENERATIVA DEL SUPRAESPINOSO.

INFORME DE TRAUMATOLOGÍA SIERRALLANA 3-9-12: EN MI OPINIÓN NO QUIRÚRGICO.

OFICIO DE MUTUA MONTAÑESA AL PACIENTE 23-11-12: (SIGUE EN NERVIOSO)...

SISTEMA NERVIOSO

../... NO PROCEDE CIRUGÍA EN BASE AL INFORME ANTERIOR.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

RIGIDEZ DEL HOMBRO IZQUIERDO MAYOR DEL 50%, ROTURA DEL SUPRAESPINOSO. LISTESIS C6-C7 TRAS FRACTURA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

ANTIINFLAMATORIOS. REHABILITADOR.

EVOLUCIÓN

A. CON SECUELAS.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SEGÚN EVOLUCIÓN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

DERIVADAS DE LAS SECUELAS ANTES RESEÑADAS.

CONCLUSIONES

8º.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 4 de marzo de 2011 hasta el 8 de febrero de 2012, y desde el 15 de febrero de 2012 hasta 2 de enero de 2013, el día anterior a la Resolución del INSS que reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total.

9º.- En el expediente nº NUM003 de Determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor con fecha de 15 de febrero de 2012, el Equipo de Valoración de Incapacidades consideró que la contingencia determinante de la baja de fecha 15.02.1012 está incluida dentro del concepto de accidente de trabajo recogido en el artículo 115 del TRLGSS.

10º.- En el historial médico del actor no constan consultas por dolor ni limitación en su hombro izquierdo.

El actor, en la consulta del Dr. Luis Pedro , de Mutua Montañesa, con fecha de 24 de octubre de 2011, refirió la disminución de fuerza en las extremidades superiores.

Al actor se le practicaron las siguientes pruebas médicas: EMG de fecha 26 de octubre de 2011 (DR. Aurelio ), con el resultado de ' Dentro de la normalidad (Músculos Deltoides derecho, Tríceps derecho, Extensor común de los dedos derecho, Deltoides izquierdo; y Nervios Mediano derecho, Mediano izquierdo y Cubital izquierdo)' y RM de fecha 24 de enero de 2012 (Centro Radiológico Sardinero): ' Rotura espesor completo degenerativa del tercio anterior del tendón del supraespinoso'.

En el informe médico de consulta externa del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital de Sierrallana, de fecha 16 de marzo de 2012, consta: 'Desde accidente laboral... refiere omalgia izquierda. Rotura espesor completo del supraespinoso con test+doloroso y limitante en exploración. Asocia dolor y limitación en test bicipital y subescapular. Remito a RHB. No recomiendo ejercicios no autorizados por RHB (no bruscos- violentos- repetitivos- carga de peso). Si no mejoría, la cirugía no garantiza que el tendón consiga reanclarse'.

11º.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal un total de 671 días, de los cuales 8 fueron de hospitalización y 663 días, impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

12º.- El actor sufrió lesiones consistentes traumatismo craneal y cervical, quedándole como secuelas:

- Algias postraumáticas cervicales sin compromiso radicular sobre cambios degenerativos previos.

- Limitación de movilidad postfractura

- Limitación mayor del 50% del hombro izquierdo.

13º.- El demandante ha percibido las siguientes cantidades:

23.870,30 €, abonados por MUTUA MONTAÑESA por los siguientes conceptos: 13.356,97 € (subsidio de IT correspondiente al periodo 5 de marzo de 2011 a 8 de febrero de 2012, en pago delegado); 6.188,86 € (subsidio de IT desde el 16 de febrero de 2012 al 22 de julio de 2012, en pago delegado) y 4.324,47 € (subsidio de IT desde el 23 de julio de 2012 al 3 de noviembre de 2012, en pago directo).

28.000 €, abonados por SEGUROS REALE, en concepto de complemento en virtud de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación.

14º.- Con fecha de 18 de abril de 2013 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demandada, de reclamación de daños y perjuicios interpuesta por D. Juan Pedro frente a la empresa CONSTRUCCIONES QUEVEDA S.A, condenando a la misma a que abone al actor la cantidad de 59.018,62 €, de la que deberá responder, asimismo, la entidad aseguradora SEGUROS REALE.

