Sentencia SOCIAL Nº 3686/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2032/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0006433

EMA

Recurs de Suplicació: 2032/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 19 de juny de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3686/2018

En el recurs de suplicació interposat per Juan Antonio a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 16 de gener de 2018 , dictada en el procediment núm. 160/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSS (Girona), ha actuat com a ponent Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 15 de febrer de 2017, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 de enero de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Antonio contra el INSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. La parte demandante, nacido el NUM000 de 1967, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de vigilante de seguridad (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).

SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 16 de noviembre de 2016 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'artrodesis cervical (corpectomía C6 + Fijación vía anterior)'. La Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta de 22 de noviembre de 2016, con el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).

TERCERO. El día 22 de noviembre de 2016 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).

CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).

QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 453,54 euros mensuales, con fecha de efectos 22 de noviembre de 2016, y fecha de revisión desde el 16 de noviembre de 2018. La parte demandante percibe prestación por desempleo (folios 107 a 113 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).

SEXTO. La parte demandante presenta antecedentes de alcoholismo, infarto agudo de miocardio, angina de pecho e hiperlipidemisa y, actualmente, cervicalgia con artrodesis cervical (corporectomía y fijación C5-C7), lumbalgia secundaria a proceso degenerativo y trastorno adaptativo (informes del Icam, pericial y documentación médica obrante en folios 16 a 27 y 78 a 106 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 61).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora, va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària no va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent total, presenta recurs de suplicació el demandant, i com a com a primer motiu del recurs, proposa la revisió fàctica, a l'empara del què preveu l'apartat b) de l' art. 193 LRJS, Llei reguladora de la jurisdicció social , 36/2011, de 10 d'octubre.

Als dits efectes es sol licita la modificació del fet provat sisè de la sentència, petició que es relaciona directament amb els documents que consten en els folis números 51-52, 25, i 12 a 20 de les actuacions.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, el relat que aporta el recurrent és pràcticament idèntic al que consta en el fet provat que discuteix, bàsicament la controvèrsia està en que el demandant que pateix també dolor lumbar amb irradiació a EEII i a la flexo extensió lumbar.

Els informes que cita en el recurs, bàsicament de l'Hospital de Bellvitge, expliquen la intervenció per mielopatia cervical (foli 78, 79-80, 81 i 18-19, 20-21); també la assistència per caiguda (folis 82 a 84); per contusió (folis 85 a 86); dolor centretoràcic (folis 87 a 89) sense ingrés hospitalari; també es refereix el recurs a la resolució del DBSIF de la Generalitat de Catalunya, de 14 de maig de 2014 (folis 90-91); informe de l'Hospital de Viladecans (folis 16 i 17, de l'any 2013); informe i pla de medicació de l'ICS (folis 22 i 26-27) i informe d'assistència de Sant Joan de Déu, de 31-12-2014 (urgències per ideació autolítica).

Dels referits informes no es dedueix un relat alternatiu de les patologies que ha fet constar la sentència, ja que en general són referits a les malalties - sobretot la cervical - que ja han quedat descrites en la sentència, sense que s'aporti cap document mèdic del que es derivi la descripció que pretén el recurs de la patologia lumbar. Per tant, s'ha de desestimar la pretensió revisora formulada.

SEGON. El segon motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , al lega la infracció de l' art. 194 i 196 de la LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada, obliga a valorar que el demandant està incapacitat, per a tota professió u ofici, o subsidiàriament, per a la seva professió habitual de vigilant de seguretat, demanant la declaració d'incapacitat permanent en grau de total.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 - amb la mateix redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb el què disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - està referida a la darrera professió que exercitava el demandant. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actor, de professió habitual vigilant de seguretat, pateix, segons ha valorat la sentència del jutjat social: antecedents d'alcoholisme, infart agut de miocardi, angina de pit i hiperlipidermia. Cervicàlgia amb artròdesi cervical (corpectomia i fixació C5-C7), lumbàlgia secundaria a procés degeneratiu i trastorna adaptatiu. Pateix unes malalties que han donat lloc a considerar a l'ICAM la conclusió de 'presumpció de IP' per a treballs d'esforç físic. S'ha de tenir en compte doncs, que pateix unes patologies, que s'han de posar en relació amb les tasques essencials de la seva professió. La sentència ha considerat que la professió habitual del demandant no exigeix esforç més que en moments molt puntuals. Si bé entenem, com diu el recurs que la professió de vigilant de seguretat exigeix una mínima condició física, és cert que només en comptades ocasions, que poden produir-se en alguna jornada laboral, ha de requerir un esforç, com diu e magistrat de instància. Per altra banda, el vigilant de seguretat ha d'estar habilitat per a la seva professió, que normalment el que exigeix és deambular i bipedestar, activitat que no te limitada. La malaltia cardíaca que ha patit no es descriu que li hagi provocat una seqüela que no li permeti caminar o estar dempeus durant la jornada laboral. Tampoc aporta cap indici de què la seva feina habitual precisi una activitat d'esforç intens manual constant o habitual, que si tindria limitada, com el mateix ICAM ha reconegut. En definitiva, es considera que el demandant està incapacitat per a realitzar esforços físics intensos, per la patologia cardíaca i/o per l'artrodesi cervical C5-C7, ja que la rigidesa de la columna cervical li impedeix la realització de qualsevol feina que precisi un esforç persistent manual. Però, en no ser requeriments físics que siguin precisos per a desenvolupar la professió habitual de vigilant, considerem que s'ha de confirmar la sentència impugnada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per Juan Antonio contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 3 dels de Girona, en data 16 de gener de 2018, en el procediment seguit a instància per incapacitat permanent, amb el número 160/2017 , contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent i, en conseqüència, confirmem la sentència dictada pel referit jutjat de instància.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.