La citada cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, y a partir de la misma, el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a excepción de la cantidad de que responde la entidad aseguradora, que hará frente al incremento del 20% desde la fecha de esta sentencia.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso frente a la sentencia dictada en instancia que ha estimado en parte su demanda. Reconoce al actor la cantidad de 59.018,62 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido en fecha 4-3-2011.

En el recurso opone un único motivo en el que con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción del contenido de los artículos 1.101 , 1.103 y 1.902 del Código Civil , en relación al Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995 , de circulación de vehículos a motor, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Lo único que se cuestiona es la valoración de la indemnización de la incapacidad permanente total efectuada en la sentencia de instancia.

Alude a que sólo se ha valorado la afectación en su trabajo de albañil y no la pérdida de expectativas laborales en relación al elenco de actividades que no puede realizar ni tampoco su edad, muy cercana a los 55 años. Añade que existe una obvia afectación en su vida ordinaria, con limitación para coger pesos o mantener posturas cervicales, etc..., lo que sin duda afecta a la práctica de múltiples deportes y otras actividades de naturaleza física.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el escrito de recurso permite traer a colación la doctrina jurisprudencial relativa al factor de corrección por lesiones permanentes de la Tabla IV del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Ley 30/1995).

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 15-1-2014 (Recursos 909/2013 y 917/203 ) reiteran los pronunciamientos de las previas SSTS de 17-7-2007 (Recursos. 4367/2005 y 513/2006 ) y 14-7-2009 (Rec. 3576/2008 ).

En todas ellas se parte de que dentro del factor de corrección por lesiones permanentes de la Tabla IV existen dos elementos que se asocian a la discapacidad y que es necesario diferenciar claramente.

De un lado, se compensa la limitación de la capacidad laboral, esto es, la pérdida o la reducción de la capacidad de ganancia.

De otra parte, se compensa la pérdida o reducción de capacidad para otras actividades de la vida, que es lo que se denomina discapacidad vital, dentro de la que se encuentra el denominado 'préjudice d'agrément', concepto que comprende los daños derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.

A partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (Recursos nº 4367/2005 y 513/2006 ), a las que han seguido las SSTS de 2 y 3 de octubre de 2007 ( Recursos nº 3945/2006 y 245/2006 ), 21 de enero de 2008 (Rec. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (Rec. 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (Rec. 1141/2007 ), 20 de octubre de 2008 (Rec. 672/2007 ) y 14 de julio de 2009 (Rec. 3576/2008 ), entre otras, el Tribunal Supremo ha cambiado su doctrina anterior. Ha destacado la necesidad de efectuar una valoración vertebrada de la totalidad de los daños, distinguiendo entre el daño moral y el patrimonial y el daño emergente y el lucro cesante.

Además, añadió que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real ( SSTS 23-7-2009 y 24-11-2010 , entre otras).

Dicha homogeneidad se produce entre las prestaciones reconocidas por la Seguridad Social y el lucro cesante, ya que las mismas reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado.

Ahora bien, el capital coste de la prestación que se haya reconocido como consecuencia de una situación de incapacidad permanente no puede compensar los perjuicios derivados de la incapacidad para actividades no profesionales. Como recuerdan las SSTS de 17-7-2007 y 18-10-2010 (Rec. 101/2010 ) las prestaciones de Seguridad Social se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral.

Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro o sea por aportación directa. Pero como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante.

En cualquier caso, en lo que aquí nos interesa, corresponde al prudente arbitrio del juzgador la ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar qué parte de la cantidad incluida en el factor se imputa a discapacidad laboral y cuál a la vital. Así lo recoge la STS de 15-1-2014 (Rec. 917/2013 ) y las previas 17-7-2007 (recursos nº 4367/2005 y 513/2006 ), entre otras.

Dicha valoración es una cuestión que está claramente ligada a los hechos recogidos en el relato fáctico. Cabe la posibilidad de corrección en el trámite del recurso extraordinario de suplicación, pero sólo cuando concurran circunstancias excepcionales. Se trata de supuestos en los que la resolución sea caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, cuando se impugnen de las bases en las que se apoya dicha cuantificación o no se hayan concretado dichas bases, así como en los supuestos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de las indemnizaciones ( STS 22-9-2006 y 19-7-2006 ).

En el caso que nos ocupa la juzgadora de instancia parte de la valoración de las secuelas definitivas que recoge en el hecho probado séptimo. Según expresa en el fundamento de derecho tercero, las mismas suponen una limitación de la movilidad del hombro izquierdo y, en menor medida, de la zona cervical. Considera que inciden esencialmente en el desarrollo de la profesión habitual del actor, lo que permite fijar prudencialmente como importe total del factor corrector, la cuantía de 47.787,97 euros. Esta cantidad supera el mínimo establecido en la Tabla IV, situándose en un punto medio (el factor de corrección de la incapacidad permanente total va desde los 19.115,20 euros a 95.575,94 euros). De la cuantía total a la que asciende la partida por factor corrector, la Magistrada imputa un 50% al lucro cesante derivado de la Incapacidad Permanente para el trabajo. Esta cantidad es la que considera compensada por lo ya abonado por la Seguridad Social, en concepto de disminución de capacidad de ganancia. En consecuencia, el 50% restante lo imputa al daño no patrimonial por el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en sus actividades extraprofesionales. Ello determina que se reconozca la partida indemnizatoria de 23.893,98 euros por el referido factor corrector.

La parte recurrente no ha solicitado la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia. En el escrito de recurso se limita a puntualizar que para fijar el importe total del factor de corrección sólo se ha tenido en cuenta la concreta incidencia que las lesiones objetivadas tienen en el desarrollo de su profesión habitual, prescindiendo de otros factores como la pérdida de expectativas laborales, su edad, muy cercana a los 55 años y la clara afectación en su vida ordinaria.

No compartimos los argumentos del recurso. Entendemos que partiendo de los únicos datos que se pueden obtener del inmodificado relato fáctico de la recurrida y por remisión a las pruebas que lo han configurado, los elementos sobre los que aquella cuantía debe obtenerse son los siguientes. El demandante nació en 1961. Ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil. Su salario era de 52,22 euros diarios, con prorrata de pagas extraordinarias. Las deficiencias más significativas, derivadas del accidente fueron: rigidez del hombro izquierdo mayor del 50%, rotura del supraespinoso y listesis C6-C7 tras fractura.

Con tales datos, la valoración del importe total al que asciende el factor de corrección de la tabla IV, a nuestro juicio, es el adecuado (47.787, 97 euros), sin que existan datos que permitan considerar uno superior y mucho menos, el que la parte recurrente postula (70.000 euros).

No cabe sostener que por razón de su edad, el importe fijado prudencialmente no comprenda la concreta pérdida de expectativas laborales, lógicamente minoradas como consecuencia de las secuelas residuales.

Por el contrario, entendemos que dicho daño está comprendido en la cuantía fijada. No constan datos objetivos que permitan sostener que la totalidad del daño no se encuentre comprendido en dicho importe, cuando además, su fijación es acorde con los criterios empleados en la jurisprudencia unificada. Baste recordar que con semejante criterio se ha fijado el importe total del referido factor de corrección en la STS de 18-10-2010 (Rec. 101/2010 ), así como en las Sentencias de esta Sala de fecha 8-2- 2013 (Rec. 1001/2012 ) o 28-6-2012 (Rec. 402/2012 ), en supuestos de reconocimiento de incapacidad permanente total.

En definitiva, entendemos que la indemnización fijada en la cuantía de 23.893,98 euros por el daño no patrimonial (50% del importe total considerado como partida por factor de corrección) no es caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta.

Por tanto, como quiera que tampoco se han impugnado de forma eficaz las bases en las que se apoya dicha cuantificación, la misma ha de ser confirmada, lo que determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no procede efectuar expresa imposición de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Juan Pedro frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, de fecha 28-1-2014 en el proceso nº 276/2013 seguido a su instancia frente a CONSTRUCCIONES QUEVEDA S.L. y SEGUROS REALE, confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.